论宪法与私法的关系

王涌§

本文拟探讨宪法与私法关系中的两个基本问题，一是宪法在私法关系上的效力，二是私法与宪法的冲突及其解决。

一、宪法在私法关系上的效力[1]

（一）问题

宪法一词来源于拉丁文constitutio，本是组织、确立的意思。古罗马帝国用它来表示皇帝的“诏令”、“谕旨”，以区别市民会议通过的法律文件。欧洲封建时代用它表示在日常立法中对国家制度的基本原则的确认，含有组织法的意思。英国在中世纪建立了代议制度，确立了国王没有得到议会同意就不得征税和进行其他立法的原则。后来代议制度普及于欧美各国，人们就把规定代议制度的法律称为宪法，指确立宪政的法律。[2]

宪法是属于公法的范畴，它调整两种法律关系，一是国家机关与国家机关之间的关系，另一是国家与公民之间的关系，后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的，所以，宪法中所确立的公民的基本权利实质上是公权，在理论上，这些基本权利是对抗国家的(reine Staatsgerichtetheit)，而不对抗其他私法上的主体(Burgergerichtetheit)，[3]所以，它在私法关系上没有直接的效力，然而在司法实践中，无论英美法系国家，还是大陆法系国家，乃至中国大陆和台湾，在私法审判中援用宪法规范却是屡见不鲜，这显然与我们以上所说的公法与私法相互独立的理论是冲突的，那么，这种做法的理由何在呢？这就是本文所要研究的宪法在私法关系的效力问题。 实际上，宪法与民法之间的关系是西方特别是德国法学家关注已久的重要理论问题，但是，宪法与民法之间的关系一直没有得到我国法学界的高度重视，有关著述几近于空白，当然，其主要原由，一在于中国虽有宪法，但作为“公民对抗国家政府侵害之保障”意义上的宪法权利在我国并未真正生成，所以，所谓宪法在私法关系上的效力在实践中并不成其为一个重要问题；二在于我国法学研究中，“部门法割据”现象甚为严重，部门法学科之间鸿沟极深，交流贫乏，所以，处于各部门法学科之间交界领域的问题常常无人问津，而成为学术荒地。[4]

（二）形式宪法与实质的私法关系

在讨论宪法与私法关系时，首先必须强调的问题是，宪法与宪法关系是两个不同的概念，宪法一般是指冠以“宪法”名称的法律文件，而这样的冠以“宪法”名称的法律文件其内容则往往是不“纯”的，它主要规定公法的关系，即国家机关与国家机关以及国家与公民之间的关系，但是，有时它也“越俎代庖”地直接规定一些私法关系，这种做法大约是从1919年德国的《威玛宪法》开始的。

《威玛宪法》第118条规定：“所有德意志人民在普通法律限制之范围内，均有以语言、文字、刊物、图画或其他方法自由表达其意见之权利；任何工作条件及任用条件，均不能妨害此项权利，任何人皆不得阻碍此项权利之行使。”

《威玛宪法》第159条规定：“任何人及任何职业以维持且促进劳动条件及经济条件为目的之结社自由，应保障之。限制或妨碍此项自由之约定及措施，均属违法。”

这两项规定禁止私人之间的契约对于公民的“言论自由”与“结社自由”的限制，是一种“赤裸裸”的私法关系。威玛宪法积极介入私法关系自有其历史背景，威玛宪法创立于第一次世界大战之后，它的起草者认为，只凭民法典的规定尚不足以保障基本权利，故而直接在宪法中规定“言论自由”与“言论自由”不能在私法关系中被剥夺和被拘束，这样，这项规定就可以直接取代有关民事规定，直接适用于私法案例之中。这是对传统的宪法与私法关系的理论重大修正。

此外，更为典型的是1919年魏玛宪法还在共同生活一章中规定婚姻亲子关系，这种奇特的编排甚至令人怀疑是否是民法典中的章节“串门”到了宪法中来，所以，我们不能因为它“串门”到了宪法中来就否认这是实质上的私法规范，尽管他们在形式上冠以“宪法“之名。既然在形式上的宪法文件中出现的是实质上的私法规范，那么，它当然可以成为私法（私权）的渊源。 但是，威玛宪法作出了以上的规定，并不表明它改变了宪法上的基本权利的“公权”性质，在威玛时代的宪法学者看来，除了“言论自由”与“结社自由”两种基本权利之外，其他基本权利仍然是只防止国家的侵害，而不是私人的侵害。

德国在第二次世界大战之后所制定的现行基本法并没有继受威玛宪法关于“基本权利在私法关系上的效力”这一创造，保存了宪法上基本权利之公权性质的纯粹性。基本法第一条明确表示了这一态度，其第一项规定：“人类尊严不可侵犯。尊重及保障此种尊严，是全体国家权力之义务”。其第三项规定：“下列基本权利，视为直接适用的法律，直接拘束立法、行政权力以及司法”。[5]

（三）宪法上的基本权利对第三人直接效力理论在德国的兴起

1949年德国波恩宪法（基本法）为新国家明确地确立了法治基础上的自由、社会、民主的秩序的原则，国家社会主义的影响以及力图恢复日尔曼古老的传统，都在各方面影响了宪法，宪法的起草者煞费苦心地将规定基本人权的19个条款置于宪法之首，从传统理论看，这些条款所规定的公民之基本权利，是对抗国家的基本权利，旨在保障公民免于遭受国家权力滥用之侵害，它们对于私人之间的法律关系即私法关系无任何效力。但是，德国学者对此提出了挑战，他们提出了宪法上基本权利对第三人效力理论，简称“第三人效力”理论(Drittwirkung der Grundrechte)，也有学者将之称为宪法上的基本权利在私法上的适用理论。其中所谓第三人即指国家与私人关系之外的第三人，“第三人效力”理论则主要研究：除宪法明文规定适用于私法关系之中的基本权利之外，宪法上的其他基本权利在同为基本权利享受者的私人之间，在何种程度，以何种方式，发生效力？它对作为第三人的私人的拘束力与对国家的拘束力是否一样赋有效力？这些宪法条款在什么意义上也可以调整私人与私人之间的关系？具体地说，就是宪法所赋予公民的对抗国家的基本权利是否也可以对抗私人？对于这一问题的回答首先是直接效力理论。

1、直接效力说

直接效力说的倡导者是Hans Carl Nipperdey，1950年他在《妇女同工同酬》一文中，主张宪法上的基本权利条款在私法关系中应当具有“绝对的效力”，在私法判决中可以被直接引用。他认为其中的理由在于，宪法上的基本权利条款是“最高的规范”(Normen hochsten Grades)，所以，如果它们不能在私法关系中被适用，那么，宪法上的基本权利之条款将沦为仅具有“绝对的宣示性质”(absoluter deklaratorische Charakter)的具文而已。再者，他还认为，德国基本法的第一条第三项规定：“基本权利之规定，视为直接之法律，拘束行政、立法与司法”。所以，法官作为司法者就必须直接引用宪法基本权利之规定，而不必透过民事法律。[6]

2、对直接效力说的批评

Nipperdey的直接效力说立刻遭到法学界的批评，最激烈的批评来自1950年5月3日W.Schmidt-Rimpler等所提出的一份《波昂研究所评论》(Bonner Instituts-Gutachten)，他们认为，基本法的序言明确表示基本法的制定是为“国家之生活有一新秩序”，说明它所规定的基本权利只以限制国家侵犯为主，并非规范私人之关系。至于基本权利作为“最高的规范”，尽管具有“一般评价标准”(Allgemeine Wertungsgrundsatze)，亦即“确认合宪的最高正义思想”(verfassungsmaBige Festlegung hochster Gerechtigkeitsgedanken)，也不能在私法关系中直接适用，至多通过“民法解释”的途径，实现基本权利中所隐含的“一般评价标准”。

3、Nipperdey对批评的回应

1962年Nipperdey针对诸种批评，撰写《基本权利及私法》一文，更为充分地阐述了他的“直接效力”的理论体系。他将宪法上的基本权利分为两类，第一类是所谓纯粹的古典的基本权利(echte, klassische Grundrechte)，这类基本权利主要是对抗国家侵害的，它包括保障个人有一个免于国家侵犯的“自由领域”的自由权、请求国家为某种行为的请求权、参与国家政治生活的权力；还有一些基本权利则被视为宪法制度性及系统性的保障(Instituts-oder Einrich-tungarantien)，这些权利不仅具有防止公权力侵害的性质，同时也可以在私法关系中产生直接效力，如婚姻家庭、营业自由、财产及继承权等，这些权利被视为宪法的制度，所以，任何私人间的协议及法律行为都不可侵及此制度保障。此外，还有许多基本权利条款，是一种秩序原则(Ordnungssatze)或是原则规范(Grundsatznorm)，此种权利具有绝对效力(absolute Wirking)，它们不应只被视为指导原则(Leitsatze)或是解释原则(Auslegungsregeln)，而是可以在私人的法律关系中视为个别的私法规定予以援用，所以，如果这些基本规范在私人的法律关系中被抵触，可以导致法律行为的无效，若由基本权利之规定衍生出私法权利，则可以依德国民法典８２３条第１项“侵害他人之其他权利”之规定予以救济。[7]

4、德国联邦劳工法院对Nipperdey学说的采纳

１９５４年１２月３日联邦劳动法院就劳动关系问题采纳了Nipperdey的学说，法院认为，虽然并非全部宪法基本权利之规定都只是针对国家权力而发的“自由权”，而是有一连串重要的基本权利规定，皆是社会生活的秩序原则，这些原则对于国民之间的法律关系具有直接之意义，因此，所有私法的协议(Abmachungen)、法律行为及作为都不能与之相抵触。

在此判例中，被告是德国Nordrein-Westfalen邦的一疗养院，原告系该疗养院的实习护士。依该邦社会部部长之行政命令，实习护士若结婚，最迟必须在结婚当月离职。原告在任职时表示接受此项义务。其后原告结婚，被告表示其实习关系业已消灭，原告起诉请求确认此项约定无效。三审均获胜诉。德国联邦劳工法院判决采取其院长Nipperdey教授的意见：

“此项单身条款之无效，乃是因为违反德国宪法之基本规范。易言之，即违反基本法第六条第一款（婚姻家庭之保护）、第一条（人的尊严）、第二条（人格自由发展）之规定。

基本人权本来之目的在于保障个人之自由范畴免于遭受国家权力之侵害，但其意义已有变更及扩大。宪法上若干重要的基本人权不仅在于保障个人自由权，对抗国家权力，而且也是国民社会生活的规律原则，对于私法上交易亦具有直接规范性。私法上法律行为亦不能违背此项国家法律秩序之基本结构。 基本法第六条第一项保护婚姻及家庭之规定，系一种价值判断上之原则规范，以婚姻与家庭为人类社会之核心单位，须受国家之特别保护。其所涉及者，不是传统意义之古典基本人权，旨在保护婚姻及家庭特殊个人范围不受国家之外部干预。此项宪法对婚姻及家庭之保护乃是一种‘制度或设施保护’，同时也是一项原则规范，对于涉及婚姻及家庭整个领域之公法与私法均属具有拘束力之价值判断。解释适用宪法基本人权之规定，应使其发挥最大之规范效力。为达此目的，须使基本人权之规定得直接拘束私法关系。”

（四）对第三人直接效力之否认：间接效力理论在德国的确立

1、对第三人直接效力说的批评

Gunter Durig在1956年发表《基本权利及民事诉讼》一文，对“第三人直接效力”作了激烈的批评。他认为，根据基本法第一条第三项规定，基本权利之规定对司法有直接的拘束力，所以，基本权利之规定对民事诉讼有直接的效力，他主张“私法的独立性”和“私法的法典独自性”原则，宪法将私人间法律关系委由私法去具体化，而宪法上基本权利之功效只在拘束国家权力上，将任何宪法基本权利之规定形式地移植到私人的法律关系中，都是对“私法自治”“契约自由”等私法体系的基本价值的侵害。

另一位反对“对第三者效力”理论的代表人物是Willi Geiger，他在《在私法秩序及经济法秩序内的基本权利之意义》一文中，首先以法制史和比较法的方法论证宪法的功能只是规范国家与个人之间的关系，所以，宪法上的基本权利只限于公权性质，是一个不受国家侵犯的“自由行为领域”(autonome Betatigung)，自威玛宪法及基本法第九条有关基本权利直接规范私人关系的规定，但是，这并不是基本权利的性质的变化，而只是立宪者的有意之举，只是一个例外而已。他认为公法与私法二分法是法律体系中极为重要的原则，将宪法规范直接适用于私法关系，是将问题过于简单化，也破坏了公法与私法的二元理论。此外，现行的私法体系也足以防卫宪法针对国家的基本权利，因此，无须采取“第三人效力”理论。[8]

2、第三人间接效力说之内容

宪法律师Gunter Durig认为：为了使基本权利在私法关系上效力能够达到，应当以私法中的概括条款作为在私法中实现宪法上的基本权利之媒介(Mittel),唯有透过概括条款的适用，方可在法律体系及逻辑上保障私法的独自性。按照这一学说，基本权利形成了一个价值的客观体系，通过民法典的一般原则这个中介，影响私法，在基本法的支配下，法官从基本法的价值观念出发，理解民法一般性条款的意义，这就是所谓的“基本权利的间接第三作用”。

实际上，在《德国基本法》颁布以后，德国民法学者已逐步发展出关于民法典解释的“合宪性”解释的原则。联邦宪法法院1958年1月15日曾强调：“基本权利主要是保护公民免受国家的侵害，但是这种权利作为宪法的宗旨，也确立了一个客观的价值序列，贯穿到整个法律体系之中。”并在之后的一个宪法案的判决中宣布：“当一个应予解释的规范可以有多种解释，而且这多种解释中有一个或者数个符合宪法，而其他的解释违背宪法：只要一个规范可以进行合宪性解释而且该解释有意义，那么任何人不得宣告该解释无效。”同时对“宪法上基本权利对第三人效力”问题阐述其立场。 1958年1月15日联邦宪法法院在Luth一案中采纳了宪法权利的第三人间接效力理论，并作了深入阐述，她认为，联邦劳工法院将宪法上的基本权利直接适用于私法关系，“失之过宽”，私人间的关于私法权利与义务的争执，不论在实质上和程序上都是民事问题，由民法来规范，但是，民法条文应当依据宪法精神来予以解释，民法上的概括条款如“善良风俗”就是可以用来实现宪法基本权利对民事关系的影响，概括条款是基本权利对民法的突破点(Einbruchstelle)，是宪法基本权利进入民法关系的入口，法官在审判具体案件时，就必须以宪法基本权利之精神来审查，解释及适用民法条文，是乃“私法的修正”也是法官受到基本权利拘束之明证，倘若法官不遵循此种方式，忽视宪法所保障的“客观规范”即基本权利的内质，就视为公权力的侵害，公民可以提出宪法诉愿，由宪法法院来审查基本权利对民法的放射作用(Ausstrahlungswirkung)有无被实现。[9]

《德国基本法》通过对民法典的解释规则产生影响而影响私法关系，严格说来，《德国基本法》不是德国私法的渊源。我国有学者认为：“德国宪法规定的基本权利除具有规范国家机构之间、国家与公民之间的关系的作用之外，还起到了民事权利的渊源的作用。”[10]我认为，这一判断有失严谨，也不符合德国司法的现实。

台湾学者也认为：“宪法之规定对于人民私法上之关系并不具有直接形成之效力。宪法之基本理念及价值体系应经由民法上的概括条款及不确定法律概念之具体化而实现之”。

尽管德国民法典中的一般原则曾为纳粹滥用过，但是，今日在私权的宪法救济问题上倒是在将功补过了。

（五）美国的情形：Roe v. Wade案

美国宪法法院关于Roe v. Wade一案的判决在美国宪法上确立了“妇女具有选择终止怀孕”的宪法权利的原则，这一宪法原则最终也影响到了美国的侵权法，特别是影响了“错误怀孕”一类的侵权案例。如在Berman v. Allan和 Procanik v. Cillo这两个案例中，由于医生因疏忽而未能提醒怀孕中的妇女，使她在怀孕的关键时期受到医药感染，而失去了流产的权利，医生侵犯了她的“中止怀孕”的选择权，妇女可因此而请求精神损害赔偿。[11]

（六）宪法在私法关系上的效力：在中国这是一个问题吗？

在我国民事审判中直接引用宪法的条款已屡见不鲜，法官和法学家也从来没有受到所谓宪法权利的第三人效力问题的困扰。其原因在于中国宪法的概念及其规定的公民的基本权利的性质不同于西方。

1、中国宪法的概念及其规定的公民的基本权利的性质

西方学者一般是这样界定宪法的概念：宪法规定国家机构的组成和权力，调整国家机构之间以及国家机构与公民之间的关系的根本法。[12]在现实中，西方国家的宪法发挥的也正是这样一种功能。

但是，我国的宪法的概念则略有差异，我国学者对宪法的较权威的定义是：宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比的表现。[13]它没有象西方国家的宪法概念那样强调它所调整的只是国家机构之间以及国家机构与公民之间的关系，所以，公民与公民之间的关系仍未排除在中国宪法的调整范围之外，实际上，中国宪法中的诸多条款也直接规定了公民与公民之间的关系。例如： 《中华人民共和国宪法》第36条规定：“中华人民共和国公民有宗教信仰自由。任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”

《中华人民共和国宪法》第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”[14]

以上两条均明确强调个人不得侵犯公民的宗教信仰权与通信自由和秘密权，可见这两种基本权利同样对抗个人，直接规范私法关系，具有私权的性质。

总之，我认为，《中华人民共和国宪法》并不是在西方传统的宪法理论的影响下形成的，所以，它不仅调整国家与公民之间的关系，也调整公民与公民之间的关系，它所规定的公民的基本权利，其性质并不仅仅是对抗国家的侵害，同时也对抗私人的侵害，是公权和私权的混合。以上两例宪法条款只不过明确表明了这一点而已，其它没有明确表明的条款同样也具有此种性质。

其实，这也是中国民法学者的普遍观点，例如，佟柔主编的《民法原理》在列举中国民法的渊源时就将宪法列为第一渊源，认为“宪法具有最高的法律效力，任何民事法律、法令、法规、决议、命令和单行条例都不得与宪法的规定相抵触。宪法中所确定的各项社会主义原则，是一切民事立法的基本依据，因此，宪法是我国民法的重要渊源。宪法中关于建设社会主义的方针、路线的规定，关于所有制的规定，关于公民基本权利和义务的规定，对民法具有特别重要的意义。”[15]

2、宪法条款在中国民事审判中的效力

正因为中国宪法的调整范围不同于西方国家宪法，所以，在中国的民事审判中直接援引宪法条款并无不当，以下就是几个典型案例：

案例一：1988年10月14日最高人民法院关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复。此批复直接引用宪法条款写到：

天津市高级人民法院：

你院〔１９８７〕第６０号请示报告收悉。据报告称，你市塘沽区张学珍、徐广秋开办的新村青年服务站，于１９８５年６月招雇张国胜（男，２１岁）为临时工，招工登记表中注明“工伤概不负责任”的内容。次年１１月１７日，该站在天津碱厂拆除旧厂房时，因房梁断落，造成张国胜左踝关节挫伤，引起局部组织感染坏死，导致因脓毒性败血症而死亡。张国胜生前为治伤用去医疗费１４１５１．１５元。为此，张国胜的父母张连起、焦容兰向雇主张学珍等索赔。张等则以“工伤概不负责任”为由拒绝承担民事责任。张连起、焦容兰遂向法院起诉。

经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。张学珍、徐广秋身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明“工伤概不负责任”。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定无效。

案例二：1985年11月21日《最高人民法院关于解放前劳动人民之间宅基地租赁契约是否承认和保护问题的批复》

广东省高级人民法院：

你院１９８５年７月１日〔８５〕粤法民字第１４号关于英德县李理河与潘继伙宅基地租赁纠纷一案的请示报告收悉。

据你院报告所述，李理河与潘继伙诉争的宅基地原系李理河之父李司保的产业，其上盖于抗战期间被日冠炸毁，仅留残墙。１９４６年１２月，潘继伙的父亲潘李、伯父潘允林和潘允德三兄弟承租了该宅基地，与李司保订立的租赁契约载明：从１９４７年起该宅基地与残墙租给潘家使用，年租谷为二百斤，租期二十年。租赁期间任由承租人加建上盖使用，租期届满铺屋业权归出租人所有。潘家承租后，在该宅基地残墙上建房居住，交过两年租谷，解放后，只按期向政府交纳房地产税，不再向李家交租。１９６７年租赁期满，李理河要求按约收回宅基地和房屋，并向英德县人民法院起诉。

经研究，我们认为：该案涉及对解放前劳动人民之间的宅基地租赁契约是否承认和保护的问题。根据１９５０年颁布的土地改革法和１９５４年宪法的规定，国家依法保护农民的土地所有权，允许出租、买卖土地，所以李理河与潘继伙的宅基地租赁关系在当时是受国家政策法律保护的。（后文略）

案例三：四川新津县人民法院（1995）新民初字第118号案

原告王玉伦（女）及其女儿李尔娴，均系新津县五津镇蔬菜村村民。1995年初，蔬菜村转让其部分土地后，其他村民都分得了土地转让费，而王玉伦、李尔娴却分文未得，因为该村“村规民约”有一条规定：“凡本地出嫁女子，除特殊情况外，必须迁走户口，拒绝迁走户口的，连同婚后所生子女，虽准予上户口，但不得享受一切待遇”。王玉伦、李尔娴不能分得土地转让费，为此，王玉伦、李尔娴以蔬菜村村民委员会为被告，向新津县人民法院提起诉讼。审理次案的合议庭认为，村规民约在性质上属民事协议，而民事协议亦应符合宪法，涉讼条款要求妇女结婚后就必须迁走户口，系对妇女的歧视性对待，有悖于男女平等的宪法原则，因而无效，原告分得土地转让费的诉讼请求应予支持。鉴于合议庭明确而坚决的态度，被告蔬菜村村委会很快分给了二原告土地转让费各5000元。[16]

3、小结

关于“宪法在民事审判上的效力问题”，目前，在中国，我们大可不必象德国法学家那么较真，因为中国宪法与德国宪法其“内在机理”是不同的。但是，一旦宪政真正确立，宪法上公民的基本权利对抗国家的性质得以强化，那么，此一问题也将成为中国民法学界和宪法学界的一个重要问题。

二、 私法与宪法的冲突及其解决

（一）私法（私权）与公法（公权）[17]冲突的形态与性质

宪法是公法，不是私法，而公法与私法是两道平行线，在逻辑上是不可能冲突的，因为所谓法律关系之间在逻辑上的冲突必然是涉及相同的两个法律主体并指向同一行为的两个法律关系之间的冲突。而公法与私法所规定的是不同法律主体之间的关系，它们不是“同类”，所以，不可能出现形式逻辑上的“A与非A”的矛盾关系。[18]

但是，公法与私法在事实上仍可能产生冲突，因为只要不同的法律规范对同一主体的同一行为作出了相反的规范，而勿论是否同是私法规范还同是公法规范，均构成法律在事实上的冲突，而此种冲突现象在现实中却屡见不鲜。所以，“公法与私法的冲突”只是“在事实上的冲突”，而非在法律上或在逻辑上的冲突。

（二）私权与宪法上的公权冲突之解决：违宪审查制度（一）

公权与私权在事实上的冲突在民事审判中一般表现为：如果保护某人的私权，则必然侵犯他人的公权，而如果保护某人的公权，则必然侵害他人的私权。但是，在民事审判中，法官所依据的只是私法，而不直接适用公法，所以，法官主要关注私权的保护，而非公权。但是，在公权与私权存在事实上的冲突关系时，此种私法判决则必然表明：司法机关在运用司法权力这种国家权力时侵犯了宪法上的权利（公权），从而违反了宪法，在宪政国家中，此种冲突最终通过宪法审查而解决。德国的宪法法院对民事判决的审查就是这一制度的典型。 在德国，如果民事审判中存在公权与私权的冲突，法官一般依据民法典保护私权，并作出判决，从逻辑上看，判决必然要侵犯了另一方当事人的公权，由于司法判决属于国家权力的行使，所以，当事人可以依据德国基本法，向宪法法院提起诉愿，请求撤销判决，以保护他的宪法上的基本权利。1958年1月15日联邦宪法法院对此作如下宣布：宪法基本权利可能会受到私法裁决的侵害，如果法官无视基本权利在私法上的效力，当事人可以向宪法法院提起诉愿，但只是在判决侵犯了基本权利的情况下，民事判决才应受到宪法法院的司法审查，而不是法律的一般错误。宪法法院的判决可以导致相关的私法无效。在德国宪法法院成立的前30年，大约受理了50000个案件，绝大多数是侵害基本权利之诉。对民事判决的宪法审查最为繁多的是家庭法案件，其次是隐私权案件。

A. 对民事判决的违宪审查

下面就是两个典型案例。

案例一：Luth案

1950年9月20日，在汉堡举行的一次德国电影周，当时担任汉堡新闻协会主席的Luth 先生，为了一位德籍剧作家兼导演Veit Harlan所导演的影片《永恒的爱人》亦参展之事，公开表示抵制，并且公开批评V.Harlan曾在纳粹时期导演一部名为《犹太人瑞思》的反犹辱犹影片，使得德国影剧界遭全世界之耻笑，故德国应抵制该导演之作品。代理发行《永恒的爱人》影片的公司去函要求Luth解释道歉。Luth随后在1950年10月27日在报上刊登一封公开信，攻击V.Harlan是纳粹的第一号导演，其复出将对德国之复兴造成不可挽回的损失，因此，Luth认为抵制Harlan的影片是所有德国人的权利，故要求德国的戏院及代理商不要放映和代理该片。代理及发行该片的公司向法院提出了“不作为”之诉，以V.Harlan以其在纳粹时代之行为已经过法院的判决，认为当时乃奉命拍摄，已丧失刑事应被追诉之责任而宣判无罪为理由，以及Luth的抵制乃违反民法典826条善良风俗的规定，要求汉堡法院予以救济。汉堡法院支持原告之意见，以为被告之目的乃在使拍摄普通影片的Harlan无法再发表作品之机会，并明知法院已洗刷其在纳粹时的恶名，却故意要抵制Harlan，是违反善良风俗之行为，所以，应停止对该影片的一切抵制行为。高等法院也驳回了被告的上诉，Luth 因而提起宪法诉讼，认为其言论应受到宪法言论自由的保障，汉堡法院和高等法院之判决违宪。联邦宪法法院于1958年1月15日宣判诉愿人胜诉。

案例二：张贴选举海报案

本案诉愿人是汉堡市一位议员，1953年联邦众议院选举期间，在其所租之屋外，悬挂大型并安置照明设备的“选举海报”，房主以妨害居住安宁为理由，向法院提出不作为及排除侵害之诉，诉愿人则以“人格发展权”“言论自由权”以及“住居不得侵犯”理由相对抗，并认为基本权利不得在私法关系中被限制。汉堡普通及高等法院判决则明白表示基本权利不能于私法中直接引用，并认为诉愿人张贴海报，已影响原告的住居安宁，故判决原告胜诉。诉愿人向联邦宪法法院提起宪法诉愿，联邦宪法法院判决诉愿人胜诉。

此外，美国的New York Times v. Sullivan案也是一个典型的案例，在这个名誉侵权的案例中，历史悠久的普通法最终屈服于宪法，私法上的名誉权最终屈服于宪法上的言论自由权，后来，在New York Times v. Sullivan一案中所确立的原则曾经被试图扩展到产品质量法（e.g. defectively written manuals）领域，但是，这种试图失败了[19]。

B. 对民法典的违宪审查

20世纪50年代，波恩宪法第117条的废除，这一废除意味着所有与男女平等不相符合的法律条文包括民法典中的条文都将在1953年3月31日之前被废除，1953年9月6日联邦法院和宪法法院联合宣布民法典1354条和1387条与宪法的男女平等原则不相符合，更为引人注目的是，也是现代民法体系中独一无二的，是整个婚姻法陷入立法真空之中，而由法院独自修改，使之符合宪法，这种状况直到1957年6月18日的BGBI(Gleichberechtigungsgesetz)即有关私法领域中的男女平等法案生效。

（三）私权与行政法上的公权冲突之解决：违宪审查制度（二）

私权与行政法上的公权发生冲突时，法律一般不闻不问，只有当行政法上的公权既与私权相冲突，同时也与宪法上的公权相冲突时，私权与行政法上公权的冲突才会“附带”地予以解决，如生命权、财产权既可以是民法典上的私权，也同时是宪法上的公权，当行政法侵犯了这些权利时，违宪审查制度则可以推翻此行政法规定，既保护了作为宪法上的公权的生命权和财产权，也保护了作为民法典上的私权的生命权与财产权。但是，这主要是行政法与宪法的关系，所以，本文不具体阐述这一问题，但是，它却提醒我们注意以下几个与民法典有关的问题：

1、民法典限制政治国家之权力？——对一个浪漫观点的修正

寄予着深厚的期盼，其中一份期盼就是以民法典抵御国家权力对市民社会的肆意入侵，从而培育中国的市民社会的生长。一位青年学者写到：“自1949年以来，迟迟不能制定出民法典，实行市场经济后，要求建立中国的市民社会并要求划定市民社会与政治国家间的界限，使法律具有确定性。由此使市民社会的宪章——市民法典成为必要。这部要经过长期准备才能诞生的、属于21世纪的市民法典，必将成为中国正在建立的市民社会的宪章，明确地划定市民社会与政治国家的范围，贯彻自由主义精神，充分地确认和保护市民的权利，有效地控制国家权力的滥用。”[20]

另一位青年学者也表达了同样的观点：“民法一旦法典化，便构成一种相对稳定、安全、封闭的系统，故谓之‘铁笼’。在铁笼内部，人们的行为受着预知的、协和的系统化的规则调整，因而其行为是相对自由的。民法典还具有市民社会监督者的作用，它用铁一般的法律防御着政府对私生活的不适当干涉。因而，人们追求私权是相对安全的。”[21]

这两位年轻学者的话表达了一个普遍存在的浪漫观点。这一观点实际上夸大了未来中国民法典的功能，在法律体系中，民法典并不能抵御政治国家的权力对市民社会的侵入，因为民法典的功能不在于在市民社会与政治国家之间划一道自由与权力的界限，民法典只建构市民社会内部的结构和秩序，民法典并不能决定市民社会内个人的自由域度。政治国家与市民社会之间界限的划分是宪法的功能。如果说市民社会是一片草坪，那么，草坪四周的栅栏是由宪法确立的，它保障政治国家权力之下的市民社会的空间。当然这种宪法应当是“可诉性的”宪法，而不是宣言式的宪法。 2、罗马私法衰败的教训：不受约束的皇权对私法秩序的侵害

民法典本身并不能抵御政治国家的侵害，如果在法制史上选取一个例子说明这一道理，罗马私法的衰败倒是一例。

有学者称罗马法是一个“跛足巨人”，因为罗马法主要是罗马私法，“在公法方面，罗马法从未提供过范例”，“在罗马既不曾有公法，也不曾有行政法。”[22]屋大维在罗马推行帝制之初，尽管无公法制约，但是，他宣称他作为“第一公民”是受制于法律的，皇权并未凌驾于私法之上，但是，至公元二世纪中叶，哈德林帝在位时，“无公法制约的恶果”开始萌芽，哈德林确立了皇帝的至高无上的无任何约束的立法权，皇帝的敕令成为罗马法的主要渊源，这样，“立法的、行政的和司法的职能都集中在君主及其依附于他的机构手中，帝国的敕令可以不受法律普遍性的限制，早期的那种相对多元的、相互冲突的（市民）社会已经让位给了一个更为牢固确立的等级体制。至此，产生法律秩序的可能性是彻底消灭了。”[23]由于缺少公法约束，皇权肆意地侵害私法秩序，一度辉煌的罗马的私法体系却为等级制度所淹没，罗马帝国也逐渐走向专制和腐败，最终在外族入侵中毁灭。

无约束的皇权毁了罗马的私法秩序，这对于我们的教训是：不要让无约束的行政权毁了中国的私法秩序。

3、宪法是民法典的庇护神：没有宪政的民法典？

在中国还没有真正确立违宪审查制度之时，中国民法典的出台，其意义并不会象许多民法学者所想象的那样巨大。其原由有二：

一是现代社会中许多具有财产价值的重要权利，不是表现为私法权利，而是表现为公法权利，如行政特许权。宪政的存在可以在一定程度上抑制财产权利的不正当的公法化，保障民法典对社会生活中实质意义的财产关系的调整的广度和深度。这种“财产权利不正当的公法化”现象在当前的中国表现得还十分的严重，一个重要表现就是：我国行政审批和行政许可制度复杂而繁多，已渗透到经济、社会的各个领域，据不完全统计，截止1992年底，列入发证目录的生产许可证的产品就有487种，涉及企业45000家，计60000张生产许可证，至于非生产领域的许可证更是数以千计，[24]更为严重的是，这些行政许可的实施缺乏正当的行政程序，也缺乏宪法之有效的监控。

二是宪政的缺失将无法阻遏公法对民法典的“地盘”的侵蚀，可以预想，即使中国民法典如期出台，在不久的将来多如牛毛的行政法也将民法典排挤到一个可怜的角落中去。

所以，在未来中国的民法典颁布之后，其生命力是否持续旺盛，实有赖于违宪审查制度之建立，一位民法学者在谈及对非公经济的平等保护问题时也曾指出违宪审查制度的重要性：“事实上，在现存的其它法律、行政法规、地方法规或行政规章中，对私营企业的差别待遇是一个突出的问题。但是由于这方面的争议无从进入法院，所以，很难准确地判断哪些条款违反《宪法》平等保护的原则。所以，事情的关键在于现有的法律体制下存在着一个始终无从解决的问题，即如果其它法律、行政法规、地方法规、行政规章的具体规定违反了宪法精神，如何去纠正这种错误。如果当事人到一个行政机关，根据它的行政规章，当事人发现自己的权力受到了不应当受到的限制，这时，当事人不可能也没有办法挑战行政规章或行政法规，因为法院不会受理这些案件，也就是说这是无从争辩的事情。由于当事人无从争辩，法院无从受理，所以，法律的抵触和冲突就成为一个无法得到解决的问题。所以，如果法院没有司法审查权，如果缺乏”违宪审查“制度，法律的抵触、冲突问题是很难得到解决的。”[25]

如果将问题说得更宏观一些，就是：在没有以宪政为标志的健全的公法制度的保障，真正的私法秩序是不可能彻底地建立起来的。

（责任编辑：徐涤宇）

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§ 王涌，民法学博士，中国政法大学法律系教师。Email: wangkarl@public.fhnet.cn.net

[1] 公法与私法是两个平行的法域，公法是不可能在私法上产生效力的，充其量，只能说是影响，但是，德国法学家研究这一问题时，都称“效力”问题，台湾学者也这样沿用，所以，这里，本文也称效力问题，尽管我一直认为这样说不太严谨。 此外，公法与私法作为两种不同性质的法律关系，它们直接表现为公权与私权两种不同性质的权利，所以，所谓“公法在私法关系上的效力”，也可以说是“公权的私权效力”。

[2] 《中国大百科全书法学卷》，中国大百科全书出版社1984年，第638页

[3] 德国法学家称之为消极的权利(status negativus)，也是一种防卫权(Abwehrrechte)。

[4] 台湾的学者倒是很早就注意这个问题了，1968年10月翁岳生先生就翻译了一篇日本学者的论文《基本人权之保障在私人之间的法律关系》，载于《宪政思潮》,并于1972年指导他的学生蔡钦源完成《宪法上基本权利之规定在私法关系中之效力》的硕士学位论文。

[5] 德国现行基本法之所以如此强调基本权利“对抗国家”的性质，是因为在希特勒统治之时，威玛宪法中之基本权利面对国家权力之滥用而无任何实证法的效力，所以，基本法第一条特别强调基本权力直接拘束国家权力，至于它在私法关系上的效力，显然不在基本法起草者思考的重心之所在。参见陈新民：《宪法基本权利及“对第三者效力”之理论》，载台湾《政大法学评论》第31期（1985年）

[6] Gleicher Lohn der Frau bei gleicher Leistung, RdA 1950,S. 125;-Dazu, A. Bleckmann, aaO. S. 144.转引自陈新民：《宪法基本权利及“对第三者效力”之理论》，载台湾《政大法学评论》第31期（1985年）

[7] 不过，Nipperdey认为基本权利对抗私人侵害与对抗国家侵害的“效力的强度”不同，对抗国家的效力是无限制的，但是，在私法关系上的效力则不同，为了保障“私法自治”(Privatautonomie)原则,私人之间可以通过协议来限制自己的“基本权利”，但是，私人的这种“处置权限”(Dispositionsbefugnis)只有在当事人在事实上和法律上都处于平等地位方可行使。见陈新民：《宪法基本权利及“对第三者效力”之理论》，载台湾《政大法学评论》第31期（1985年）

[8] 两年之后，Geiger于1959年5月又发表一篇论文《私法法律行为中基本权利的限制及侵害》(Begrenzung und Verletzung der Grundrechte im Privatrechtsverkehr)，对其理论又作补充说明。

[9] 从联邦宪法法院的判决理由的内容来看，它基本采纳了Durig的观点。

[10] 孙宪忠：《德国当代物权法》法律出版社1997年，第185页

[11] 转引自B.S.Markesinis, A Comparative Introduction to the German Law of Torts, 3rd ed. Clarendon Press1994。

[12] O. Hood Philips and Paul Jackson, O.Hood Philips ’ Constitutional and Administrative Law, 7th Edition, Sweet & Maxwell,1987,p5

[13] 吴家鳞主编：《宪法学》，群众出版社（北京）1983年第1版，第46页

[14] 其他类似条文还有：

第41条：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”

[15] 佟柔主编：《民法原理》，法律出版社，第22页。彭万林主编的《民法学》也认为“宪法是我国民法的重要渊源。”但是，在《民法原理》之后也有一些民法教科书，如《民法新论》（王利明、郭明瑞、方流芳）等则没有将宪法列入我国民法的渊源之中。

[16] 喻敏：《论男女平等的宪法原则在“民事领域”内的直接效力》，《中国法学》1995年第6期

[17] 公权的本质是公法关系，私权的本质是私法关系，私权与公权的冲突就是公法与私法的冲突，而公法与私法的冲突必然表现为公权与私权的冲突。所以，这两组概念可以互用。参见王涌：《私权的概念》，载《公法》第1卷，法律出版社1999年

[18] 关于法律冲突和权利冲突的基本理论，参见王涌：《权利冲突：类型及其解决方法》，载《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》，中国法制出版社2000年

[19] 有关美国的产品质量法与宪法第一修正案的关系可参看: Products Liability and The First Amendment, Indiana L. J.59,(1984)

[20] 徐国栋：《市民法典与权力控制》，载杨振山主编：《罗马法、中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年，第85页

[21] 李静冰：《论制定中国民法典的积极意义与现实障碍》，载《法律科学》1992年第5期

[22]达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社，第45页、第74页

[23] 昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社1994年，第120页

[24] 高帆、李岳德：《市场经济与行政许可制度》，载《中国法学》，1990年第4期

[25] “法学专家方流芳认为确有法律法规限制了个私经济，同时呼吁建立‘违宪审查’制度”。见《中华工商时报》1999年3月9日第一版

我以为，在我国司法制度中不存在违宪审查制度，但是，在司法制度外，“违宪审查”也通过各种渠道得以有限的实现，例如立法者自己的审查、利益集团通过人大、政协会议提出审查议案等，例如，1999年人大会议修宪之后，全国工商联即向全国政协提交一项提案：“建议国务院法制局牵头，组织有关部门，根据中共十五大精神和修改后的宪法条文，及时对以前制定的涉及非公有制经济的政策法规予以清理，其中该修改的修改，该废除的废除，该制定的则应抓紧制定，其中包括1988年《私营企业暂行条例》、1987年《城乡个体工商户管理暂行条例》等。”