王 怡：从“政法”到宪法——读冯象《政法笔记》

　冯先生当初在《读书》开“政法笔记”专栏，以英美中古文学博士的笔意，言说国内法治领域的大小故事，真正称得上“惊艳”二字。尽管在我看来，这些主要写给非法学专业读者的法律文章，不如他在《万象》上那些离法律较远的文字更多风采，更有滋味。这非是贬低他的法律文字，事实上无论冯象早年的名篇〈木腿正义〉，还是这本书中的〈所多玛的末日〉、〈正义的蒙眼布〉等篇幅，就文章而言，都称得上汉语法学随笔写作的巅峰之作。法学界哪怕再多找一个冯象，都是找不出来的。

　　　　现在这本书是这个专栏的结集。只是这个“政法笔记”一语，乍一看像单位领导的一声干咳，在读者交头接耳时跑出来装正经。记得我第一次在杂志看到这个名目，差点就因为疑心是道貌岸然之作而跳过去不读。冯文配上这个书名，有如上海的摩登女子抹口红、着武装，柳条腰上绑一条军用皮带。但冯象的专栏一路写下来，却使这个书名具有了一种特殊的味道。因为从中可以看到“政法”一词是如何通过言说而发生些微改观的。以此为象征，似乎可以用来回答关于法律如何移植的难题。冯象在序言中曾提到他写这个系列的初衷之一，就是不满所谓的普法文章。什么是真正的“普法”？我的理解就是通过言说去影响一种现实的语境。从这个角度看学者的言说，其实和司法过程极其相似。法学家写的案子，和法官写的判决书都是必不可少的“具体法治”，是西法东渐和“法治本土资源”变迁的经验环节。鉴于目前我们的法官多半写不好判决书，法学家撰文说案更显得尤其重要。

　　　　

　　　　汉语语境下的“政法”二字，其实并不是“政治与法律”的缩写。因为汉语的构造承袭的是三纲五常的微言大义，两个字放在一起就像两位领导出场，表面是平列关系，其实多半是一种偏正结构。甚至于有着语义上的越俎代庖。钱钟书《管锥篇》中谈过这个问题，如“兄弟”指的是弟，而“祸福”说的也多半是祸。钱先生说这种词义结构的特征来自道家相对主义对国人的思维影响。这道理固然精辟，但我对这解读还是不满。“偏义”与其说和道家思维有关，不如说恰恰是和儒家礼教一丝不苟的“差序格局”合拍的。因为没有一种法律面前人人平等的观念，也就没有语法面前每个字平等的逻辑。

　　　　 “政法”一词其实也带有偏义，而且来自古汉语的“本土资源”，并不是舶来词。现代法治西学东来，在细微技术上今天已几乎看不到一丝中华法学的遗迹。但奇怪的是今天我们谈到法律领域，笼罩全局的仍然是这个老妪般的“政法”二字。 　　　　我查二十五史，“政法”最晚出于梁武帝本纪，这位中国历史上有名的梁武在辛亥年间谦虚的称自己上台后是“缺于治道，政法多昧”。“政法”与“治道”并举，显示出所谓“政法”只是指形而下的治器，不指形而上的治道。然后千年之下到了清末，慈禧于1905年先遣五大臣出洋考察政治，而后“置考政治馆，择各国政法宜于中国治体者，斟酌损益，纂订成书，取旨裁定”。这时候的“政法”一词就开始超越形下之器，具有了“政体”变迁之义。“政法”云云，开始彰显出近代公法为纲、律法为目的三千年未有之大变局。其中纲举目张的这个“政”字的语义，也有了公法化和宪法化的趋势。照这样发展下去，“政法”一词最好的翻译就应该是constitutionalism（立宪政体或曰宪政）。

　　　　 只是后来历史的发展扭转了这个语义变迁的可能性。由于崭新的意识形态“治道”的崛起，“政法”二字就从由治器向治道的语义攀登中跌了回去，再一次回到“缺于治道，政法多昧”的形而下地位。同时“政”的概念也从清末以来的“公法化”，转向了革命成功之后的“意识形态化”。随着政法大学、政法委员会、政法战线等名词的流传，“政法”就逐步成了一个被笼罩在意识形态之下的概念，成为一个特殊的“偏义复词”。打个比方，我们若把“政法”一词看作一家学校，“法”就是它的校长，是法人代表，而“政”呢，就是这家学校的党委书记。至于谁是一把手，则要取决于这家学校最近的改革。 　　　　

　　　　我现在喜欢《政法笔记》这个书名。因为我观冯象近年来的专栏写作，也和上述“政法”一词的语义变迁趋势相吻合，就是所讨论的主题和作者的基本理念从形而下的、被意识形态空洞化的“政法”概念，开始向着形而上的政法之道转变，最后凸现为一种清晰的宪法或宪政的视野。冯象这一走势大概从写〈它没宪法〉开始，尽管此文的观念老实说仍然相当模糊，但这一走势越到晚近越清楚了。尤其冯先生的专业是知识产权，但他却往往从对版权、商标权的纠纷中看出权属问题的“宪法化”趋势。如《修-宪与戏仿》一文，从一篇小说戏仿《沙家浜》引发的案子，分析到版权权益与“戏仿”者言论自由之间的关系。得出结论说产权问题不能只在商法或私法的领域中解决，而最终必将诉之宪法或宪法的司法化。这个故事和苏力讲过的“邱氏鼠药”的案子何其相似。我以前有一个看法，就是研讨宪法有两途，一种是从部门法往上走，一种是从政治学往下走。冯文属于前者，尽管他由于文体限制和过于借重文学笔法带来的自缚（这算冯象一个不太严重的弱点，所以我才说《万象》上那些风情文字是更纯粹的冯象文章），分析上不免大而化之。但其义理与视野，却超出苏文太多。

　　　　我对这本书还有一个自认得体的评价，就是“政法笔记”四个汉字，已因冯象先生的言说，而在法律语境中、在每一个法学或非法学的读者眼中发生了语义与观感的良性流变。像冯先生在《戏仿》一文中所说，“要把颠倒的一切，重新颠倒过来”。这也是霍姆斯法官所言“法律的生命在经验，不在逻辑”这句名言对法律如何移植的启示。因为在我眼里，法律移植的成功之路必将是一条普通法的道路。先前苏力把所谓“本土资源”与西方法治之间的对立过分戏剧化，其实他进路有问题，我们要反的并不是普适的法治，而是崇尚立法、膜拜立法的唯理化的大陆法特征，以及德国“（依）法治国”的形式法治模式。而在英美法和哈耶克这样的自由主义者看来，法律在本质上就是否定性的和经验性的，是和司法而不是主要和立法密切相关。在洛克的假设里，未有国家之前的社会缺少的也并不是法律或权利，人们缺乏的只是一个法官（如书中《取名用生僻字该不该管》等文，就从普通法和宪政的视野批评了立法至上）。

　　　　

　　　　普世价值需要一个本土语境下的言说过程和司法过程。“本土资源”也势必在这种言说中发生着流动不居的嬗变。只有在普通法的思维框架下才能避免把对“本土资源”的洞察变成对意识形态内核与现实的辩护。这是我读冯象此书的一个感慨，也是冯象与苏力的一个区别。

　　　　看冯象的“政法笔记”，你会看出在今天“政法”的意思其实就是以宪法为纲。先秦诸子的文献第一次出现“政法”，大约是《庄子内篇》的“人世间”。当时颜回谈到“内直外曲”，他说“内直者，与天为徒”，“外曲者，与人之为徒也”。这是指为人，但治国的道理也不外乎是。形而下的“政法”只是“外曲”之道。而法治要从“外曲”之器物走向“内直”之道，就必须舍意识形态而取宪法，或作为宪法灵魂的消极的公民权利。最后孔子回答“大多政法而不谍”，这个“政”是“正”的通假字。孔子说的“政法”不是杀头，是去纠正“法”或指纠正的方法。这个语义的源头是很有趣的，尽管有穿凿之嫌，但“政法”这个古老的词汇，是否从一开始就暗示了“违宪审查”的意思呢？如果这样，冯象这本书就更名副其实了。

　　　　　

　　　　2004-2-17于成都红照壁。