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《宪政主义：观念与制度的转捩》连载
作者：王怡 提交日期：2007-7-28 13:33:00
按：去年4月，我的《宪政主义：观念与制度的转捩》一书，由山东人民出版社“法理文库”出版。大约半年后，有关部门通知出版社，停止此书的发行和加印，余数封存。现在看来，短期内也不会改变。既如此，我也只有放弃版权，从即日起，在博客上连载此书，全书共十三章，我一边勘误修订，一边连载，争取每周一章。连载完毕，则将全书的WORD文档奉上。将来若有朋友愿意帮助制作电子版传播，则感激不尽。
附：此书也以晚与博客的节奏，在闲闲书话连载。
《宪政主义：观念与制度的转捩》
第一编 观念
第一章 宪政主义的诠释
我们已有的宪法性法律，不是个人权利的来源，而是其结果。
——戴雪《宪法性法律研究导言》
世界是没有希望的，除非权力能被驯服。
——罗素
本编将集中论述古典宪政主义和现代宪政主义所提供的理论与技术，及其背后那些根深蒂固的价值传统。我企图以一种知识复原的方式，将这种对宪政传统的论述镶嵌到我在中文语境和时代处境下对宪政主义的观念推进中去。我不主张以规范学术的方式将对非汉语知识的讨论和汉语知识的加添截然分开。这是我与规范学术界扞格不通的地方。我对社科学术的基本立场，就是人类知识传统在中文学术语境中的复述和生长。而不是以一种想象中的中立客观，以汉语的方式讨论非汉语知识。这种方式制造了一个顽固的他者意识，长期以来造就了知识的断裂，使知识和思想无法以一种整全性的方式在汉语语境中得以推进，甚至不能真正落足，成为汉语知识的一部分。我的上述学术理念，显而易见来自于两个立场，一是我对某种知识和观念传统的整全性和本体论的预设，一是我对时代处境和汉语语境的切身体察。我的论述中将处处凸现这两个方面，但我不准备特别为这样的普遍性预设辩护。因为任何一种预设都在学术自由的范围内，无论它是否长期以来已经被大多数学者所鄙弃，甚至是被强迫性的及时代性的怀疑。
1．宪政与宪法
我们只有做法律的奴隶才能获得自由。
——西塞罗
1．1何谓宪政
究竟何谓宪政？主流的看法大概来说，宪政是一种以法治为形式、司法为屏障，以民主为基础、分权制衡为手段，以规训权力和保障人权为目标的政法体制。宪政国家大多有一部成文的宪法（constitution），也有像英国、以色列因特殊的历史传统或立宪道路而欠缺一部成文宪法的例子。但有没有一部自称为宪法的文件，不是判断一个国家是否践履宪政的依据。有人曾引用毛泽东在上世纪四十年代“延安宪政促进会”成立大会上的讲话，解释“宪政就是民主的政治”。这个说法是对宪政的误解。宪政的核心价值不是民主，而是自由。宪政第一关注的是，个人自由是否在价值和制度安排上被视为对政法制度的、一种最根本的在先约束。
制度约束权力，观念约束制度。我将在先约束视为宪政主义的一个内核，“约束”一词，可以将宪政的制度设计和宪政的超验价值两个方面勾连起来。也使“约”（圣约、誓约和契约）成为笔者构建宪政观的一以贯之的最高范畴[1]。宪政的权利在先性的确立，或说宪政主义在自由的价值序列上体现出的自负，在思想史上大概有三个主要的渊源。一是源自古希腊、在中世纪结合基督教精神并通过阿奎那等神学家得以延续、而后在近代复兴的自然法传统，二是源自罗马法而后主要在英国得到了确立的法治（rule of law）与司法的传统。三是近代以来的古典自由主义传统。
这三大传统具有某种交叉性。自然法的精神，用罗马法学家西塞罗的话表示，就是“为了自由，我们才服从法律”。这种传统认为天地间有一种高于世俗法律之上的价值，一种更高级的“法”的存在。这是一种超出或先于人类经验范围的“自然权利”，更脍炙人口的说法叫“天赋人权”。自然法为制定法悬置了一个高贵的价值目标。当《圣经》记载，耶和华神以自己的形象创造了亚当，并俯身迁就与罪人立约，在人类史上展开由神主宰的爱与公义的救赎计划。由此每一个体的生命和权益因为直接与神建立起渊源，从而获得了不被怀疑的真实性和平等性。基督教信仰因此为自然法提供了更为坚实的超验根基、自由内涵和道德基础。用马丁·路德反抗罗马教皇的话说，“我的自由是神的话语的囚徒”。在近代，当休谟提出“法律之下的自由”（freedom under the law），自由价值在法治主义中获得了程序性的表达，从而成为宪政主义的一个阿基米德支点。宪政制度得以展开，以此撬动和控制国家，实现对权力的驯服和有效地驱使。
自然法所称的自然权利和休谟的“法律之下的自由”，在英国思想家洛克那里得到了法律化的阐述，一个著名的表达公式就是“生命、自由和财产”。这种个人权利的在先立场构成了宪政对制定法和国家行为之优劣的判断权，因为“最愚蠢的一个想法，莫过于认为一切法律都包含着正义的内容”，无论这些法律是以君王的名义或以人民的名义制定的。
在英国的法治传统中，也接受了源于自然法传统的权利在先前提。英国宪法学鼻祖戴雪说，宪法性法律“不是个人权利的来源，而是其结果”。这说明权利的在先性或说超验性，是英国宪制和法治传统的一个起点。之间体现了一种政治上的卑谦态度，即将整个国家机器的建构放在对个人权利的一种近乎神学一般的尊重之下。臣服在这种观念之下的政体，权力的运作才比较令人放心。这样的政法制度及其执政者，具有一种本质上的谦卑，和对一种价值权威的顺服。超验价值的存在，恰恰是对政法秩序的超验性的彻底否定。只有当一种近乎神学的在先观念的约束力，被现实政治所接受，政治本身才不会被神圣化。建立在强制力之上的人类的政治共同体，才不会成为任何一种超验的政治理想的载体和工具。
同时，顺服在个人权利的在先约束之下的“法律”概念，也就具有了一种高于君王或人民意志之上的超验地位。这种顺服，使法律和政治摆脱了任何意义上的意志论和对任何人间力量的偶像崇拜。法的概念在本质上意味着对意志的超越，不管这个意志来自个人还是多数。这样的信念也是现代宪法概念的一个起源，是对“宪法（法律）是主权者意志的体现”这种实证主义立场的高傲的拒绝。正是那种追求所谓非政治化、非价值化、形式主义的法学倾向，使宪法的概念在当代社会极度宽泛化，成为对“任何国家形式”的一种法律化阐释。于是各种宪政的制度安排如代议制议会、民主制选举、司法独立及分权制衡等，仅成为对国家的一种品格要求——就像对个人的品格要求只到诚实、善良、勤奋等为止一样；而不是基于对国家和政体在来源与性质上的一种“非如此不可”的本体论的要求。这样的实证主义的宪法立场，在各种反宪政的如形而下的国情论、本土资源论、多元文化论，形而上的国家主义论、决断论等理由面前，丧失了抵挡与辩护的能力。从而助长甚至催生了各种宪法和宪政的概念产生断裂的政治现实。自由主义思想家哈耶克曾批评纯粹法学的代表人物凯尔森，认为他的实证主义立场使他成为“极权民主的捍卫者”[2]。这种批评在一个宪政制度已根深蒂固的社会中，听上去略显苛刻。但某种放弃宪政主义价值约束的实证道路，一旦放在一个缺乏宪政制度及其价值背景的后进国家；譬如针对一个“伊拉克或古巴的凯尔森”而言，“极权民主的捍卫者”这种说法，甚至还显得过分善意和宽宏大量了。
1．2什么样的宪法
从观念上说，宪政是对宪法内涵的界定，它要回答的问题是“究竟要什么样的宪法”？界定的最低限度包括了个人权利在先性的确立和一个受到制衡的“有限政府”目标。从制度上说则包括了分权制衡、代议制民主、司法审查以及两院制、联邦制等具体的宪政技术。从实践上说，宪政也可以理解为一个“建立并推动某类政治制度”的历程，也就是一个有着明确方向的立宪过程[1]。从近代历史看，宪政这一术语是迟至美国革命后的制宪活动才正式贡献出的一个概念[2]。从那时起大约150年间，宪政概念与作为立宪结果的宪法概念，它们的内涵都是和谐而统一的。当人们谈论宪法，人们也就是在谈论宪政或宪政的外观设计。
在过去几个世纪中，普通民众、宪法学家、甚至政治学家都倾向于把宪法及其权利法案看作即便不是“到乌托邦去的通行证”，也是反对专制的重要保证。然而，今天的事实却已不再如此。现在对宪法中公民权及参与权法案的侵犯（而不是遵守），在大多数国家中已是司空见惯的事情。民主主义的、看上去完美无缺的魏玛宪法在纳粹德国的命运，以及当代一些国家的一党体制、法西斯独裁者和各式各样的军政府对新宪法的颁布和宣传，在实质上使人们放弃了以往那种把宪法视为政治体系的核心的看法。
——《布莱克维尔政治学百科全书》
这样，二十世纪后半叶以来，成文宪法的概念在作为政治婢女的法学家手中，开始变得可能与宪政毫无瓜葛。按学者萨托利的分类，只有当一部宪法是以保障个人自由为目的的“保障性宪法”，并能够得到有效施行和维护的时候，施行这样的宪法才能称之为宪政。但事实是“所有国家都有一部宪法，但只有某些国家才是‘宪政’国家”。萨利托把那些形式主义的宪法称之为“名义性”的或“装饰性”的宪法。前者是指使某种不受制约的“无限政府”的政治体制，也通过宪法来获得法律化的表达。这是一种“丑话说在前面”的宪法。而后者是指一部宪法在表达上和真正的“保障性宪法”并没有多大区别，只不过现实中却几乎被束之高阁甚至背道而驰。这是一种立牌坊式的宪法，萨利托干脆称之为“冒牌宪法”。
1．3概念的交待
这样的背景下，宪政或宪政主义（constitutionalism）就成为一个主要是政治学的、而非法学的关于构建国家政法制度的核心概念。一个对宪法进行价值评判的“打假”工具。有时这个词也被法学家译为立宪主义。在本书中，我同时使用这三个概念。当侧重于描述一种政法制度时，多用宪政或宪政制度。侧重于描述一种在先的观念体系及其与思想史的勾连时，使用宪政或宪政主义。而在侧重于描述历史经验的演进时，有时也使用立宪主义一词。同时由于宪政作为一种人类政治共同体的理想，尤其对渴求宪政转型的后进国家来说是一个可能漫长的，包括了制度确立和价值涵养的过程。因此在法学的学科视野下和侧重于“制宪”环节讨论的时侯，我使用立宪主义；而在政治学的学科视野下以及在涉及价值涵养的整全性讨论时，则使用宪政或宪政主义。
在思想史上，宪政所接纳的个人权利的在先性和对权力的警惕与制衡，正是近代自由主义思想的精髓。正如英国人约翰·杰温斯波所说：“对政治的怀疑是现代自由主义的根本精神”。自由主义在本质上是一种政治学说，而非抽象的哲学思潮。宪政正是自由主义的政治与国家学说。从既有理论和历史经验看也只有一种宪政，那就是英美的自由主义宪政。考虑到确立个人权利的在先性对那些非自由主义的、甚至专制主义传统特别浓厚的后进国家而言可能是异常艰难和十分模糊的。因此我有时也使用“自由宪政主义”（liberal constitutionalism）一词来凸现这种价值前缀的必不可少。
宪政制度的制衡对象之一，是作为“政治上的多数”的民意，如麦迪逊所说，“有限政府”首先意味着一个立法权有限的政府。因此宪政意味着对民主制的重要修正。但民主仍然是宪政的政治合法性的来源之一，尤其在绝大多数君主制度被废止的国家，民主几乎是促使权力正当化的唯一的合法性基础。民主思想在西方政治史上，甚至比宪政思想拥有更古老的传统。现代宪政主义的兴起也几乎是一个与民主制度同步发展的历史，西方宪政主义的侧重点因此放在对民主的制衡和警惕上，是很好理解的。但在专制主义政治传统挥之不去的国家，民主价值的匮乏就像西方民主传统的古老一样令人头痛。为了彰显民主对宪政转型国家的重要性，我也在某些时候加一个后缀，使用“宪政民主（制度）”的概念。
1．4宪政的原则
也可以借用社会学家韦伯关于“世界的除魅”的概念，来部分的解释近代宪政的缘起。“除魅”就是说随着形式理性的发展，传统政治威权的某种神圣性和在先的约束力逐步消除了，神的光辉从围绕着我们的一切物、事件、文字和规范上撤离。那么统治权力不可能再直接诉诸宗教或宇宙的神秘秩序来获得说服力和正当性，民众很难再虔诚的祈祷、磕头或三呼万岁。于是世俗的政治秩序能够被公众认同的“合法性”就成为一种稀缺资源。在基督教背景下，这是“上帝之死”在政治领域呈现的后果。接着在一个世俗化的过程中，市场秩序和自由企业制度的自发演进，开始使一种建立在财产权和私人契约之上的人际关系的自发扩张成为可能。在卢梭式社会契约论的假设中，政治进一步的去掉了它的神圣性与使命感，成为一个个人自治和公民结盟的共同体空间。这一空间及其秩序的最终目标是确保个人（或地域单元）作为结盟者的财产权和契约自由。原来口含天宪的威权是一种“下降型”的垂拱而治，以后就逐渐被一种世俗契约论的“上升型”的权威所取代。由于后者彻底改变了权力的正当性来源，也就彻底改变了国家的本质。
但韦伯并不信奉基督教，在他的“除魅”概念下，多元化的价值冲突就立刻成为一个困境。他把这种困境比喻为奥林匹斯山上的“诸神之争”，这样个人权利在价值上的在先性就有了疑问。韦伯倾向于强调个人作出价值抉择的重要性，从而在政治上颇为寄望于强权的民主领袖。这似乎显示出他对宪政道路的某种不信任。后来的德国宪法学家施米特和韦伯一样，也是自由宪政主义主要的怀疑者和批评者，但他在信奉领袖的决断权威方面走得更远。魏玛之后德国政治向着纳粹独裁演变，显示了彻底的信仰除魅和对个人权利在先性的消解，在政治上可能带来的灾难。尽管施米特最终成了希特勒的御用法学家，但他对自由宪政主义的总结和责难对我们理解宪政仍然是极具价值的。他这样归纳自由主义的宪政原则：
自由主义的宪法有两个原则，一是分配方面的原则，是指“只要谈到国家，那就必须以个人自由的领域的存在为先决条件；实际上个人自由在原则上是无限的，它的内容并非来自法律或法规。而国家权力在这个领域的干预是有限的”，所有对私人领域的干预都应当被视为例外，“而且在原则上是有限的、适度的、并普遍受到调整的例外”。第二个是组织方面的原则，它是指有限的国家权力应当分配给立法机关、行政机关和司法机关，结合在一种职权划分明确的规范化制度之中。“只要当所有的行政机关——尤其是警察机关——受制于法律规定的条件和程序，并且只能根据法律才能对个人自由领域进行干预的时侯，一个国家才能称为法治国”[3]。
这和自由宪政主义在当代的捍卫者哈耶克对宪政的阐述基本一致。但哈耶克说得更简洁，他在《自由宪章》这部巨著中说宪政的实质有两个方面：
一是限权，即限制政府及立法机构的专断性权力。
二是保障，即保障个人的各项基本权利，特别是洛克提出的生命、自由和财产权。
在宪政主义者看来，个人权利的在先性是不可变的，国家权力是消极的。而国家所欲达成的某些阶段性的、积极的社会目标，必须雌伏于宪政制度之下，成为第二位的和可变的。同时通常也就是值得质疑的。通过宪法和法治的方式践履这样的政治制度，就是宪政。以宪法为灵魂的国家权力的人格化[4]，就是宪政。离开宪政主义，人们将根本无法置评一部宪法。其实宪法与宪政，也可以用结婚证和爱情的关系来作譬。宪政是宪法的实质，如同爱情是婚姻的实质。借用德国学者恩格斯的名言，没有爱情的婚姻是不道德的，不要宪政的宪法也同样不道德。
纵观人类社会的历史经验，只有宪政才能带来政治秩序的长期稳定。如果离开了宪政及其在先约束，宪法或立宪的概念就是飘忽无根的，只能称之为“政治中不能承受之轻”。如果单看宪法，这一百年间，中国是人类历史上拥有宪法最多的国家。从清廷的《宪法重大信条19条》，到孙文的《中国民国临时约法》。从袁世凯的《中国民国约法》，到曹锟的《中华民国宪法》。从蒋介石的《训政时期约法》到1946年的《中华民国宪法》。以及建立中华人民共和国之后的四部宪法。不多不少，一百年间全国性的正式宪法文本一共十部，平均十年得磨一剑。此外地方性的宪法，还有1922年的《湖南省宪法》、1931年瑞金的《中华苏维埃共和国宪法大纲》及1946年的《陕甘宁边区宪法原则》等。其它策划于密室、胎死于腹中的宪法草案，如袁世凯“天坛宪草”及段祺瑞的“段记宪草”等，更加不一而足。如此频繁“立宪”甚至超过了法国在大革命后90年之中颁布七部宪法的记录。所谓俟河之清，人寿几何。如果一部宪法的寿命甚至短于人均寿命，甚至短于某个执政者的任期，那是对“宪法”概念及其学术研究的莫大否定。
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[1] “立宪主义”（constitutionalism）辞条，《布莱克维尔政治学百科全书》（修订版），P183，中国政法大学出版社2002年。
[2]《法律与革命——西方法律传统的形成》，哈罗德·J·伯尔曼，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第9页。
[3] 《自由立宪主义及其批评者卡尔施米特和马克斯韦伯》，《宪政与民主》，P121，埃尔斯特主编，三联书店1997年。
[4] 这意味着国家的团体人格与执政者的个人或团体人格的彻底分离。宪法作为一种人格化的权威，逐渐去取代各种非人格化的权威，从而完成对政治叙事的重新书写。参见本书第三章《宪政与民主》“3.2 权力的人格化”。
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[1] 参见本书第四章《宪政与约》。
[2] 哈耶克《法律、立法和自由》第一卷，P238，中国大百科全书出版社2001年。
2、宪政与司法
你们施行审判，不可行不义，不可偏护穷人，也不可看重有势力的人。只要按着公义审判你的邻舍。
——《旧约·利未记》第19章
2．1主权者的自我约束
罗马人与英国人都坚持同一个理念，法律是有待于发现的东西，而不是可以制定颁布的东西。社会中的任何人都不可能强大到可以将自己的意志等同于国家之法律。
——布鲁诺·莱奥尼《自由与法律》[1]
在观念史的意义上，我将宪政定义为“主权者的自我约束”[2]，而不仅仅是人民对政府的制约。宪政的主权观是有限的、混合和残缺的主权观。主权者的自我约束首先是对立法权的约束，如麦迪逊在《联邦党人文集》中说，“有限政府就是立法权受到限制的政府”。而不像一些人误解的那样，主要是行政权受到限制。对立法权的约束在观念上又可以分开两种思路。分别发展出专制主义和宪政主义两类政法模式。一种是国家主义的，反宪政的，它导向议行合一的趋势；另一种是宪政主义的思路，是对立法权和大多数人意志的怀疑。由此导向违宪审查这样一种宪政主义和自由主义的技术。
从卢梭到康德、再到黑格尔和马克思的这一条思路里面，也能看到对立法权进行限制的思想。如黑格尔是主张对立法权进行限制的，但限制立法权是出于国家主义的崇拜，出于对行政国家的偶像化。因为在他看来，国家的目的是“伦理的实现”。用耶稣在旷野受撒但试探时那个著名的比喻，就是认为国家的目的是“把石头变成面包”。政府为恶的假设，国家是信不过的那些自由主义的信条，在黑格尔看来不过是“贱民的见解”。他认为国家是至高无上的，从卢梭到康德都持这种看法，国家无限，国家的命令个人必须服从，“即使错了也要服从”。在这样的观念下，当然也会强调限制立法权。但这种对立法权的限制，其实质是对一个行政国家的偶像崇拜，和对民众权利的制约。限制立法权具体而言就是限制议会，限制多数人的意志。马克思评价黑格尔法哲学思想时曾说过一句话，“立法权是叛乱的因素”[3]。因此从巴黎公社开始，影响所及，包括中国的全国人民代表大会制度，背后都有着一个“议行合一”的理论框架。议是指议会，行就是政府。马克思认为立法权是一个天然的干扰政府、颠覆最高权威的因素，政府要做事而议会却从旁捣乱，常常去否定决议和预算。从这一思路出发，革命政权在理论上逐渐衍生出一套并不成熟、也不典型的“议行合一”体制。强调行政权和立法权在某种程度上的合二为一。不是三权并行，而是立法权在上，直接涵盖行政权，行政权对它负责。议会也有权在相当程度直接干预和支配行政权。这种“议行合一”模式长期停留于一种似是而非的状态，并未在制度中有效地贯彻。迄今为止只在部分体制内学者的笔下被继续描述。
在英美国家，对立法权的约束导致另外一个思路，由此形成现代宪政制度的核心技术，即分权制衡与违宪审查。有学者对多数国家的成文宪法进行比较，目前明确或含蓄规定了由司法机构进行违宪审查的，占45.1%，明确或规定由立法机构或其它机构进行违宪审查的，占4.9%，未作规定的有34.5%[4]。超验价值的在先约束一旦确立，立法至上的观念就从宪政主义者眼里消失了。宪政制度转向司法至上的倾向，反对议会的自我审查，因为“任何人不得做自己的法官”（No man is allowed to be a judge in his case），是英美普通法法治主义的一个基本原则。这一法治原则在政治哲学上的延伸，就是宪政主义的残缺和有限的主权观。立法者不能被等同于主权者，因为立法者必须被立法者之外的人裁判。美国法学家凯尔森从一个反面对议会的自我审查有过精彩的论述，他说：
由立法机关本身决定是否违宪，那立法机关通过的法律就都具有宪法意义。没有一个议会立法可以被认为是违宪的[5]。
凯尔森的意思是，如果没有一个高于立法权的裁判权，就没有宪法的概念。而如果立法权具有自我裁判权，就没有违宪的概念。因为一个整全性的议会在政治合法性上是“不能为非的”[6]。因此立宪政体需要将最重要的针对立法的裁判权，从立法权里面剥离出来，交给最高法院和大法官。由大法官立足于法律、宪法和不受制于多数人的理性和智慧的知识传统，对议会和政府立法进行审视。在现代宪政制度中，违宪审查在政治权威上将最高法院这一“最不危险的部门”摆到了最高的甚至是“虚君”的位置，以司法权的崛起来抑制行政权和立法权。司法独立和司法审查制的实质，是共和主义精神的一个现代翻版。服从一项判决，不是服从法官的单一意志。而是对一种有限的和混合的主权观的服从，是对智慧、理性、超验正义及其信仰，以及对司法技艺、民意和程序的服从。美国学者考文这样评价司法审查，“如果没有司法审查作后盾，制定法的形式也无法保证高级法成为个人求助的源泉”[7]。现代的宪政主义既与宪政的超验价值密不可分，又对直接诉诸于超验正义的违宪审查制度（包括判例制度）有相当的倚重。通过违宪审查，在不同时期基于宪法的“高级法”背景对具体情境下的个人权利或增或减，并不对在先价值本身构成颠覆，反而在宪法传统中积累起丰富的对于正义的法治主义的理解和遗产。
2．2司法宪政主义
对于一个国家的自由来说，最为至关重要的乃是人民应当受到法律的统治
——《1660年威斯敏斯特议会宣言》
国王应当不受制于任何人，但应受制于上帝和法律。
——柯克
对比“议行合一”和“分权制衡”这两种思路。会发现司法权在宪政制度中可能具有一种特殊性质。出于对孟德斯鸠式三权分立理论的不满，有人提出“统治权”与“司法权”的两分法[8]，这一区分可能具有一种更鲜明的宪政主义色彩。它概括出宪政主义不同于民主主义的两个精髓，一是对一种支配性的公共权力（行政和立法）在整体上的质疑和制衡，二是对司法权捍卫原则、理性、在先价值和宪法权威的宪政功能的高度张扬。
在奠基了民主制和分权模式的前提下，美国的宪政历程很大程度上是一个司法权崛起的历程。《左传·成公十三年》中有句名言，“国之大事，在祀与戎”。我将这句话拿来作为对统治权与司法权两分的一个本土思想诠释。用“祀与戎”的两分法，可以建立起一个诠释古典宪政主义到现代宪政主义的简洁模式。“戎”代表君王的统治权力，在远古主要是征伐，现代社会当然不止于此。而“祀”则代表一种具有超验背景的知识和道义传统。在远古，这一传统由祭司或巫史来掌握。所有暴力操控在君王手中，祭司或巫史们没有一枪一炮，一兵一卒。他们只有一张嘴，和嘴里面的话语权威。但君王的一切决策和重大纷争的裁判却要先咨询他们，也可能因他们的卜筮和预言而被否决。这种局面与宪政国家中最高法院执掌的违宪审查机制是颇为相似的。
假如说在民主制度下得到民意合法性支撑的美国总统和美国国会，替代了自古以来隶属“君王”的统治权。端坐高堂之上的5名或9名最高法院大法官，其宪政角色就是现代宪政模式中的“大祭司”。“国之大事，在祀与戎”的意思，放在远古，可解释为国家的基本政治结构来自祭司代表的“道统”和君王代表的“政统”之间的均衡。放在某些宪政国家，则是最高法院代表的“司法权”对国会和总统所代表的“统治权”的制约。
立法权和行政权至少有三个共同的、与司法权迥异的特征。其一，它们都是一种支配权，富于进攻性和主动性。指涉着公共权力对个人和公共生活的积极改造、修正和冒犯。其二，它们在民主制下都具有直接的民意基础，这一基础赋予了它们说服力和合法性，也因此加剧了统治权的自负与危险。而宪政制度的本质是对唯意志论的反对，无论是个人意志还是多数人意志。国家需要一个更高的裁决者，和一种知识与价值的传承，去制约本质上属于“君王”的无边意志。其三，立法权与行政权之间的混合趋势，在现代政治中也越来越明显。一方面议会将更多的立法权授权委托给了政府。另一方面，议会也以立法方式频频干预和处分行政事务。这种立法的泛滥败坏了古典的法治传统。鉴于这种混杂，立法权和行政权几乎已失去了本质上的差别，而沦为行使统治权的两种具体技术。它们之间的相互制衡，日益下降为“君王”权力的一种内部监督机制。
晚年的哈耶克曾对此深恶痛绝，提出一个三权变五权的方法。把立法权分解为一个更加消极无为的、元老院式的“纯粹立法议会”，和一个从事具体立法工作的议会。再把行政权分解为一个光说不练的“政府治理议会”，和一个跑腿的政府管理机构。单就立法权这一层而言，他的设想是勾连英美两种体制，将美国最高法院的“祭司”功能搬到一个古典的英国上议院去。但这种模式无疑是对马歇尔大法官开创违宪审查制度以来的现代宪政主义的一个反动。在他想象中的“纯粹立法议会”与最高法院之间，必将出现立宪政体中一个不可弥补的破口。这也显出了“统治权”与“司法权”两分概念的意义。研究美国宪政史，可以看到国会与总统之间的职能交换也是不可避免的，这是统治权的本性使然。唯一的道路仍然是近代以来英美立宪主义的历史主义道路，即一条司法权崛起，从而制衡统治权、约束民意可欲范围的“祭司”之路。
如果将“国之大事，在祀与戎”作为一个宪政的基本模式。可以接续中国古典政治传统和英美的现代宪政制度，从中拉出一根本土资源的线索来。在观念的层面，我将中国的宪政主义政治哲学划分为“神权宪政主义”、“儒道宪政主义”和“司法宪政主义”三个阶段。
通常认为中国古代是政教合一的，这就不但在制度上，也在观念上完全排除了“祭司”制约“君王”的可能性。但事实上“祀”与“戎”这两种权威在古代中国的大部分时期都是分开的。周之前大致属于“神权宪政主义”，祭司和巫史对“至高神”的模糊的信仰传承，延续了一种针对君主的知识与道义的霸权。君主没有彻底占据和颠覆过这种神圣性的话语权威。这一传统一直持续到“文王困而演周易”为止。文王演《易》是中国政治史上政统与道统合一的象征性事件。从此世俗君主拿走了巫史阶层的话语特权，“祀与戎”开始合一，“天子”自己成为“圣人”。早期儒家的兴起也未能扭转这一模式，直到旬况，仍旧主张“大儒者，天子三公也”。
但历代天子并未真正取得“政教合一”的地位。“尊君”和“罪君”的观念也几乎是同时产生的，学者张分田认为，“尊君—罪君”范式是中国专制主义政治文化与生俱来的一种内在结构[9]。所谓“君君臣臣”，就是要求“为君必君，为臣必臣”，否则就是天下乱之本也[10]。而“天下有道”，“道高于君”，则是人们评判“为君不君”的超验正义。张分田认为，“道高于君”是罪君思想进一步的政治哲学化，贯穿了整个中国君主制历史，融合儒道法各家，“构成了中国古代社会群体的政治信条和政治信仰”[11]。君王被品分为两种，有道和无道。孔子从正面提出“以道事君”的教导[12]，孟子进一步提出“天下无道，以身殉道”[13]的反面选择，荀子更提出“从道不从君”的激进主张[14]。而管仲甚至主张“杀无道而立有道，仁也”的积极的反抗[15]，此种决绝的姿态，与西方的自然法传统面向君王权柄的审视姿态是相似的，与教皇格里高里七世和托马斯·阿奎那基于教会权柄认为教会或人民有权废黜皇帝的观点[16]，也惊人地相似。
秦政之后，董仲舒倡言天道，打压君主，开创出一种复兴的儒道宪政主义模式。这个模式的总纲是“屈君而伸天”[17]。随后儒道法慢慢合流，再次将“祀与戎”分开，把“祭司”的权威从皇帝那里抢了回来。从此大约两千年，尽管皇帝自命为天子，亲自主持祭祀。但皇帝的权力并没在政治哲学上僭越在由儒生职业集团所把持的那个具有神圣性的“道统”之上。也从未有资格与当时某位大儒或风范大臣竞争最高的道义形象。“祭司”的精神权威始终存在于皇宫之外，“道高于君”是历代中国帝王无法超越的一种意识形态。这一道统直到20世纪的反复革命，再现了“文王演《易》”的旧事，中国史上第二次出现周文王式的“君师合一”，在台海两边分别庚续出“祀与戎”合流的现代意识形态政体，这才被彻底扭转。
中国古典政治传统的主流，一直包含着“道与势”、“祀与戎”的两分。反而“君师合一”才是偶然和非常态的，是对某种古典宪政主义努力的背叛。尽管笔者所谓的“儒道宪政主义”和远古的“神权宪政主义”一样，主要指向一种非制度化的话语权威的模型。并未落实为一种现实的政治权力架构，也未针对皇权形成过制度意义上的、能与英美宪政主义相提并论的分权制衡术。但不能说儒道传统在历史上丝毫没有产生过制衡皇权的观念力量，甚至也不能说儒道宪政主义就全然没有制度上的积累[18]。
如在孟子那里，已有过以知识传统为凭籍反对君王干预司法的主张。后来董仲舒以“春秋决狱”开创了后世礼法合一的路径，“春秋决狱”之于古典中国的意义，堪与马歇尔法院一系列宪法判例之于美国宪政的意义相媲美。它的主旨是“屈法以伸伦理”。以当代目光看，这似乎是法律的泛伦理化；但在中国古典传统中这恰恰是一种专业化，是凭借知识与价值传承而制衡君王意志的杰出努力。其中一个重要的一个思路是以“孝”抗“忠”。以私人价值对抗国家价值，以儒家伦理对抗君王的统治权。如“亲亲相隐”原则，为近亲属豁免了作证和检举的国家义务，这显然是一个从国家的枪口下力争过来的自由传统，体现出对私人价值的珍惜[19]。
“礼法合一”为儒生集团逐渐取得了一种超越于朝代更迭之上的“祭司”身份。两千年来，儒道两家的价值传统渗透到法律中，对君王的立法权、行政权和司法权都构成过一些有效的制衡。如学者研究清朝的刑部案例，发现刑部经常反对皇帝本人对案件的处理意见[20]。刑部官员们凭籍的资源，正是“五伦定罪”的律法传统及其背后源远流长的“春秋决狱”的儒家司法精神。只是在英美宪政主义的制度成就对照下，这些制衡技术就显出它过分的脆弱和不可靠。
儒家传统基本上以家族而非以个人为价值本位，这与“个人自由”为在先价值的宪政主义有天壤之别。但这不妨碍“君王与祭司”、“统治权与判断权”这一宪政主义的两分政体模式的成立，也不妨碍“儒道宪政主义”以私人关系对抗国家义务这一核心倾向的成立。对中国宪政转型具有更大意义的正是这一基本模式的传承。一个可贵的事实是，在中国古典政治传统中，从未诞生过类似近代欧陆哲学中的国家至上的主流观念。相反，中国传统中一直蕴涵着一种与现代宪政主义的方向具有某种一致性的观念张力，蕴涵着一种在世俗权力和君王意志面前所积累起的知识与德性的尊严。只不过这一知识和价值传统本身，需要放下百年来的胸中块垒，在具有普适性的人类超验价值传统面前学会谦卑、顺服与更新。
转身观察英美宪政的教训。以“祀与戎”的模式看，可称为法治传统下的“司法宪政主义”[21]。这在观念和政体上与中国的“神权宪政主义”和“儒道宪政主义”的雏形也具有内在的一致性。不同的是，仅仅在英美（及欧陆的荷兰和瑞士）等新教国家的历史上，才最终养成了立宪的制度成就和更坚实的自由根基。对中国来说，宪政转型的历程就是法官集团继巫史集团和儒生集团之后，最终变迁为政体当中制约统治权的第三类“祭司”的历程。这三类“祭司”的共同点是除了一张嘴和一枝笔就一无所有。祭祀、儒学和司法，分别是他们制约“君王”和对政治进行判断所凭籍的知识传统。司法宪政主义不是一种以暴制暴的政治，它的核心特征是以理性制衡暴力，以价值制衡意志，以信仰制衡政治，或者说以“道”制衡“势”，以“祀”制衡“戎”。归根到底，是以一种手无寸铁的力量去约束国家暴力。司法对大众而言，事实上是一种寡头体制。司法权是消极和阴柔的国家权力，就如一位女性。如果其它权力有骑士风度，宪政制度的基本原则就是“Ladies first”（女士优先）。
在英国宪政史上，没有一个人群比普通法法官作出的贡献更大。英美的判例法和法官造法的传统，直接塑造和捍卫了共和政体，并不断打破中世纪的各种贸易垄断，发展出自由的契约关系，为资本主义奠定了稳定的法治基础。康芒斯指出，“在很早以前，习惯法法院的法官们已经明确的指出了共和政体的基本原则：任何人只要能使国家致富，也允许他发家致富。但是如果他单纯的从共同的财富中榨取私人的财富，那就是不许可的” [22]。如1599年，高等法院宣布伦敦成衣商协会一项维持行业封锁的细则为非法，尽管这一行会规则得到了历代国王和历届议会的确认，但法院仍然宣称其“违反了习惯法，违反了人民的自由，违反了共和政体的精神”。在1615年另一件成衣行业的案件中，一个根据亨利七世的特许成立、并得到议会确认有权制定章程的成衣工人协会，依据自己的章程取消了一名成衣工人的从业资格。法院根据习惯法“不得禁止任何人从事任何合法的行业”，否定了类似的市场准入的禁止，指出“这一切都是与习惯法和共和政体背道而驰的”[23]。
1608年，柯克法官在博纳姆案件中否定了允许医师行会惩戒医师的一项议会立法，此案被视为人类史上司法权凭借理性传统否定君王立法的开端，也被视为现代违宪审查制度的起点。柯克法官在判决中宣称：
在很多情况下习惯法可以约束议会的法案，有时并可判决其完全无效：因为当议会的法案违背公共利益和理智或不宜或不可能实行时，习惯法就可以抑制它，并宣告议会的法案无效[24]。
当时，柯克主张这一“祭司”权柄的正当性基础只是普通法传统，而不是立宪政体的框架。8年之后，他被国王詹姆斯一世免职，标志着司法宪政主义的“第一波”失败。在美国建国初期，司法权同样是三权之中最弱的一维，被视为一种“既无钱又无剑”（汉弥尔顿语）的权威。并不比董仲舒在汉武帝面前的知识权威高出半分。这种以柔弱胜刚强的知识传统，最终成为美国宪政的阿基米德支点，摇身变为立宪政体中最高意义上的政治权威。现实途径就是对声望的积累，对权力的自我节制，和对一种具有神圣性的知识传统的反复依赖。一旦法官在现实中滥用违宪审查权，僭越立法权的权限。就将引发各界对司法制度的猜忌，并使公众失去对法律的信赖和尊重。19世纪末以来，美国违宪审查制度的最终确立，与“司法克制原则”（doctrine of judicial self-restraint）这一法官们立志持守的品质与可信赖的传统是密不可分的[25]。在马歇尔法官作出马伯里诉麦迪逊一案[26]的判决后，司法拥有宪政最高意义上的裁判权的理论曾一度受到质疑[27]。1936年大法官斯通在一项判例中，提出了司法权在确认法律违宪性时，应受两项原则的约束：
其一，法院仅能审究制定法律法律的权限问题，而不能审查法律的内容是否睿智。
其二，行政部门及立法部门于违宪行使国家权力时，如应受司法的抑制，则对于法院行使国家权力的唯一牵制，应是本院法官的自我抑制意识。至于诉请将不智的法律从法典中除去，则非可由法院为之。而因诉诸选票或循民主政府的程序为之。
斯通坚持唯有法官才是“宪法的最高解释者”这一宪政主义立场。唯一可以牵制司法裁判权的，是法官体系面对宪法和法治传统时的自我克制——这也是为什么大法官的座椅上必须刻有“十诫”的理由。司法权的自我克制与违宪审查制度是“主权者的自我约束”这一宪政主义硬币的两面，都出自对在先价值和法治传统的承认和信服。
无论罗马法还是儒家教化，都曾在人类史上开创出一个以知识限制意志的传统。其实质就是以逻辑约束民意，以价值约束经验。尤其是罗马法的市民法，被称为“以不成文形式由法学家创造的法”[28]。在现代社会，法治及其学术传统仍然在很大程度上支配着国家的立法和司法。在大陆法系国家，因为崇尚建构理性的倾向和规范化、完美化的法典编纂传统，精英学术对民意的宰制体现得甚至较为明显。法学家立法，是整个大陆法系耽于逻辑严密的理念世界和一个封闭知识系统所带来的整体特征。法学家似乎拥有某种口含天宪的代表权柄。转型国家如果沉湎在以这种立法的自负为蓝本的法典移植中，往往将给社会带来“法律的专制”（孟德斯鸠）和对一个自由的自生秩序的摧毁。其一，通过立法去颠覆个人长期形成的合理预期[29]。其二，通过立法将大量私人事务和民商活动置于非法的境地。随之造成政府“选择性执法”的腐败空间[30]。其三，私人根据一切未阐明的规则（unarticulated rule）形成的合理预期都不能得到保护，而被排斥在法律化的个人自由的门外[31]。
但普通法是一种尊重惯例的法治路径，尊重惯例的意思，就是捍卫每个人的合理预期。一个人的合理预期就是这个人的权利。换言之，自由主义的一项具体技术就是一种尊重惯例的法治观。所谓惯例“就是人们根据过去的经验去策划未来的那种常识的行动，而契约本身就是惯例，惯例的约束力量就在于对预期的保证”[32]。过去发生过的事或承诺将要发生的事，有权基于我们的预期而发生。使这一预期落空的人应当受到惩罚。在这种法律观下，除了邻居，一个国家的立法者和执法者都是最可能被惩罚的人。法律的确定性，不在于法律本身是否成文，在于每个人在既定法律秩序和正当的个人行为中所形成的那些预期，是否能够获得一种确定性。从英国的柯克、布莱克斯通到美国的詹姆斯·C·卡特，显出一种与宪政主义相吻合的保守主义的法律立场。法律不是被制造的，而是被发现的。法律不是上对下的命令，“法律存在于人民的惯例中”，法律“是从公正的社会准则，或从产生这种准则的习惯和惯例中产生的规则”[33]。支持和延续一种习惯不需要举证，否定一种习惯或事实才需要举证。因为“普通法法官的主要关注点，必定是一项交易中的各方当事人所可能合理形成的那些预期。意即当事人根据一不断展开的行动秩序所赖以为基础的一般性惯例而形成的那些预期”[34]。这种法律观正是法律确定性的真正保障[35]。而成文往往意味着反复的成文，换言之“成文”几乎就是“修改”的同义词。因为崇尚成文法规的精确无误，甚至迫不及待地通过不断立法调试去适应瞬息万变的现实。残酷到不顾念一部分人在这种立法调试中因个人预期被颠覆而丧失利益的地步。在这种立法崇拜下，那种“尽可能允许个人根据几个世纪、数代人形成的一整套规则制订计划的”，由“民众自发采行，而由法官揭示出来的”法律的长期的确定性[36]，被替代和遮蔽了。
在普通法的立宪主义道路中，除了一件具体案件中坐在法官席上的那个人，还有谁更有资格在与当事人相关的一项法律和当事人的一项预期之间作出裁判呢？法官的裁判权高于立法者的意志，不是因为法官本人高于立法者，而是一个当事人的合理预期将高于任何人的立法。因此在英美普通法传统中，限制民意和防止个人预期被颠覆的重心，就从法学家和立法者移到了法官群体，也从静态的立法学移到了司法的技艺理性（柯克语）的积累。法官成为了共和政体下的祭司，和每个人的预期的捍卫者。因此麦基文将从法官们的判例发展出来的普通法法治，视为“中世纪宪政”的一项主要成就[37]。
一个有意思的对比是，在完成了笼罩整个世界的自负的立法工程后，多数唯理主义和法律实证主义的学者如霍布斯、奥斯丁等，并不强调甚至反对属于法官的知识传统。英美法恰好相反，认为“法官的使命是一种智识的使命”（哈耶克）。柯克更将司法视为“最高的理性”。普通法的经验主义立场，在立法环节为民意留下足够的空间。其技艺理性的积累又在司法环节为共和主义的精英立场创造出一个修复和看守机制，为法律制度和宪政制度的“自生演进秩序”提供了最大化的可能。
[1] 秋风译，吉林人民出版社2004年版，P16。
[2]主权（Sovereignty）的概念起源于法国，语出中世纪的法语 Sovrain，更出于中世纪的拉丁语Superanus，其本来意义只含“出于他人之上”的意味。近代的国家主权至上论肇始于法国思想家博丹，他以主权为“独立、最高、无上，虽以法律亦不能限制之绝对的权力”。参见（日）美浓部达吉《宪法学原理》，P202—208，中国政法大学出版社2003年7月。之后卢梭、康德等人所主张的主权不可分，也是由此思路而来。这是欧陆政治哲学一条主流的反宪政主义的国家主权论。无论是主权在君还是主权在民，主权都视为是饱满的，自足的。不接受主权的残缺、分割和自我限制，就没有立宪政体的延伸。
[3] 黑格尔《法哲学》前言，商务印书馆1995年。
[4] （荷）亨利·范·马尔塞文等，陈云生译，《成文宪法的比较研究》。华夏出版社1994年，P104。转引自程洁《美国宪法诉讼中的可诉性检验研究》，《宪政论丛》第4辑，P170。2004年6月。
[5] 凯尔森《法与国家的一般理论》，P176。中国大百科全书出版社1998年。
[6] 参见本书第三章之《“罪己诏”和孔多塞定理》，其中对责任政治和“议会不能为非”的论述。
[7]考文《美国宪法的“高级法”背景》，p93。三联书店1997年。
[8] C·H麦基文《宪政今古》，翟小波译，贵族人民出版社2004年，P70。麦基文在评论中世纪宪政的特征时，将“治理权”与“审判权”的两分作为其显著的特征。刘海波曾提出“统治权”和“判断权”的两分说，得到秋风、我和其他一些朋友的认同。这是一对宪政哲学色彩更鲜明的概念。在宪政制度的层面上，我还是称其为“统治权”与“司法权”。参见本书第六章“分职和分权”。
[9] 张分田《中国帝王观念——社会普遍意识中的“尊君—罪君文化范式”》，中国人民大学出版社2004年3月版，第62页。
[10] 《国语·齐语》
[11] 张分田《中国帝王观念——社会普遍意识中的“尊君—罪君文化范式”》，中国人民大学出版社2004年3月，第552页。
[12] 《论语·先进》
[13] 《孟子·尽心上》
[14] 《荀子·臣道》
[15] 《国语·晋语三》
[16] 参见本书第五章第三节“基督教传统”。
[17] 详细讨论请见本书第5章“天道”一节。
[18] 参见萧瀚对科举制的宪政意义的讨论，他认为科举制造就了传统中国的一种“名为集权，但同时兼具共和之实的政体”。萧瀚《科举宪政制论略》，中评网，收入胡晓明主编《读经：启蒙还是蒙昧》，华东师范大学出版社2006年1月。
[19] 对亲亲相隐的讨论，参见本书第五章之“屈君伸天”。
[20] 布迪和莫里斯《中华帝国的法律》，江苏人民版1995年版。
[21] 笔者所谓的“司法宪政主义”，在哈耶克那里又被称为“普通法宪政主义”。司法的理性和技艺是如何塑造立宪制度的，可参见秋风《立宪的技艺》一书，笔者高度赞赏秋风此书的主要观点。法律出版社2005年1月。
[22] 约翰·R·康芒斯《资本主义的法律基础》，商务印书馆2003年4月，P290。卡尔·N·卢埃林在其《普通法传统》一书（中国政法大学出版社2002年8月，P12）中讨论普通法所带来的长期的制度稳定性时，列举了此书。
[23] 同上，P289，P291。
[24] 同上，P291。对博纳姆案件的讨论，可参见小詹姆斯·R·斯托纳《普通法与自由主义理论：柯克、霍布斯及美国宪政主义之诸源头》，秋风译，P74。
[25] 程洁《美国宪法诉讼中的可诉性检验研究》，《宪政论丛》第4辑，P188－191。
[26] 这一案件被认为开创了美国的违宪审查制度。具体案情介绍可参考李树忠等主编《宪法教学案例》，中国政法大学出版社1999年。任东来《美国宪政历程——影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2004年1月。
[27] 如1832年杰克逊总统在否决咨文中指出，“国会、行政机关和法院分别受各自所理解的宪法指引，宣誓支持宪法的政务官员承诺支持宪法，但只是按照他本人，而非他人对宪法的理解。法官的意见不会比国会的意见更具有权威性，正如国会的意见不会比法官的意见更具有权威性。依此类推，总统也独立于上述两个权力部门”。
[28] 朱塞佩·格罗索《罗马法史》，黄风译，中国政法大学策划部内设1994年，P96。
[29] 参见布鲁诺·莱奥尼《自由与法律》，秋风译，吉林人民出版社2004年版，P17－18。莱奥尼指出，“法律越来越类似于立法机构中获胜的多数强加于少数的某种绝对命令，其结果通常是颠覆个人长期以来建立起来的预期，使其不得不建立全新的预期”。“人们晚上上床的时候根据现有的规则制定了一个计划，一觉醒来却发现，立法机构心血来潮颁布的法规却废止了该规则”。这几乎就是当代中国在“改革”话语支配下的一个最主要的法律图景。
[30] 可参考秋风《立宪的技艺》，P9。北京大学出版社2005年1月。
[31] 参见哈耶克《法律、立法和自由》第一卷，第四章《变化中的法律概念》，中国大百科全书出版社2001年。
[32] 前注约翰·R·康芒斯《资本主义的法律基础》，P382。
[33] 詹姆斯·C·卡特《法律的产生、发展和作用》1907年，转引自《资本主义的法律基础》，P379。
[34] 《自由与法律》。P16。
[35] 可参见秋风《立宪的技艺》，第15页—21页中。秋风主要引用莱奥尼的思路，对普通法与成文法的确定性问题，进行了更详细的讨论。
[36] 《自由与法律》，P18。
[37] C·H麦基文《宪政今古》，翟小波译，贵族人民出版社2004年，P56。
3．宪政与乌托邦
从词根上看，宪法的英文（constitution）来源于拉丁文constitutio，但它的现代含义只是在英文术语的演进中获得的，准确说是在1776—1787年的美国才“真正获得其基础和确切含义”[1]。随后法国人从费城会议那里接受了“宪法”这一崭新的概念。并在1789年的《人权宣言》中写下如此简洁而掷地有声的句子：
凡是各项个人权利未得到可靠保障，权力没有分离的社会，都不存在宪政体制[2]。
不过美国独立战争时期的高歌猛进，显然比之后制宪过程的冗长无趣和商人般的吵闹对法国革命的影响更大。在反复的革命与变乱，在极权民主与开明专制颠来倒去的尝试中，以贡斯当为代表的立宪主义者成为不被历史和民众瞩目的少数派。在法国，贡斯当是卢梭思想的主要批评者，他在1815年发表《宪政政治大纲》，主张英国式虚君立宪的宪政道路，但他的思想魅力显然敌不过卢梭的人民主权思想，充满对理性与权力的怀疑论和对人性幽黯意识的宪政思想，一种如同英国人紧闭的上嘴唇一样温和节制的气质，也显然敌不过某种整全性社会革命的宏图。尽管最后历经折腾，法国最终还是确立了某种宪政体制。但很大程度上以美国革命为榜样的法国革命，的确是一次失败的立宪尝试。因此美国学者戈登在《西方宪政的历史》一书中，极有分寸地、从头到尾不提法国革命。
有时，看似偶然的历史事件往往具有某种不可言喻的意义。如1730年孟德斯鸠访问英格兰，随后根据他对英国宪制“不准确的了解”，在《论法的精神》中提出了著名的三权分立的制衡学说（checks and balances），成为现代宪政主义的核心思想。又如1766年，55岁的英国哲学家休谟成为他那个时代最著名的人物，他承接洛克对财产权原则的强调、对法治原则的阐述以及他独特的经验主义的怀疑论和苏格兰的道德哲学传统，都成为英美式立宪主义最主要的思想源泉之一。这一年，他将同样55岁、同样著名但穷困潦倒的卢梭从法国带到了英国。哈耶克曾将他们的相遇称为“人类思想发展史上最具戏剧性的事件之一”。可料想，不久后他们就在争吵中不欢而散。但不可料想的是，从此近两百年的时间，全世界竟分别在宪政与革命、休谟与卢梭的两条道路上奔走。而卢梭的思想几乎一度主宰了大半个地球。他的唯理主义色彩的“人民主权”理论，遮蔽了休谟“法律下的自由（freedom under the law）”的个人权利的在先，在几乎全球范围内“指导人们一步一步的迈上了全权主义民主（totalitarian democracy）的道路”[3]，成为人类政治史上继君主制之后，最成功的一种偶像崇拜的政体理论。
回顾这样的宪政史，有人便把宪政和革命视为启蒙运动的两大遗产。在这样的进路下，可以将宪政理解为人类摆脱传统君主制或其它专制政体的两条可能的道路之一。一条是“民粹主义的道路”，把主权象征性的和整全性的转交给人民，并把抽象的人民在意识形态上捧为新的偶像。这种来自抽象概念的纯粹性藐视整个传统，也藐视身在传统之中的每一个有血肉的个人。因此多半会导致一条激进的革命以及不断革命的方向。另一条是宪政主义的道路，主张对主权加以法律化的限制[4]，使主权破碎，成为残缺的、自我约束的主权观。它关心的是权力的范围、限度和性质，而不仅仅是权力握在谁的手中。它区分政治制度和市民社会的二元化，并在权利在先的前提下承认国家权力的消极性，因此避免了社会革命的乌托邦道路。如果说全权民主的流行口号是“一切权力归人民”，那么宪政主义的口号就是“一切权力不归任何人”[5]。
然而，由法国大革命鼓舞出的革命激情和百年来遍布四海之内的政体实践，却是温和的宪政主义无法与之匹敌的。新共和主义学者阿伦特指出，在思想史的影响力上，法国大革命非常成功，美国独立战争则微乎其微。这是令人丧气但却是准确的观察。这种思想史的倾向在近二十年来有了很大改观，尤其在革命传统势微、市场秩序逐步生长的转型国家，人们对那些距离自己最近的个人权益投注了最大的计较和关心，这种关心也在价值观的转捩中获得了理直气壮的正当性。于是宪政主义的复兴，重新成为在不可预测的、非法治的政治秩序下挣扎的人们抬起头来的理想。洛克、孟德斯鸠、麦迪逊和哈耶克，这些谨小慎微的思想者的不浪漫也不刺激的思想和主张，重新成为影响学术研究的另一个乌托邦。一个最小化的、不依赖更多的强制而有希望实现的政法秩序的乌托邦。
之所以说这样的宪政理想仍然是乌托邦，因为宪政是一种或能实现但永无可能完美的政法制度；因为对自由生活的渴望同样是宪政主义能激发人们适可而止的热情的动力；也因为要在学术上、更在制度和民情上去战胜那些反宪政主义的观念，需要与一切革命者同等分量的勇气和更加恒久忍耐的信心。宪政主义反对以暴力革命的方式去建构某种理想化的社会秩序，但宪政主义者从来不反对以积极建构的方式去谋求政法秩序的宪政化。宪政主义反对对市场自生秩序和个人权利的过多强制，但多数学者也并不认为一种宪政制度是不能强制变迁和积极模仿的。很多第三世界宪政转型国家的经验表明，宪政主义并不一概的反对强制和建构，关键在于强制的方向和范围。在那些成功转型的国家，宪政不是通过对个人和对全社会的强制来建构的，但往往是通过对权力和对强权者的强制来建构的。
在宪政制度的强制变迁过程中，民间社会及其交易秩序是划在一边被保护起来的，这体现了宪政主义诉求的本质。用一个不太准确的比喻，宪政化的制度转型仿佛是一场政治领域内的“决斗”或拳击赛，老百姓可以一边喝茶一看观看，激动起来也不妨偶尔下场。但拳击台有一个明确的边框，外面的唾沫可以溅到里面去，里面的拳头不会飞到外面来。以美国立宪为例，从1776年开始，整个美国革命和之后的立宪时期，也有一些人被私下杀死，一些人的财产被没收，但整个北美在二十几年当中，没有发生过一起被判处死刑的政治审判[6]。
简洁的说，宪政主义绝不是“反革命”，宪政主义只反对“社会革命”。尤其是以暴力手段进行的社会革命。法国革命的最可怕就在于它没有一个围起来的拳击台。没有个人自由的在先性就没有任何围杆。圣鞠斯特曾说，“在人民和敌人之间，除了断头台就没有别的”[7]。当时托克维尔把这样的革命信仰称为“人类精神中最单一、最活跃、最具感染力的病毒”。他这样写道：
我带着一种恐怖的心态认识到，民众所要求的是对国家整个法律和风俗习惯的同时和系统性的废除。我知道，这是世界上曾经发生过的最危险的革命。
宪政剔除了社会革命，但在追求一个“有限政府”的目标上，观察宪政史会发现，多数宪政主义者同样是积极的“立宪主义”者和热情的理想主义者。尤其在一些身处反自由的价值传统和政治现实中，宪政体现了人类源远流长的乌托邦传统中一种共同的精神，即对一种高于现实的更美好的自由生活的渴望。宪政只是用“自由”或个人权利的在先性给了所谓“美好”生活一个明确和清醒的下限，就像用“权利”这个概念给了“正义”一个低调的度量衡。宪政理论只是坚持认为离开了自由和权利的在先，“美好”和“正义”的外观设计就可能成为空洞无物的箩筐。这个箩筐里面的乌托邦道路是漫无边际的，一旦取消了用绳子围起来的拳击台，太阳底下就没有市场只有战场。这样的乌托邦就沦为反自由的乌托邦。但宪政主义并非许多人误解的那样，是对广义上的乌托邦精神的弃绝，恰恰相反，它是以一个最小化的乌托邦去反对一个最大化的乌托邦。
因此在1949年，对自由宪政依然充满信心的哈耶克，曾写下如此激动人心的句子：
我们必须再一次将建设自由社会的努力视为一场知识上的冒险，一场需要勇气的事业。我们所缺乏的乃是一个自由主义的乌托邦，一份行动纲领。它既不是单纯的维护现状，也不是某种淡化了的社会主义。而是某种名副其实的自由主义激进纲领。真正的自由主义者必须从传统社会主义的成功中学到一个重要经验，那就是他们成为乌托邦分子的勇气。正是这种勇气，使他们得到了知识分子的支持，他们因此而对公众舆论产生了影响。而这种舆论在使那些目前看去遥不可及的事情，一天比一天更接近于变成现实[8]。
4．宪政的第三波
立宪主义的脉络，可大概分为三个阶段。一是以英国虚君共和为代表的古典宪政主义，以1215年贵族们迫使国王签订《自由大宪章》和几十年后的议会产生为发轫。1688年“光荣革命”和一年后威廉国王接受确认议会至高无上原则的《权利法案》，则是一个承上启下的标志。二是以美国民主共和为代表的现代宪政主义，以美国宪法及随后前十条修正案的颁布为高峰。尽管大致说来前者具有改良主义和渐进主义的特点，有着漫长的历史演进。而后者在立宪上有激进和强制性立序的革命色彩。但这种区别并非表面看上去那么鲜明，因为英美宪政道路的共同点是同样拥有自由主义的启蒙传统和一脉相承的普通法法治模式。这使立宪在本质上都是一种改良的和顺水推舟的自发演进，与后来多数非西方国家的宪政转型有本质上的差异。
在某种专制主义政治传统下的宪政化，即便最后的立宪是一个温和的休止符，但整个宪政转型本质上必是革命性的。“革命性的宪政主义”正是立宪主义史的第三个阶段。这一“革命性”的含义，是指宪政转型所完成的对制度传统和价值传统的转捩和更新，不是指制度转型使用了暴力和激进的革命手段。非西方国家的宪政化基本上从20世纪后半叶开始，较成功的例子如日本和晚近的韩国。如何在某种专制主义传统下实现“革命性的宪政主义”转型，是宪政主义在第三阶段的议题。按美国学者亨廷顿的说法，全世界“民主化的第三波”已接近尾声，多数非西方国家业已完成某种模式的民主化。但这些国家却普遍还没有完成“宪政化”。在一些民主转型国家，仍然可见某种民主框架下的“无限政府”或一个民选的独裁者，甚至看到动荡的政局和频繁的军事政变。因为君主的除魅是不可逆的，民主制度的一朝确立可能与一场暴力革命息息相关，并容易得到民粹主义和民族主义的观念支持。但以普选制度为标志的政府民主化完成后，以“有限政府”为诉求的宪政主义要在颠覆性的制度变迁中站稳脚跟，却可能受制于更复杂的要素。
民主的第三波接近了尾声，“宪政主义的第三波”却仍在拉开长达半个世纪的冗长序幕。基本上，古典宪政主义和现代宪政主义的已有成就，主要为后进国家提供了成熟的宪政模型和制度技术，却不太可能更多提供转型的路径。立什么样的宪，这是普适性的宪政科学的议题。但怎样走向“立宪”，对每个后进国家来说都是一个全新和特别的学术旷野。宪政的第三波，亟需新的宪政主义理论的发展。宪政的革命性或制度转型的强制建构问题，就是其中之一。这方面，圣雄甘地大力推动的非暴力社会运动，是后进国家一种具有创新价值的立宪道路。美国学者爱德华·索乌坦把这种道路称之为自我限制的“宪政化的革命”，或“革命的宪政化”。这里的“革命”也没有暴力革命的狭窄含义，仅仅代表一种比传统宪政主义更为积极的谋求立宪的思考和实践方式。索乌坦认为这种非暴力不服从的民间立宪运动是“在政治上扩展宪政传统的最具戏剧性的步骤”，他慷慨大方的将之称赞为“20世纪的政治献给未来世世代代的最伟大的赠礼”[9]。
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[1] 萨利托《宪政疏议》，《市场逻辑与国家观念》P113，三联书店1995年。
[2] 《经济、科学与政治——哈耶克思想精粹》，P345，江苏人民出版社2002年。
[3] 《大卫·休谟的法律哲学和政治哲学》，哈耶克，《宪政主义与现代国家》，P368，三联书店2003年。
[4] 《一般的宪政论》，卡罗尔·爱德华·索乌坦，《新宪政论》P112，三联书店1997年。
[5] 同上，P107。
[6]苏珊·邓恩《姊妹革命：美国革命与法国革命启示录》，P105，上海文艺出版社2003年。
[7] 同上，P102。
[8] 艾伯斯坦《哈耶克传》，秋风译，P270，中国社科出版社2003年。
[9] 同9，P96。
[《宪政主义》连载]第2章：宪政的共和遗产（1、2）
王怡 发表于 2007-8-1 11:46:49
共和国是人民的财产。
——西塞罗《论共和国》
原始的国家，必定有共和的性质。
——柏洛汉姆《国家哲学》[1]
1．什么是“共和”？
在亚洲，中国是第一个建立起共和制的国家。“共和”的基本含义是共有和共治[2]。古希腊的共和国概念“res publica”，在英文中被翻译为“common wealth”，表面意思就是共同的财富。如果用民法中的财产权概念来解释，一个共和国就是至少二人以上共同享有的一项共有财产。“共”到什么程度各不相同，用孟德斯鸠的定义说，“共和政体是全体人民或至少是一部分人民握有最高权力的政体”。再确切一点，这个“一部分人民”应当是不归属于同一阶层、同一群体的不特定人群。“共和”在历史上首先是与君主制相对应的一个政治概念。共和最起码的底线是不能由一个人、一个家族、一个组织去独占最高的公共权力。共和意味着对各种“家天下”、“私天下”的否定，是对“以天下奉一人”的反对。马基雅维利在他著名的《君主论》一书中，一开头是这样说的[3]：
从古至今，统治人类的一切国家，一切政权，不是共和国就是君主国。
西周时，周厉王施行暴政被民众赶跑，周公和召公二人共同执政，年号称为“共和”。尽管事实上那不过是一种寡头体制，但俗语说天无二日，国无二君，两人共同执政这个事实，也曾在中国史上空前绝后的突破过君主制的概念。真正的共和传统，诞生在古希腊的城邦国家。一开始，古希腊一些城邦就没有过君主，国家权力在各种制度安排下被分散于一个或大或小的群体手上。有的涵盖了下层民众，称为“民主制”，如雅典。有的限于少数上层精英，称为“贵族制”，如斯巴达。但古希腊和早期古罗马的“共和”仍只是一种原始的、古典的和初级的共和，尚不可能与17、18世纪以后才风行的宪政及民主体制结合起来。
一方面，在一定范畴内人人都享有平等的参与共有、共治的政治权利，并通过选举行使这种权利的民主理念，在古希腊尚处于朦胧状态。如雅典一般被当作古典民主制的典范。但它有权参与政治的“公民”只占全部人口的极少数，这和现代意义上的民主理念相去较远。雅典公民的政治参与，是在“共和”概念下对城邦在征战和竞争中获得利益和荣耀的一种分享，而不是在“民主”概念下对于人格平等和个体权利的确认。恰好相反，在雅典，作为一种“共同财富”的城邦的整体利益和无上荣耀，是高于任何个人的。这一价值序列正是古典共和主义的重要特征。且对近代之后出现的绝对主权观念和各种卢梭式的“公意”高于一切私意的政治理论，也有千年之后隔山打牛的思想传承。
另一方面，对国家权力进行分权制衡的宪政理念当时也还没有萌发。尽管事实上古希腊共和国已有了政治权力由几个分离的机构共同治理的各种政制模式。如以现代“三权分立”的模式去观察，虽然古希腊的司法权力还没有完全独立出来，但行政权与立法权在机构上的分离已经较为明显。以斯巴达为例，它的政体据说是由伟大的“立法者”莱克格勒确立的，甚至比雅典的梭伦改革更早。斯巴达有四个主要机构及其职权上的分离：
终身国王（两名）：从最富有的家族中选出，主持会议和祭祀，负责对外作战。
议事会（28人，年满60的贵族）：立法和决策机关，监督国王。
公民大会（有权持有器皿的全体成年男性）：选举官员，批准元老院的提案。
委员会（五名）：行政长官，从所有公民中公开选拔，任期一年。
乍一看，这一权力架构与现代宪政国家的分权制衡模式外表很相似。但出发点殊为不同。前者是“共和”观念下的权力分享，它代表一种上层社会各集团与社会各阶级之间共有和协作的政治模式。这种积极的分享本质上出自一种骄傲，里面洋溢着对城邦整体性的膜拜和对共同体的信仰。后者是“宪政”观念下的权力制衡，它暗示了对权力、对政治国家作为“必不可少的恶”在整体上的警觉和怀疑，并预设了个人自由在先于国家（城邦）的价值序列。在政治哲学上，分权制衡理论是消极的和防御性的。宪政制度主要从英美国家的历史经验中生长出来，原因之一是因为在欧陆的哲学氛围中，这种对国家的怀疑和防御性立场一直都犹豫不决。以致欧陆政治哲学的主流，总是停留在国家主义的理论本位上[4]。
类似斯巴达这种机构上的分离，因为缺乏分权制衡理论的观念支撑，在宪政主义出现之前，也并没能形成一种稳定的制度传统。譬如在中世纪，当意大利重新出现城邦共和国时，它们的行政权和立法权就是高度结合的。孟德斯鸠发现，因为这种权能的高度集中，共和制就失去了比君主制更优越的地方。在这些共和国中，个人自由反而比君主国还少[5]。他通过对英国宪制的研究，提出“三权分立”的分权制衡学说，孟德斯鸠认为，在英国，通过代议制的发展实现了权力之间的分立制衡和虚君共和，使英国实际上成为了第一个现代意义上的共和国，一个“裹着君主制外衣的共和国”。分权学说是宪政思想形成的一个关键，它意味着古典共和主义“分享权力”式的政制模式，向着宪政主义“限制权力”式的政制模式转变。
古典共和主义还具有较强的贵族精神和精英化的自由传统，极为强调公共美德之于共和国的重要性。也强调公共政治生活对于个人自由的极端重要。用亚里斯多德的说话，“人是政治的动物”。因此共和主义也强调民主化的政治参与，这种参与首先是进攻性的，不是防御性的。民主参与的意图是分沾共同体的荣光，是一个至高无上的城邦，邀请它的公民来参与的一场盛宴；而不是为制衡权力，更不是为权力提供正当性的凭据。这种参与和享受政治生活的共和主义传统，在很大程度上影响了近代以卢梭和马克思为代表的各种直接民主的理想，这些理想追求一种尽量让民众直接参与政治决策的政治设计。
2．混合均衡政体
在古希腊，国家的纯粹形式被认为有三种，即一个人统治的君主制、少数人统治的贵族制和多数人统治的民主制。这不是看主权者人数多寡的简单划分，而是以君王、贵族和平民这三种社会阶层的政治参与程度为标准的划分。主权者人数的多寡，只是三种社会阶层格局的一种参照而已。远在历史学家希罗多德的时代，混合这三种政体的思想就已广为人知。希罗多德认为某种混合形式才是最佳的统治形式。此后柏拉图、亚里士多德和西塞罗等人都曾称赞过混合政体。其中亚里士多德的混合政体思想较为突出，他说：“凡能包含较多因素的总是较完善的政体”。后来中世纪的神学家托马斯·阿奎那继承了混合政体的思想，成为中世纪“教会宪政”（constitution for the church） 的一种重要思想资源。阿奎那说，“一种由这些政体（指君主制、贵族制、民主制和僭主制）混合成的政体就是最好的政体”。因此“宪法应该将一种受节制的和选举的君主制与贤明的贵族制，以及允许所有阶级经民众选举担任公职的民主制结合起来”[6]。
混合政体是古典共和主义的一项政治遗产。也是宪政主义分权制衡理论产生的一个重要背景。“混合”的意思是各社会阶层对权力的分配。用亚里士多德的话说，“共和政体的本旨只是混合贫富”。虽然各阶层的混合参政，已经暗含了各阶层相互制衡的意思。而且到了后期的古罗马共和国，西塞罗等人的思想中也的确出现了限制行政权力和分权的一些苗头。但在共和主义高度推崇共同体和政治生活高尚价值的背景下，对权力的某种悲观看法，以及基督教精神之下对政权的世俗性质的认识及对人性幽黯一面的负罪感，都还没有出现。各阶层之间的相互协调，没有能够进一步发展成为权力之间的相互制衡，更不可能在政治哲学上向着一种低调的国家观着陆。
混合政体思想最杰出的，也是后来被宪政思想所吸纳的部分，集中在“均衡”这一观念上。但混合政体以阶层的划分为基础来实现政治权力的均衡，这在本质上只是一种关心权力如何“分赃”的均衡。它的初衷是通过兼顾和包容君王、贵族和平民各阶层的权益，使政治因为能够得到各阶层的支持而更富有效率，或至少不被推翻。它关心的是权力的分配问题，不是权力的边界问题。在混合政体思想中，还看不到国家权力是有边界的这种观念。
仍以斯巴达为例。从它的国家权力架构看，其混合政体特征也非常充足。表面上和雅典或古罗马共和国并没有多大差别，甚至和今天多数宪政国家的国家权力架构也颇为神似。人们通常也把它当作混合政体的一个典范。但斯巴达却被历史学家普遍视为一个极权主义国家。它的公民几乎都是以军团的形式组织起来的。它的法律如同独裁者的权力一样，可以毫无限制地延伸到每个家庭、每个人最隐私的领域。反过来，孟德斯鸠猛烈批评的那些“自由比君主国还少”的中世纪城邦如佛罗伦萨、威尼斯等，也都是典型的混合政体。可见仅仅停留于“共有共享”的古典共和概念，仅仅关心权力的多元化分配的混合政体思想，对自由来说远远不够。一个兼顾了各阶层权益的“政治协商”的政体，仍可能是一个极权主义的、与自由为敌的国家。因为无论是被归属在城邦、还是被归属在阶级当中，个人的权利本位始终没有被突出，个人的地位永远在一个世俗团体之中，个人被团体定义，且永远低于这个团体。
相反，宪政主义的价值预设是个人自由在先于任何世俗的共同体，个人的自由和地位，不被任何政治共同体所定义。反过来，政治共同体的地位和意义，必须被个人自由所定义。这一立场与古典的共和主义传统泾渭分明，判若云泥。一种个人主义的和自由主义的价值观，要等到古希伯来的信仰传统与古罗马的私法传统相遇之后，才有机会得以确立。宪政主义与共和主义的区别是，宪政不是通过对社会阶层的划分和混合去实现均衡与“和谐”——那在本质上只是一种权谋的妥协，而非价值上的衡平。更况且在一个实现了“从身份到契约”转变的现代市场社会，阶层之间的高度流动超乎古代社会的想象。以阶层划分或所谓“功能组别”为基础而实现的某种政治均衡，只可能昙花一现。针对权力本身，而不是针对执掌权力的人，这才是分权理论的一个起点。在分权理论那里，古典的阶层混合变成了近代的三权分立，但混合政体思想中的“均衡”观念仍然保留下来，成为共和主义对宪政的一个贡献。
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[1] （日）美浓部达吉《宪法学原理》，P126，中国政法大学出版社2003年7月。
[2] 在汉语学界，刘军宁首先在90年代中期提出了对共和的讨论。见刘军宁：《共和、民主、宪政》，上海三联书店1998年12月版。王天成的《四论共和国》系列，对共和主义和宪政主义的关系作出了汉语学界迄今为止最成熟的表述。崔卫平等人对东欧的共和主义传统也作了大量译介。参见许纪霖主编：《共和、社群和公民》，江苏人民出版社2004年1月版，其中探讨了波考克、斯金纳等人的新共和主义理论。阿克曼：《我们人民：宪法的根基》和《我们人民：宪法变革的原动力》，法律出版社2004年4月版和2003年4月版。这是阿克曼“宪法三部曲”的其中两部，阿克曼提出了一种共和主义的宪法学理论。2005年9年，人民出版社出版署名周叶中的《共和主义的宪政解读》一书，是国内第一本共和主义专著。但作者大量的缺注引用了自由派学者刘军宁、王天成、崔卫平、李强等人对共和主义的论述。但在学术思路上基本放弃了从共和主义到宪政主义的迈进，反以古典共和主义的“阶级共和”和混合政体的特征，为宪政主义提供当前体制下的屈从性注释。
[3]马斯泰罗内《欧洲政治思想史：从15世纪到20世纪》，P18，社科文献出版社1998年。
[4] 参见本书第4章对社会契约论的讨论，和第6章对分权理论的讨论。
[5] 孟德斯鸠《论法的精神》，商务印书馆1994年。
[6] 转引自阿克顿《自由与权力》，侯健、范亚峰译，P62，商务印书馆2001年。
[《宪政主义》连载]第2章：宪政的共和遗产（3、4）
王怡 发表于 2007-8-2 0:43:56
3．牛顿天体力学和道家思想
牛顿天体力学的出现是自然科学的一场革命，它的影响远超出自然科学论域。牛顿所发现的物理学世界，至少在两个方面对现代立宪主义的观念拓展有启发和印证的影响。
一是催促了自然法传统的复兴。自然法传统是宪政的另一个重要思想源泉。源自古希腊的斯多葛学派和古罗马的西塞罗等人，经过千年的沉寂和托马斯·阿奎那等中世纪神学家的传承，在十七、十八世纪重新获得显赫的声誉。这种复兴按照美国宪法学家考文的看法，应主要归功于格劳秀斯和牛顿两人[1]。牛顿认为促使苹果掉在地上的力量，和行星沿着轨道运行的的力量是同一种力量。这使人们相信宇宙当中弥漫着一种自然正确（natural right）的理性。在牛顿的机械化世界中，《圣经》中的那一位有意志、有情感的上帝，被简化为一个最精确的钟表匠和逻辑学家。苹果为什么会掉到地上？这背后似乎不再有爱憎褒贬的意志，这种自然正确的伟力也似乎不会考虑苹果掉下是否合乎道德，掉下来会不会砸到人？这就和格劳秀斯说的“二加二等于四”是上帝也不会去改变的法则一样绝对和无偏私。如果用老子的话解释，牛顿物理学对于近代政治哲学的主要贡献，就是验证了“天地不仁”这四个字。“不仁”的意思是无所谓仁与不仁，苹果掉下来砸到人不是“不仁”，没砸到人也不是“仁”，不过是任其自然的理性使然。
用帕斯卡尔的话说，从此“哲学家的上帝”，代替了“亚伯拉罕的上帝”。这正是近代自然法传统与基督信仰之间的关联与差异。在欧洲，一种获得理性主义论证的宇宙间的“天赋人权”，从此替代了《圣经》中以“十诫”为核心的上帝律法。之前大约一千年间，上帝的特殊启示（圣经）一直是欧洲政体学说的基础。但自然法的复兴使上帝的普遍启示（理性与良知），在政治学领域吸纳并替代了特殊启示，逐渐成为近代宪政主义和自由主义的价值根基。而牛顿物理学作为一种世界观，对这一政体范式的扭转有着非同寻常的影响。
在道家尤其是老子的政治哲学中，包含着与基督教信仰相似的一种对人性的幽黯意识。和产生于自然法传统和基督教背景下的西方宪政思想也有许多暗合之处[2]。如老子“无为而治”的思想曾被普遍认为与自由主义的经济学和政治学相通，也有人曾以“治大国如烹小鲜”与亚当·斯密的“管得最少的政府是最好的政府”相互印证。持守新自由主义政策和福音派信仰的里根，在就任美国总统的演说中也曾引用老子这句名言。有西方学者因此把中国的市场化与宪政转型，称之为“市场道家”[3]。此外，“天地不仁”和“抱残守缺”的概念，也和自然法传统将立宪政府视为“一种必不可少的恶”的政治学思想有神似之处，都具有反人间乌托邦的特质。宪政在本质上就是一种“守缺”的政治哲学，它承认人性、权力和世俗政治的“残缺”，从而一面把希望放在制度对权力的限制上，一面并不对政治的道德目标和制度的完美抱有过分的梦想。而把对圣洁生活和自由实体的追求留给一个非政治的、并与政治操作相分离的宗教和道德领域。这就与各种推崇共同体绝对价值、企图通过世俗政治追求历史目的的人间乌托邦道路背道而驰，也与古典的共和主义传统相悖。
此外，老子阴阳平衡的辩证思想，也和混合政体中的均衡观念及牛顿天体力学中的一种非中心化的均衡观有接近之处。如果说在中国传统社会，儒家代表着“推崇共同体绝对价值、企图通过世俗政治追求历史目的的乌托邦道路”，那么道家的政治思想尽管并没能在现实中彻底撼动儒家的道德理想国，但其功用和西方宪政主义在其萌芽阶段是比较类似的，它起到了对大一统权力立场的质疑和对通过政治追求最高美德的否定。可惜庄子之后，道家思想因过于高蹈而基本舍弃了政治哲学的维度，致力于个人主义的精神张扬。由此个体性与精神性都成为一桩与公共领域无关的事，哲学也成为一种与政治无关的智识。这样精神世界中的个体性与现实政治中的公共权力一样，都将自身定义为自给自足、“自有永有[4]”的存在。都如庄子《逍遥游》所设想的那样，是“无所待的”。一面是无所待的公共权力，一面是无所待的个体自由，这成为庄子政治哲学中最大的一处断裂。权力无所待就成为暴政，个体无所待就成为暴民。这一政治哲学维度的弃绝是致命的，它使道家的个人主义精神永远飘零在政治之外，离开了政治领域的道家的个人自由成为政治上的孤魂野鬼，而不能给中国的专制主义政治文化提供更多的解毒效果和权力制衡的观念基础。要么专制，要么“逍遥”，中间十万八千里，老死不相往来[5]。这一制度史上的荒凉是非常令人惋惜的。
天地不仁，以万物为刍狗。圣人不仁，以百姓为刍狗。
天下神器，不可为也。为者败之，执者失之。
民之难治，以其上之有为，是以难治。
无为而无不为。取天下常以无事，及其有事，不足以取天下。
万物负阴而抱阳，冲气以为和。
———《老子》
牛顿物理学的第二个政治哲学涵义，是它的均衡观念。均衡观念的一个结果是权威的非中心化，这也是以后黑格尔、卢梭等人反对分权制衡的重要原因。他们认为这会造成国家主权的破碎，没有一个中心和等级序列上的至高无上者，就等于没有了统一的“国家”。当“国家”被当作一个形而上的概念时，这样的担心并非没有道理。一切反宪政的国家主义和极权主义的政体思想都不能容忍这样的破碎。这种担心在当初美国关于联邦主义的争论中也能看到。因为三权分立是横向上的非中心化和主权的破碎，而联邦主义则是纵向上的非中心化和主权的破碎。
与某种权力集中化、中心化的政体比较类似的物理世界，是哥白尼推翻托勒密“地心说”后创立的“日心说”物理模式。这个模式的特点是存在一个不容置疑的、也不可制衡的中心。哥白尼只是用太阳替代了地球，太阳是世界的中心，所有行星围着它转。这一表面景象与政治上的集权体制的确很相似，所以太阳总是被拿来比喻集权体制下的领袖，如法国的路易十四自称为“太阳王”。但牛顿貌似打破了这种目的论的宇宙观，在他的天体力学中不再有任何形而上的“中心”。“时空”成为一个绝对的、自有永有的存在，太阳与其它行星一样，以各自的由其质量和相互距离所决定的万有引力相互影响，形成一个均衡的宇宙秩序。太阳的“固定性”是相对而言的，太阳不是凭借自身的无上力量，而是和其它行星的力量一起达成了天体的均衡。换言之，行星围着太阳转这个事实和苹果掉到地上一样是“天地不仁”的。万有引力是被给定的，不是太阳自身的。太阳不是“自有永有者”，它并没有承载任何道德和历史的目的，道德和历史的目的在万有引力的背后。在牛顿式的物理世界中，宇宙本身是理性主义的或泛神论的，而太阳系的秩序只是一种非中心、非形而上的、和世俗的秩序[6]。
引申到政体学说上，牛顿力学的启发，在于分权与集权并不是国家主权是否存在并富有效率的标准，分权并不意味着失去统一和力量，集权也不一定意味着政治的巩固。重要的是结构的均衡，而均衡是在多元的力量下达成的。不是至高无上的威权，而是多元力量之间的某种“协约”才构成了均衡，才是秩序、稳定、自由和效率的来源。
4．美德与政治共同体
古典共和主义是一种集体主义价值取向的政治思想，这与中国儒家传统的政治实践有类似之处。在希腊先贤的论述中，“共和国”并非一个世俗意义上的政权，并不像在自由宪政主义传统中仅仅具有制度性的意义，仅仅只是公民自由的看门人而已。在古希腊，“共和国”是一个承载着伟大道德抱负的共同体，并竭力追求归给城邦的神圣荣耀。这一抱负是集体主义的，要保证这种抱负的集体主义性质，就必须反复强调公民的美德。在这种强调中个人的面目和地位开始变得模糊。如亚里士多德所说：
城邦虽在发生程序上后于个人和家庭，在本质上则先于个人和家庭。就其本性说，全体必然先于部分 我们确认自然生成的城邦先于个人，就因为每一隔离的个人都不足以自给其生活，必然共同集合于城邦这一整体。凡隔离而自外于城邦的人——或是为世俗被鄙弃而无法获得人类组合的便利或因高傲自满而离弃世俗的组合的人——他如果不是一只野兽，那便是一尊神袛[7]。
之后罗马征服世界，不但在地域、也在心理、政治和法律上都突破了希腊的城邦主义，出现了“公法”与“私法”的划分，这是宪政的法治之维的另一个里程碑。但在古希腊，这样一种划分仍然是很难想象的。在一种集体主义的价值观下，“公民不能私有其身”，只能服从城邦的整体利益。当年孙文曾称共和的精神是“天下为公”，这个“天下为公”以君主专制的眼光看是一种进步，以宪政主义的眼光看却令人担忧。因为宪政的前提是私权利在先于任何集体权力。个人自由始终是宪政的阿基米得支点，立宪主义正是从这一点开始逐步撬起了整个国家。如果不在共和的传统中引入宪政的内涵，将集体主义的价值背景置换为自由主义的价值背景。那么“共和”仍可能堕落成一切以道德之名行极权之实的政制温床。如果没有自由宪政主义的确立，“共和国”这一词汇就缺乏必要的内容，而沦为假共和。
共和主义对人性和美德的力量始终抱有一种乐观的精神，这和儒家传统也很相似。它们因此都特别重视教化。如孟子说人人皆有良知，有恻隐之心、羞耻之心、辞让之心和是非之心。人人皆可成尧舜。这种对人性的信心值得敬重，其中也包含了崇高的因素。但宪政却是一种低调的政治理想，骨子里怀着一种抱残守缺的悲哀和对政治的目标的节制。“政治是瞎子们设立的一套程序”[8]。宪政是这样一种政体，它毫不犹豫地将更高的盼望留给政治以外的空间。假如一个社会在政治之外没有更高的盼望，政治本身就会被偶像化。而宪政主义正是反偶像崇拜的政治学。
宪政主义并不因此轻视对于德性的信念，但是反对道德理想与政治威权的结盟。这是宪政对古典共和主义传统最重要的改造。就像父母把儿女从悬崖上拉开，让他们远离危险。这种反对并不是对美德的抹煞，恰恰出于对宗教和道德价值的珍惜。宪政主义不是把道德目标驱逐出了政治领域，而是把一切强制性的权力驱逐出了道德领域。暗中承认道德价值具有比世俗权力更尊贵的来源，世俗权力对此缺乏处理的能力。
这种在政治哲学上对人性的幽黯及其全然败坏的了解和体谅，在西方通过基督教文明获得了锥心刺骨的洗礼。在传统中国，道家对儒家德化政治的理想也曾起过部分的消解作用，但仍然远远不够。共和主义对政治生活和公民美德的崇尚，本质上导致了一种高度精英化的政治立场，某种精英或贵族统治是古典共和主义的主要特点，这和儒家传统也很类似。但在一种世俗道德理想下所产生的政治精英，首先不是技术性的或知识意义上的精英，而是一种道德性的精英。道德精英成为政治精英，意味着人格在政治上的等级化，它拒绝承认人性的幽黯与败坏，因此政治在本质上就变成一种教化，不仅是上智下愚的教化，也是上善下恶的教化。犹如日常经验中，一个普通官员忽然成了上司，就似乎理所当然的道貌岸然起来，开始在讲话中对以往的同事从事道德教化。这种教化的政治带来最不能容忍的弊端，就是对异议的不宽容。苏格拉底之死证明了一件事：在崇尚美德的共和主义之下，容易有民主，却很难有言论的自由。
共和主义的精英传统对宪政也有很大影响，现代宪政制度一样也有精英政治的特征，尤其体现在司法权力对民主和立法权所施加的制衡上。但宪政的精英概念是技术性的、建立于知性传统之上的精英（这种政治精英的专业性倾向，很大程度是受惠于分权制度）。知识精英和民众的关系并没有人格高下的差序。更重要的是立宪政体接受了个人权利的在先约束，使知识精英的权力被局限在公共政治领域，不会扩展到非政治的私人与宗教领域去。精英政治的前提是尊重个人在私生活中的价值决择和审美趣味，宪政主义追求的自由，是一种对人与人的关系的公共性的勘订，而不是对自由实质的生命性的落实。宪政主义也期望政治人物的道德素养，但不承认道德是政治的程序性约束和技术性目标。但在共和主义“以德治国”的传统中，这种要求和目标往往是必须的，因为公民参与政治的目的不是伸张个别利益，而是审议每个决策是否符合城邦的整体利益。共和主义因此必寄希望于每个有投票权的人能主动出于美德而避开私欲，并将最高的善、最高的自由免费寄存于城邦政治共同体之中。
古典共和主义对美德和公共政治的强调，和儒家政治理论还有一个背景上的区别。古代的共和国都是小国寡民的城邦共和国，而儒家中国却是一个庞大得不可想见的帝国。儒家中国几乎是人类史上唯一一个曾凭借道德教化而进行过有效统治的巨型国家。贡斯当在批评卢梭的“复古”倾向时，敏锐的注意到古代人的自由和现代人的自由是如此不同。其中地域范围的大小正是造成差别的原因之一，另外的原因是交易体制的发达逐步创造出丰富的私生活空间。贡斯当说，古代城邦领土狭小，贸易不发达，奴隶制又为城邦“公民”们提供了足够的闲暇。因此他们主动把精力投入到公共生活和服务中，参与公共政治事务的辩论和决策成为希腊人最重要的一种自由。希腊人在某种程度上的确是一种政治动物，是政治生活而不是私生活构成了他们显赫的生活平台。政治生活的崇高价值和公民美德自然被看得至关重要。但现代社会随着政治共同体的疆域扩展，商业社会的繁复，人们的生活空间不断扩容，政治生活的地位不可避免地下降。人们最珍惜的自由不再是政治的参与，而是享受和捍卫私生活。同时直接参与政治的果效也随着疆域和人群的扩展而缩小。因此“个人独立成为现代人的第一需求”。贡斯当认为，如果说雅典公民是专职的公民，那么现代公民只是一个“业余的公民”[9]。
儒家中国尽管不是现代社会，却比任何一个欧洲国家庞大数十倍。政治美德对儒家中国的意义，和其对古希腊城邦共和国的意义因此全然不同。在古代中国，道德统治只是一种外表，专制主义才是能够敷衍有效统治的主要技术。如历史学家黄仁宇观察明代的政治，认为道德的政治意义通常是弥补专制主义技术手段的不足[10]。
在古典共和主义者看来，人们以投身公益的美德，流连在广场和会议厅当中，并以这种美德来确保政治的崇高。这是一种看上去如此高贵而浪漫的景观，自然也应是政治制度追求的目的。即便提出成熟的分权制衡理论的孟德斯鸠男爵，很大程度上仍然是一个古典共和主义者。他在强调共和国必须具有三权分立的制衡机制之后，也和希腊人一样推崇“品德”原则对于共和政体的根本性支撑。因此反复唠叨对公民的教化问题。不过在孟德斯鸠的概念里，“品德”一词已摆脱了模糊的道德含义，而主要体现为“对法律的爱”[11]。这样的品德观，和后来托克维尔考察美国民主时提到的“民情”概念差不多。已经脱离共和主义的范畴，而接近了法治主义的方向。
美国独立革命之后，古典共和主义传统开始面临在一个巨型共和国如何进行统治的难题。依靠直接的政治参与和公民美德来维护政治生活的崇高价值，这在庞大的共和国中成了一种刻舟求剑的幻想。但在美国宪法的创立过程中，古老的共和主义传统终于凤凰涅盘，实现了它的宪政主义转型。
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[1]参见考文《美国宪法的“高级法”背景》。三联书店1997年。
[2] 参见杨鹏等人对道家思想与宪政的解读（2005），参见本书第5章对天道的讨论。
[3] 参见James· A·Dorn《财产权在自由宪政秩序之本：中国应该汲取的经验教训》，宪政论衡网站 www.xianzheng.net，Dorn认为中国的自由宪政应该是一个“市场道家”的方向，他提出这个转型过程，必须牢记5条应当镂之金石的启示，一是“私人财产权、自由和正义是不可分割的”，二是“正义要求将政府限定在保护人身和财产的范围内”，三是“将使用暴力捍卫生命、自由和财产的范围最小化，能是自由最大化，并创造出某种自发性的市场自由主义秩序”，四是“私人性自由市场不仅仅是道德的，也能创造财富，因为它能激励人们发现做事情的新方法，能增加选项的范围”，五是“最好的政府乃是遵循法治原则和无为原则的政府”。他认为这些是对今日中国的挑战，也是香港自由宪政秩序留下的遗产。
[4] 《旧约·出埃及记》第3章，摩西问耶和华神的名，耶和华神回答，“我是自有永有者”（I AM WHO I AM）。自有永有就是真正的“无所待”，其存在完全由自身提供，不依赖于其他事物。在一神论下，这是造物主的本质，没有任何被造物是自有永有的。而在无神论或泛神论下，一切事物都被理解为“自有永有”的。换言之一切人与物都成为了“神”。笛卡尔说“我思，故我在”，意思就是，我是我自己的发现者，我是我自己的“道路、真理和生命”，我的主体性是自我给定的。在观念史上可以看到，后者不可能在政治哲学上导出宪政主义立场。相反，只可能导出诸种国家主义的立场。因为国家不过是个人意欲的放大，在康德那里，就成了“国家思，故国家在”。
[5] 可参考刘小枫《拯救与逍遥》，上海三联出版社1986年。
[6] 爱因斯坦之后的现代物理学，对宇宙的理解突破了时空的绝对观，科学家不再认为宇宙是“自有永有”的，而认为宇宙是有始有终的。这一物理世界更加接近宪政主义式的，而不是国家主义式的。
[7] 亚里士多德《政治学》，商务印书馆1996年，P8。
[8] 刘海波，《托克维尔论政治与宗教》，这是他2002年12月在“宗教与政治”学术讨论会上的发言，见普世社会科学研究网www.pacilution.com。
[9]贡斯当《古代人的自由和现代人的自由》，商务印书馆1999年12月。
[10] 参见黄仁宇《万历十五年》，中华书局1995年。
[11]孟德斯鸠《论法的精神》上，商务印书馆1995年
[《宪政主义》连载]第2章：宪政的共和遗产（5、6、7）
5．复合的共和制
在美国围绕制宪的争论中，反联邦的传统共和主义者坚持一个重要的立场，他们认为政府的首先任务是发扬和促进公益，他们说追求“公共幸福”正是独立战争的基本原则。这么说也有道理，因为战争是一种使集体利益和整体目标显得非常清晰、和富有正当性的特殊状态。“独立”本就是一个指向共同体和民族主义诉求的概念，追求独立的确使私欲的分散化一度被最大限度的抑制了，而使献身的激情被洋溢，让梦想中的政治共同体充满了神圣的荣耀。但战争一旦结束，私人利益的分别就成为一种日常景观，这时分权制衡的制度安排和日益显着的党派争斗使政治在表面上“庸俗化”，宪政主义的一个前提是要接受这种庸俗化，承认这种庸俗化的正当性，并不去奢望美德对于“庸俗”政治的洗涤。对任何怀抱某种政治理想主义的思考者和行动者来说，如在中国儒家传统“为万世开太平”的终极抱负下，要接受这种对人性的幽黯看法，接受政治领域的庸俗和国家作为政治共同体的残缺意义，的确也是一个很难翻过去的门坎。
但宪政承认庸俗化的、残缺的政治，并不意味着对人类理想生活的放弃。追求宪政本身就是一种充满理想主义情怀的政治抱负。从宪政主义的历史看，让国家权力摆脱暴力原则带来的专横和偶然，接受制度、法治和理性的控制和驯服；这是何其艰难的历程，何其漫长的折磨。如果说为一匹野马套上马缰的骑手是值得尊敬的，那么为如同怪兽利维坦一样庞大的国家套上宪政的马缰，这又是如何荣耀和激动人心的事业。人类的政治史，说到底是一部驯服暴力和控制国家的历史。批评一种泛道德化的和集体主义的政治乌托邦，不意味着理想主义的终结，而是理想主义的一个转身。宪政主义者把理想的手段放在制度对理性的吸纳上，把理想的至高点放在对个人自由价值毫不迟疑的保守上。并把高贵的美德和人类灵魂生活的可能性，留给一个尊重信仰和言论自由的、不会被随意侵犯和打扰的“私人之间的社会”。
在美国立宪的争吵中，那些反联邦的共和主义者却不能接受这种“庸俗化”的政治观，他们把低调和谦卑等同于政治上的庸俗。坚持政府不能仅作为私人行为的管理者，而且必须作为一个弘扬美德的教育者来展开活动。这是美国宪政确立之时面临的一个生死关头，也是对古希腊以来的共和主义传统能否在接受宪政理念下重获新生的一个考验。最终，以麦迪逊的思想为典范，完成了共和主义的宪政主义转型，创立了美国的复合共和制（即联邦制，参看本书第七章）和现代共和国的第一部宪法，使美国成为世上第一个按照分权制衡理论建立起来的宪政国家。
麦迪逊等联邦党人，坚持人类天生的私心是不可能依赖传统的公民美德和公共教育去克服的。这种私心来自人们在天赋才能和财产权上的差异。他说过一句著名的话：“如果人人都是天使，就根本不需要有政府”。这和基督教新教的政治观是一致的，路德在解释《马太福音》中基督那句更著名的话时，认为耶稣基督的意思是“基督徒不应在他们中间使用法律和政府”[1]。《联邦党人文集》的另一位作者汉弥尔顿说得更直接[2]：
我们应该假定每个人都是会拆烂污的瘪三，他的每一个行为，除了私利，别无目的。
以此作为世俗政治的起点，来自基督教传统对人性幽黯的看法，也来自对人类历史经验的清醒认识。承认这个事实怎么办，麦迪逊根据孟德斯鸠的分权理论，提出了一个著名的口号：“必须以野心来对抗野心”。道德的理想主义者会提出疑问，就算人性如此，俗语说取法其上，得乎其中。为什么不能将对美德的教育和对私利的克服作为人类政治生活的起点呢？这样的实践正是儒家中国和各种现代意识形态政治反复尝试过的。但如前述，一种教化的政治会带来道德精英的僭妄和对异端的不宽容，既在政治领域伤害公民的人格平等与自由，又将在道德领域对人的信仰构成无力承受的试探和拆毁。也许因为美国本身拥有强大得甚至过于保守的清教徒道德传统，因此立宪的道德目的反而被成功地抑制住了。在道德上，立宪是通过政治去防守什么，而不是去达成什么。
下面这段话来自当时一位反联邦的传统共和主义者本杰明·拉什。我们在相似的语境下对这样的观点不会感到陌生[3]：
应当教育每个公民说他不属于他自己，而属于公共财产。教导他要爱她的家庭，但同时要教导他说如果国家的利益要求他放弃甚至忘记他的家庭的话，他也必须这样做。……我认为有可能把人们转变为共和主义机器，如果我们指望他们在政府这个巨大的机器当中起到他们应起的作用的话，就必须这样做。
面对此类看法，麦迪逊在辩论中指出了一个在以后尤其是在二十世纪历史中被反复证明的事实，即“（政府）克服私利的企图本身有带来专制的危险。由政府有意识的培养人们的爱好，不会增进自由，相反会毁灭自由”。在《联邦党人文集》的第51篇中，设想中的联邦制度被麦迪逊称为“复合的共和制”。在复合的共和制中，共和主义的均衡原则、精英化的自由传统，甚至骨子里的某种骄傲与光荣的气质，都被保留了下来。但它对于政治和人性的乐观看法及对政治中的美德与教化的推崇，却在宪政主义“限制权力”的模式下被剔除了。共和主义的混合政体思想在分权理论的改造下，被广泛运用于政府的三权分立、联邦与各州的双重主权以及代议制、两院制等各种制度安排。麦迪逊也因此成为现代共和主义的杰出代表和“美国宪法之父”。
6．新共和主义
所谓新共和主义，是对那些被宪政主义在政治制度中剔除掉的道德因素的追忆和重申。新共和主义的着眼点是“公共利益”和对政治共同体的热爱，但它不是简单地回归古典共和主义，以群体的价值去质疑自由宪政主义的个体价值。它保持了一种低调，总体上讲它想解决的“不是政制问题而是道德问题”。没有迹象表明新共和主义者反对立宪主义的制度成就，它也不特别奢求道德与公共权力的重新结合。但多数新共和主义者的确反对现代政治制度中政治性与伦理性的断裂。
汉娜·阿伦特是新共和主义的一个代表人物。她是存在主义思想家海德格尔的学生和情人，作为德国犹太人，她也在二十世纪前半叶拥有一种特殊的经历。因此存在主义对人性及存在本身的幽黯看法，使她能够接受对权力的怀疑和制衡的宪政主义诉求，也使她对极权主义政治及其革命的意识形态有着深刻的批判。尽管她的批判方向显然更多的放在共和主义的思路上。放在对政治性与伦理性的割裂的关注，放在对“城邦”意义的重新追问，以及放在对一个过于平庸的消费社会的痛恨上。但她仍然和那些崇尚美德的古典共和主义者划清了界限，她认为仁爱之心不应在政治制度中占有一席之地，因为“用政治手段解决社会问题的每一次努力都导致了恐怖[4]”。她甚至对法国大革命的“博爱”口号也表示出毫不迟疑的怀疑。
阿伦特区分了劳动、工作和行动这三个概念，她所说的“行动” 是指相互沟通的政治行为，她认为“行动是典型的政治活动”，而政治则是人类自由至高无上的场所。阿伦特说的“自由”不是一个自由主义式的，停留于人与人的权利关系的消极概念。她眼中的“自由”是高度政治化和实体化的，是一种努力构建和塑造公共领域、并在人类的相互行动中实现个人最高价值的积极的自由概念。最终通过这种自由的高尚实践去清除政治的罪恶。但是对于确保私人领域内的权利化的自由，并通过宪政制度去制约政治权力这样的低调思路，她反而是缺乏信心的。
阿伦特像古典共和主义者一样反对代议制民主。她认为人民选举代表参与政治决策这一做法，是对人类群体生活的一种非政治化。把“政治”概念限制在了一个狭窄的、等同于国家暴力机构运作的范围，大多数人民就会因此丧失“行动”的权力和能力，成为政治意义上的孤立的人。阿伦特的“自由”概念尽管是高度政治化的，但不能简单把她的“自由”理解为思想家伯林区分的“积极自由”。因为“积极自由”与“消极自由”的区别是就公法领域和公共权力的作为而言的，积极自由并不是简单的指积极去达成某件事的自由，而是指积极的借助公共权力达成某件事的自由。伯林的概念容易令人误解，准确地说，并不是自由应当具有一种消极性，而是权力应当具有一种消极性。这样来表达他的意思也许是更恰当的：
我们寄希望于国家和权力的，仅仅是希望通过它们使我们免于强制，而不是通过它们使我们达成某个积极的目的。
在私法领域内，所谓自由必然是我们能够积极的达成某件事的自由，否则就没有自由可言。因此只有在公法领域内实现不被强制的自由，我们在私法领域内才能拥有积极达成某件事的自由。
阿伦特“自由”概念中的积极和扩张的色彩，并不是寄希望于借助国家权力去落实，而是具有一种哈耶克所言“自生扩展秩序”和《易经》所言“天行健，君子以自强不息”的意味。她的“政治”概念同时也是高度社会化和多元化的，并不局限在国家权力的制度化的运作之内。她在解释“工作”的创造性意义时，曾经有一段才华横溢的话。我们可以借着她对“工作”的阐释来理解她的“政治是人类自由至高无上的场所”的新共和主义立场[5]：
阿伦特认为，工作最重要的属性不是创造物品，而是通过物品创造一个世界，一个人为的世界。比如桌子是用来吃饭的，但桌子的存在同时也形成了人类的社会和空间关系。人们围桌而坐，他们立刻便形成了一种关系，人们各占其位，使他们作为分立的个人形成一种互动的关系。阿伦特说，我们想象桌子忽然神秘的消失，这会造成我们手足无措和混乱的结果。桌子的消失不是物品的简单消失，而是一种空间的消失。因此工作所创造的一个人为世界，其意义是为我们提供一个家园，工作是为我们的存在提供安慰、稳定和意义的根源。工作本身是一种私人行为，但它创造的是一个公共的空间。因此工作在私人空间和公共空间之间搭起了一座桥梁。
阿伦特的“行动”概念也是类似的。行动本身是一个私人的和私法内的行为，但我们通过“行动”，创造和指向的却是一个公共的和“政治”的空间。“行动”比“工作”更富有创造性。“工作”的对象是自然界，本质上要受自然规模的支配。而行动是人们之间的相互作用，行动所创造的政治空间具有更自由和更无穷的可能性。正是在这个意义上，阿伦特像古典共和主义者一样推崇公共领域而非私人领域，认定“政治是人类自由的最高场所”。
阿伦特对共和主义的重申显然发生在一个“上帝已死”的信仰废墟上，人类自由的最高场所已经隐匿，政治就被迫成为人类自由的最后一座工场。她的政治哲学因此仍然带着强烈的存在主义色彩，不甘愿将人所指定的历史目的论从政治的领域移开。但阿伦特的新共和主义也并不完全是一种刻舟求剑。在一个公民社会，所谓“政治空间”并不单单指向一种制度化的直接民主模式，或一定以喧嚣的议会、市政厅和广场为载体。阿伦特所追求的伦理性的政治概念，主要指一种离开公法制度之外的努力，这是她与她所批判的现代极权主义政治之间唯一令人放心的区别。
很大程度上，她的诉求和现代宪政国家的公共领域概念也是重叠的，因此也能被宪政主义所接受。正是在宪政制度下，一个自治的和“积极”的社会才得以凭借媒体、舆论、民间社团、宗教团体及其场所等因素，形成一个多元化的和非官方的“政治空间”。当19世纪末的法国，作家左拉等一批知识分子站出来公开为德雷福斯案件控诉、疾呼，这正是阿伦特意义上的“行动”。当甘地自愿绝食或哈维尔等捷克知识分子发布《七七宪章》，这也是阿伦特意义上的“行动”。这样的行动及其创造的“政治空间”，同样也为宪政主义所激赏。但宪政主义强调的是，这样一种空间之所以在现代社会成为可能，和政府的力量受到了宪政制度的严格控制分不开。因此罗尔斯坚持认为“公民不服从”的行动，只可能发生在宪政民主国家[6]。同时，这也和另一个独立在政府之外的公共空间——以私有产权和私人契约为基础的市场——的强大分不开。
新共和主义对共同体的推崇，本质上是以另一种实体的道德价值去反对极权主义政治所依据的实体价值。尽管这种反对没有主张借助公共权力，但如果不先将国家权力与一个在先的私人领域分开，这样做的危险仍旧和古典共和主义一样，具有毁灭自由和导向专制的可能性。阿伦特意义上的宽泛的政治空间也不太可能形成。马基雅维里曾经讲过这样一个故事：
一个罗马富人在饥荒时期大开粮仓，接济穷人。后来罗马人将这个富人判处了死刑。理由是那个富人在收买人心，罗马人认为他有政治野心，想成为独揽大权的僭主。
“开仓放粮”无疑也是阿伦特所欣赏的“行动”，狭义上说这不是一个政治行为，但在阿伦特的概念里其意义也是“政治”的。这种社会化的政治概念，用前捷克总统哈维尔的话说，就是“反政治的政治”。但罗马人的被处死提出了一个难题，就是一个发生在国家权力运作（狭义上的政治）之外的“政治行动”怎么才可能被接纳？发生在雅典的苏格拉底之死和这个故事有一种相似性，尽管公民积极投身政治辩论是古希腊共和主义者乐意看到的一种景观，但这种辩论也只有发生在一个正式的直接民主的政治领域内才是安全的。但苏格拉底“蛊惑青年人”的言论和罗马富人开仓放粮的行为，都发生在一个正规的政法体制之外，发生在民间。对他们处以极刑，正是古典共和政体隐含专制主义倾向的一个确据。
通过呼吁宽泛的政治空间和政治行动，来追求共同体崇高的德性价值。这可以视为新共和主义对宪政制度的补充，但它首先需要一个宪政主义的平台，而不是一个共和主义的平台。先要在政制上承认个人自由先于国家权力的在先性，以及接受对国家权力的分权制衡——前者意味着权力的世俗化，后者意味着权力的被驯服；那么新共和主义的诉求就完全可以被宪政主义容纳。如当代思想家哈贝马斯早年持一种左翼共和主义传统的立场，但近年来逐步转向宪政主义的程序正义观。他针对现代政治共同体的凝聚力问题，提出在认同宪政制度及其价值的基础上弘扬一种“宪政爱国主义”。这种对共同体的热爱接近于孟德斯鸠所言的共和制下的“品德”，其实质是共和主义精神与宪政主义传统的一种弥合。
澄清这一点，对后进国家追求宪政转型、争取政治自由具有非同寻常的价值。在东欧国家的宪政转型中，阿伦特的“政治”和“行动”的概念曾发挥过甚至比哈耶克更激动人心的抗拒极权的力量。哈维尔所说“政治是一种求得有意义的生活的途径”，就是一种典型的新共和主义式的定义。有学者认为在东欧20年的民主历程，及1989年公民运动和专制政权的更迭中，以哈维尔为代表的一代自由知识分子“将私人生活献身于公共利益，自发的创造出一个自由的空间，从中重新发现了‘行动’的令人兴奋的愉悦”。因而是一个“典型的阿伦特式事变的范例”[7]。
7．小结
发源于古希腊的共和国政体是宪政民主制度的渊源之一，它将政治共同体视为一项共同的财产，开创了一种共有和共治的政治合法性传统。这个传统一开始就与君主制或其它任何形式的独裁政体格格不入。君主制将权柄建立在暴力征服和经验主义的历史渊源之上，但对共和政体来说这远远不够。各阶层对政权的分享，这种多元化的权力分配才是一个共和国具有正当性和说服力的根本。共和主义在近代与民主制度相结合，进一步发展出“统治必须经过被统治者同意”的政治合法性依据，构成了宪政主义的合法性根基。另外，共和主义的混合政体思想也是宪政制度最核心的分权理论的雏形。“均衡”，可谓是一个从古代共和国到现代宪政国家一脉相承的政治理念。
共和主义推崇美德和政治的崇高价值，珍惜城邦的自由传统。但它的权力分享模式具有浓厚的精英政治特征，并不以某种普适性的个人的自由和平等为前提。它缺乏对个人权利及其在先地位的遵奉，缺乏对政治的残缺性的体认和对一个高于政治的价值领域的敬畏，无从产生出限制世俗权力范围的顽强念头。但它的精英主义和保守主义倾向，对立宪主义的发展也有明显的影响——尤其是当宪政主义凭借司法独立去限制立法权的时侯。从历史上看，共和主义传统对宪政的贡献，超过了民主传统对宪政的贡献。
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[1] 《马太福音》第5章39节，基督说“只是我告诉你们，不要恶人作对。有人打你的右脸，连左脸也转过来由他打”。路德认为，世俗国家的原则和基督教爱与宽恕的原则是不同的。世上真正的基督徒永远是极少数，当基督徒和非基督徒共同组成一个国家时，就必须要听从法律。
[2] 张灏《幽黯意识与民主传统》，《市场逻辑与国家观念》，P86，三联书店1995年。
[3]卡斯·R·森斯坦《共和主义的永久遗产》，《新宪政论》，三联书店1997年。
[4]参见迈克尔·H·莱斯洛夫《二十世纪的政治哲学家》，“阿伦特：古典共和主义与现代世界”一章，冯克利译，P112，商务印书馆2001年。
[5]同上。另见马斯泰罗内主编《当代欧洲政治思想》，第十五章《阿伦特：城邦的目的》，社科文献出版社1998年。
[6] 约翰·罗尔斯《正义论》，何怀宏等译，P371，中国社科出版社1988年。转引自何怀宏编《西方公民不服从的传统》，序言，P10，吉林人民出版社2001年。
[7] 崔卫平《谁是亚当·米奇尼克》，《哈维尔文集》，2003年内部资料交流。
[《宪政主义》连载]第3章：宪政与民主（1、2）
王怡 发表于 2007-8-7 0:00:57
第三章 宪政与民主
国家永远准备着为人民而牺牲政府，不是为政府而牺牲人民。
——卢梭《社会契约论》
在思想上我倾向民主制度，……但我无比崇尚的是自由。
——托克维尔
民主指向一种公共领域内的人格平等，并以人格的平等去涂抹智力、财富等其它因素的不平等。自由首先与私人领域有关（也包括直接与公域相关的政治自由），自由意味着从“天下为公”的混沌中划出了一块不被冒犯的禁地。在这个禁地内承认和尊重各种非人格的不平等（财产、智力、契约权利等）。所谓禁地既针对政府的行政权，也针对人民的立法权。因此民主意味着接受公域内基于人格的平等，自由意味着接受私域内基于财产或其它因素的不平等。这比“机会平等”和“结果平等”的区分更为坦白。民主的原则一旦超越公域，将它的平等观延伸到私人领域去，民主就可能伤害自由。宪政不仅意味着对政府权力的限制，在少数服从多数的民主机制下也意味着对民主的限制。通过代议制和分权制衡等手段对民意进行过滤和分割；通过法律预先的、普适性的规则去限制民意的可欲范围[1]，这正是宪政主义制衡民主的两种主要方向。
1．人类被造平等
1776年7月4日，美国费城举行的第二次大陆会议通过了独立宣言，这份由著名的民主主义者杰斐逊起草的宣言，第一次明确昭示出，民主制是如何被奠基在自由信念的根基之上：
我们认为下面这些真理是不言而喻的，即人类被造平等，造物主赋予他们若干不能出让的权利，其中包括生命、自由和对幸福的追求。为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府之正当权力是经被统治者的同意而产生的。任何政府一旦破坏这些目的，人民便有权把它改变或废除，以建立一个新的政府。
彼时，距离梭伦在雅典进行的民主化改革，历史已迈过了两千年专制的或混合的君主制度。当年梭伦为了不使所有职位被世袭权贵把持，而以财产多寡划分公民等级，赋予平民分享政府职位的权利。如前述，这种由各阶层分享权力的混合政体思想，并不以公民的人格平等为价值前提。但民主最重要的价值预设就是个人的平等性。这一平等性的落实是普选权在最近三百年间的逐步确立。这一“平等”指的是人格的平等，民主的本初精神是以人格的平等去代替财产、智力或出身的不平等。民主的大义就是不承认政治精英的擅权，认为当公共事务涉及到每个人切身利益时，每个人就算没有平等地管理公众事务的能力，却应该享有平等地为自己利益辩护的资格。
公民的“被造平等”，是“政府之正当权力须经被统治者同意而产生”的前提。如果君王或统治者具有一种非平等的神圣地位，它的权力直接来源于“君权神授”的天意或某种意识形态所赋予的特殊资质，那么政府的权力就并不需要被统治者同意了。“须经被统治者同意”的意思，是不承认任何人在人格和道义上与他人不平等。这进一步意味着世俗国家权力的非神圣性，它并非来自造物主或来自所谓“历史规律”的直接按立；而是一种自下而上的，需要从每个人的意欲那里获得认证的权力。
平等与自由的诉求，也不像通常认定的那样必然存有内在的冲突。真正的冲突恰恰发生在平等与民主之间。平等意味着政治必须是民主的，意味着被统治者的同意在逻辑上在先于国家权力，每个人的“生命、自由和追求幸福的权利”也在先于国家。在这种理念下，古典共和主义关于共同体之利益与荣耀无限高于个人的立场就很难成立了。但是民主制却不一定能够满足人的平等性。平等暗含了一种个人主义的价值立场，平等意味着对他人事务的某种无权干预的状态。但民主却并未同样暗含这种个人主义的立场。从平等到民主，恰恰是一个逐渐偏离个人主义的政治过程。因为“被统治者的同意”是一个集合概念。在几乎任何时候，同意都只是较多数人的同意。民主制的成立需要引入某种“代表权柄”的理论，因此“被统治者的同意”从来就不是一个经验上的事实，只能是一个形而上的概念。
于是民主事实上就被简单归纳为对“少数服从多数”这一技术的遵行。民主也只可能意味着少数服从多数。但这与“人人被造平等”的预设却是相悖离的。在民主制下，一个人与另一个人的确是平等的，但两个人就天然的与三个人不平等，三个人天生的与四个人不平等。换句话说，民主的起点是人的平等性，其终点却以人的数量代替了人的平等。民主改变了一个不平等的事实，即少数人未经多数人的同意就能统治多数人。但民主也产生了一个不平等的事实，即多数人统治少数人是不需要被统治者同意的。如果我们将“统治必须得到被统治者同意”这一判断中的统治者假设为多数人，被统治者假设为少数人，我们将发现“民主”是一个悖论，它永远无法满足这一命题。“少数服从多数”的技术不可能不违反平等性原则。一个拗口的结论是，“民主”本身无法以“民主”的方式对待少数人。
因此，不是人的平等性，而是“民主制”才暗含了其与自由主义的价值冲突。民主在结局上对平等性的否决，同时可能意味着对个人自由的侵犯。民主的悖论显示出民主是必须的，但民主在一种优良的政体中也必须是有限的。民主必须顺服于宪政，受到宪政主义的捆绑。
在古希腊，混合政体受到推崇，单纯的民主制一直被视为最糟糕的政体。亚里士多德这样评价纯粹的民主制[2]：
在那里，进行统治的是人民，而不是法律。因为一切都是由多数投票决定，而不是由法律决定。人民拥有国王一样的权力进行统治。他们至高无上，不是作为个体，而是作为集体。
这段话与卢梭的名言“公意永远正确”相比，实在大为迥异。卢梭的绝对民主理论（totalitarian democracy）也被称为共和主义的民主理论，他也是以推崇古希腊共和传统而闻名的。但卢梭继承的只是共和主义充满激情的那一面，事实上纯粹的民主理论，恰恰是对共和主义的温和与均衡传统的背离。在宪政主义者眼里，民主仅仅是政体中的一个因素，甚至不是最重要的因素。民主原则也从未在宪政理论中发挥过某种核心作用。不过这种说法只是对西方宪政史的一种经验性的描述，西方立宪主义的侧重点之所以不在民主制度上，是因为西方政治传统中具有深厚的自由主义价值背景和各种混合均衡政体的长期实践。这使西方尤其是立宪主义的发源地英国，在相当时期内并不需要民主制的同步扩展，也能逐步形成对国家权力的一些有效制衡，这种有宪政无民主的局面一直持续到美国宪法实现了制衡原则与民主原则的结合之后，才发生逆转。譬如一些前英帝国的殖民地，至今尚处于“有宪政而无民主”或“有自由而无民主”的状态。相反，历史上无数次不要宪政的民主实践却没有一次成功的，最终几乎都落入了专制主义的泥潭。
对公权力的遏制原则、法治手段和个人自由的在先，在宪政的理论模型上均比单纯的民主原则更为重要。但对那些缺乏自由传统和权力几乎不受制约的后进国家来说，西方宪政发展的经验是模型意义上的，但并不一定是进路与策略意义上的。民主制的重要性和民主价值所蕴含的推动制度变迁的公民力量，对后进国家的宪政转型显然具有比其在理论模型中更显要的地位。甚至以美国为例，尽管它的宪法的最大特点是在历史上第一次严格按照分权制衡的理论塑造了一个共和国的政体结构。但在其制宪争论中，强调分权制衡的联邦党人也在策略上强烈地表达出对民主作为主流价值的认同。麦迪逊（一说作者是更为保守的汉弥尔顿）在《联邦党人文集》第49篇中这样写道：
在组织一个人统治人的政府时，最大的困难在于必须首先使政府能管理被统治者，然后再使政府能管理自身。毫无疑问，依靠人民是对政府的主要控制，但经验教导人们，还必须有辅助性的预防措施。
所谓宪政，其实就是被上文委婉称为“辅助性预防措施”的那一部分，也是美国宪法最伟大的成就。在联邦党人心目中，“依靠人民是对政府的主要控制”在技术上无异于痴人说梦。他们在另一篇文章中引用杰斐逊的一段话，才是真心话：“一百七十三个暴君必然与一个暴君一样具有压迫性，……一个由选举产生的专制政府并不是我们为之奋斗的目标”[3]。单纯的民主或选举制并不能保证政府不是专制的。但在当时，民主原则已是浩荡的主流价值，选举也在技术上被普遍认为是最重要的对政府的制衡手段。麦迪逊的这一段话揭示出美国宪政形成的一个秘密，分权制衡是在弘扬和借助民主浪潮的前提下，由联邦党人塞给美国人民一个“买一赠一”的私货。后来这些“辅助性预防措施”反成为了美国宪政体制的核心。这一层关系对那些宪政与民主孰重孰轻的争论是富有启迪的。而从二十世纪后半叶的历史经验看，后进国家也几乎没有不依靠民主化浪潮而能建立宪政制度的。尤其在缺乏自由传统的地方，自由已不可能离开公众的民主诉求而独自生根。独自生根的时代已经错过了。
2．民意的合法性
王侯将相，宁有种乎。
——陈涉
在亚当和夏娃的时代，谁是贵族，谁又是绅士。
——17世纪的英国民谣
2．1政治合法性
由汉弥尔顿撰写的《联邦党人文集》的开篇，指出了政治权威的三种合法性来源。表明联邦党人的立宪追求，是人类社会第一次使政体建构在来源上最大可能摆脱机遇和强权的尝试，正是这种尝试使人类的立宪成为可能：
人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织？
“合法性”（legitimacy）最早是由韦伯提出的一个国家理论的概念。他把合法性与领土、对暴力的垄断并列为现代国家的三要素。这里的“合法”不是指程序意义上的合符，而是指某种价值实体上的合符，即民众内心对于政治权威的道德正当性的认同。这里的“法”也不是世俗国家的制定法，而是蕴含在自然法传统中的普遍性的正义与理性法则。颇有些类似于中国传统语境下所谓“顺应天道”的意思，所以也有人称为权力的“正当性”或“合道性”。
“合法性”构成了宪政主义的一个重要理念。它的提出至少带来两重显赫的意味。
第一，它指出一个至关重要的事实——这来自韦伯锋利的洞察力——即单纯的暴力从来就不足以支撑一个政权。认同和服从是不同的，人们服从强权可能仅仅出于对暴力的畏惧，但并不认同它。这种内心的不认同即便没有制度化的渠道宣泄，仍然会使权力的运作变得昂贵无比，并逐渐脆弱。人类史上那些源远流长的朝代，几乎没有一个是由著名的暴君和独裁者开创的。声名最显赫的那些独裁者，身后总是伴随一个四分五裂的短暂王朝，如秦始皇、亚历山大、成吉思汗和拿破仑，历史上再没有比这几位更鼎盛的君王了，但却也再没有比他们手创的帝国更加短暂的统治。枪杆子总是可以出政权，只凭枪杆子却总是保不住一个政权。对统治者而言，比暴力更加短缺的资源，是对于暴力的“加冕和命名”。韦伯说，“一切权力都要求为自身辩护”，“一切统治都试图去唤醒和培育人们对其合法性的信念”。
第二，这个概念是对事实的揭示，也是一种价值上的评判。它区分了两种权势，一种是歹徒把刀架在民众脖子上的权力，一种是政府统治我们的那种权力。这两种权力一样吗？它们如何才能不一样呢？什么样的情形下我们说前一种是非法的，而后一种是“合法”的？统治者如何才能、或者才配得到被统治者的认同？奥古斯丁曾经断然的回答，“什么时候公义被挪去，什么时候国家就是一大群盗匪”。这就是人们需要宪政和宪法的根源。因为归根到底，宪政主义就是对奥古斯丁这一命题的技术化和法治化。这既是被统治者的需求，也更加和首先是统治者的。
政治的合法性大致可以分为三种，这种分类并不完全是韦伯意义上的。
第一种是超验主义的合法性。这是将政治的合法性摆在政治之外，摆在人与人的经验关系之上。如欧洲君主制背后源远流长的基督教信仰，中国君主制传统背后的“天道”，近代的自然法传统，或某种现代意识形态中的超验权柄等。中国的皇帝曾通过一整套仪式（包括服色、谶纬、天象或上泰山祭天），很努力地去赚取和维系这种说服力。在欧洲中世纪，由于世俗权力与教会权力的二元分立，有一个更直观的加冕仪式，即由教皇或主教亲手将冠冕戴在国王头顶。其实宪法的政治哲学意义也可视为一种加冕，一种在新的合法性根据下的加冕。甚至仪式上也是类似的，如美国总统手按圣经、面向最高法院的首席大法官宣誓就职，就是君王加冕仪式的一个宪政主义版本。
第二种是经验主义的合法性。时间的经过、统治者的政绩、统治技术的传承、文化对集体生活方式的影响，等等。这些力量可以部分化解暴力源头的不义，使被统治逐渐成为一种合理化的习俗。人们面对一种绝对垄断的统治权，因为更换一种更好的政治秩序的机会成本过高，在上述因素的作用下，会在内心逐渐积累起对现政权的认同。我们从汉人对清初留辫子到对清末剪辫子的反抗中可以看得很清楚。经验主义的逻辑似乎很霸道，有一些成王败寇的成分。但人是经验的动物，人们不大会为了让自己的生活更符合某种抽象的理念而去砸锅卖铁。历史之演进确有一种“百炼精钢化做绕指柔”的能耐。既然爷爷做皇帝，老子也做皇帝，那么只要政局不出现大波动，价值不出现大颠覆，儿子当皇帝就有基本够用的合法性本钱。这是一种政治传统自产自销的合法性，时间越久越是理直气壮。怎么应对这种历史主义的合法性，在宪政主义的历史上曾有两种态度，一种是英国式的，认同并尊重经验主义的合法性传统，在混合均衡的思想下进行宪政化改造。一种是潘恩和卢梭的思想，他们的态度是“一个都不宽恕”，因为他们只承认下面的第三种合法性，除此之外的权力在他们眼里都是非法的，和刀架在脖子上的霸权没有区别。对其服从是暂时的，对其不服从在观念上被看作是理所当然的。
第三种是民意合法性，即民主主义的合法性，这种合法性的政治学依据是某种社会契约论。它将公共权力视为一个晚于个人权利的产物，将其正当性放在社会成员的授权和同意之上。换言之是以个体权利的在先为国家合法性的起点。以此替换了超验主义的合法性根源。如当年法国人潘恩的名言——
人们会说，北美的国王在哪儿呢？让我们庄严的确定公布宪章的日子，让我们为宪章加冕，从此世人就会知道，在北美，法律就是国王[4]。
但如前述，“统治需要被统治者同意”的价值前提是每个人的被造平等。因此民意合法性其实也无法完全离开超验的价值背景。只有在基督教、自然法或某种天道传统下，那些被美国独立宣言称之为“不言而喻”的个人权利才可能成立。个人自由在本质上是一种信仰，这是缔结政治契约的一个约因。回到婚姻的比喻上，宪法是结婚证书，宪政主义是老百姓的爱情。一个来自正当的缔约程序，一个来自超验的价值背景。如果没有前者，高卢的人民会理直气壮地问凯撒：你凭什么统治我？但若没有后者，手握雄兵的凯撒同样也会理直气壮地问：凭什么非要你同意？
以此角度看，纯粹的民意合法性是难以成立的。宪政主义的合法性来源，仍然是上述三种类型的混合均衡状态。是民主、法治和自由三方面的汇合。民主制度只是宪政的合法性地基之一。既然国家是自由成员之间的结盟，国家就是一种低于结盟者地位的工具。因此结盟者自身的超验地位，在政治合法性上也远比民主制本身的合法性更为重要。
除了汇集缔约者的民意之外，民主的程序意义也构成民主所提供的合法性的一部分。一个授权与缔约的过程须经过一套可操作的程序、一套看得见的正当程序来得到认可。民主必须是程序化的、法治化的民主，而不是广场上的和狂欢式的民主。这又涉及韦伯提出的另一个核心概念——合理性。合理的意思就是合符理性，准确地说就是合符形式理性。现代国家的一个重要特征，是其统治方式具有高度的形式合理性。韦伯将法治视为一种唯一的具有高度合理性的统治方式。法治讲究可预期的程序性和预期的普遍性，这使民意的结果可以拿出来验证和比较，一面增强说服力，一面谨防“假冒”，防治某些政体仅仅因为身怀利器就口含天宪，僭称自己的代表权柄，僭称自己合符天道。
上述分类只是模型上的区别，从各国的政体史看，几乎没有不是相互混合的。英国的宪政史最为典型，君主制和基督教信仰的超验背景，历经千年之久的议会传统，一套程序性的法治秩序，普通法的经验主义，和衡平法的超验主义，以及代议制在19世纪之后逐渐扩大的民意基础，几乎一个都不少。美国尽管历史短浅，它的宪政也强烈地具有超验的“高级法”背景，世俗意义上的“宪约”可以追溯到圣经时代耶和华神与罪人立约的背景，以及在这一圣约传统中被信奉的上帝与北美居住者之间的立约关系。正是这种加尔文主义的超验背景、而不仅是简单的投票选举，才使宪法能够在美国成为一种世俗的公民信仰。
如果以中国传统的政治概念比附，缺乏合法性依据而主要凭借暴力恫吓的统治之道，是一种“霸道”。建立在民意合法性之上的宪政之道则是今天的“王道”。而缺乏民意合法性、仅依靠经验主义和某种超验主义的合法性残余来维持的统治，就是“霸王道杂之”。如果再换成革命先行者孙文的术语，所谓霸道就是“军政”，王霸道杂之则是“训政”，而王道就是最后的“宪政”。多数后进国家的宪政转型，几乎都是一种从霸道到王道的生拉活扯的转型。这种转型的艰难，超出了英美宪政史的经验，比法国当年从绝对君主制下开始宪政转型的语境也更为复杂。
2．2 民主的合法性
民主（democracy），从它的希腊文字面上翻译，意为“人民的统治”。在1919年新文化运动中，民主被新一代知识分子亲切称为“德先生”。孟德斯鸠将由全体人民握有最高权力的共和国称为民主共和国——尽管这话中的“全体人民”和“最高权力”都是极其抽象的不在场的概念。这容易令人想起柏克的名言，“高度抽象化是疯狂行径的温床”。如雅典领导人伯里克利在其著名的《丧礼上的演说》中，曾骄傲的宣称：
我们的政治制度之所以被视为民主政治，是因为政权是在全国公民手中，而不是在少数人手中。
老实说，这话难免充满了政治家与哲学家合谋的形而上的夸张。雅典民主只是现代民主制的一个雏形，它尚缺乏现代民主最重要的两个观念，即被造平等和民意的合法性。共和传统下对于权力的分享再进一步，配合人格平等的观念，才能在近代形成人们熟知的民主制度。这一步的跨越在西方与基督教密不可分。分享权力或权力的均衡，说到底只是一种世俗的观念。只要具有经济动物的理性，就可能接受权力需要分享和均衡的看法。古往今来，也没有一个政权能毫不顾及权力在事实上的均衡而能运作良好。只不过宪政国家谋求的是制度与法治所带来的政体与价值的均衡。而一切非宪政的、甚至专制主义的国家，谋求的却仅仅是人事和权谋所带来的短暂的和不公平的均衡。历史上几乎每一个著名的独裁者都是玩弄政治平衡术的大师。在缺乏制度制衡的政治中，处心积虑地维持权谋和人事的平衡，几乎花掉了上层统治集团一大半的心神。结果仍然是高风险的，一旦失去平衡，专制主义不但不能制约国家权力、保障个人自由，甚至也无法维护统治集团自身的自由和安全。历史上，无数的政变、夺嫡、僭位、清洗和覆灭，发生于上层集团内部的自相残杀，都是一旦维持不住人事均衡的高昂代价。在缺乏宪政的地方，血统不能保证君王的权威，宪法也不能挽救国家主席的生命。一面是伴君如伴虎，另一面，伴臣又何尝不是与狼共舞呢。
混合均衡政体的思想，的确是古希腊理性精神高度拓展的一个结果。但这种理性归根到底是一种世俗的理性。通常认为，古希腊的理性和古希伯来的信仰共同塑造了西方文明的品格。政治制度从“共和”进一步到“民主”，亦可以看作古希腊理性传统与古希伯来信仰传统汇合的一个结果。共和主义可以只是一种技术，但“民主”在本质上不是一种技术，而是对“人人平等”的一种信仰。
美国独立宣言说，“我们认为以下原则是不言而喻的”。但在古希腊，亚里士多德曾经代表主流的观点，他认为人生而就是自然不平等的。后来从边缘的斯多葛学派发展到西塞罗的自然法理念，才开始出现了人类平等的观念。西塞罗认为：
世界上没有任何东西犹如人与人之间，在所有情况下，皆如此相似或如此平等。……所以无论给单个人以何种定义，皆可适用于全人类[5]。
公元二世纪末的罗马，法学家乌尔比安也明确指出，“依照自然法，所有人生而自由”。但为什么人人生而自由或平等呢？这在本质上必然是一个超验的判断，超出我们经验世界和世俗理性的疆域。如果“平等”指向肉身，经验告诉我们，人生来就是不平等的，用哈耶克的话说，“人人生而不同”。固然后天因为教育、出身和机会导致各种不平等，但首先，我们每个人的智力、天赋、体质就可能先天的迥异。我们不可能相信一个生理学意义上的“生而平等”。但当我们说“人人生而平等”时，意味着我们相信在智力、天赋、体质等一切差异背后，人与人之间仍然有更重要的、无差异的价值的平等。仅仅是就这个价值而言，人与人才是平等的。这个价值就是人的人格（位格）、精神或灵魂。民主制度所预设的平等性只可能是人格的平等。所谓“人格”，其实是一种精神化和法律化了的“灵魂”概念。我们为什么相信在不平等的身体背后，有着一种人格的平等呢？为什么不是不平等的身体背后同样有着不平等的人格呢？事实上，这是一个根本无法验证的、也超出人类世俗理性的提问。
如果站在彻底经验主义的立场，拒绝任何超验命题和信仰背景，以波普尔关于“科学只能证伪、不能被证实”的思路，也可以认为，“人人生而平等”是一个迄今为止无法被证伪，因而应当被继续坚持下去的假说。我们把举证责任颠倒过来，因为没有任何证据显明肉身不平等的背后是人格的不平等，所以以一种谨慎的科学精神和无过错推定的法律姿态，我们只能推定为“人人平等”。但这一论证其实用在“人格不平等”的假说上也并无不可，举证责任的分配，依然受制于人们的价值倾向。超验命题与科学命题的一个区别在于：超验命题是既不可能被证实、也绝不可能被证伪的。因此世俗理性无法为超验命题提供足够的形式合理性，就像中世纪思想家帕斯卡尔提出的“打赌说”，他说信仰上帝等于打一个赔率很高的赌，如果没有上帝，信仰并没有害处。但如果有，背弃信仰的代价却是人无力承受的。因此即使对一个彻底的理性主义者而言，显然赌上帝存在比赌上帝不存在更为合理。这个论证是理性主义崇拜是一种颠覆，但它仍然只具有个人价值抉择的意义，不能为某种群体生活方式的价值抉择提供普遍的正当性，因为选择本身就取消了真理的唯一性，选择意味着接受或不接受都出于自由意志，都是“体贴肉体”[6]，奉人的理性为“神”。
“人类生而平等”作为一个超验命题，能够在历史上持续存在，并构成人类政治生活牢不可破的价值基础，这是人类精神史的一项珍贵遗产，它依赖于一种超验的精神传统在历史上看似偶然地、长期地和人类的命运融为一体。怀着一种敬畏之心去看待这种超验传统在人类史上的临在，这种偶然或者是一种幸运，或者是一项恩典。而后者正是基督教的信仰。当圣经宣示，上帝以自己的形象创造了人类。人就和神建立起联系，每个人都是上帝的子民，分享了神的荣耀。人的尊贵性有了创造论上的来源，因为神“将我们看为至高”。造物主的至高存在，在某种意义上取消了人与人之间任何先验的和世俗的差异。在人与神的分别中，那些差异都不再重要。即便被统治者仍需要跪在君王的跟前，但当君王转过身去，他也和被统治者一样平等地跪在神的跟前。“生而平等”获得了一个牢固的阐释，即“被造平等”。被造的人在上帝跟前是平等的，因此伤害任何一个人都是在伤害神。“凡流人血的，他的血也必被人所流。因为神造人是照自己的形像造的”[7]。反过来，如果爱人如己，“这些事你们既作在我这弟兄中一个最小的身上，就是作在我身上了”[8]。在新约中，耶稣基督为世人赎罪。他在最后的晚餐上举起饼和杯，象征性地将自己在十字架上的身体分食给门徒，这种因着神的救赎而带来的人人平等就更为直观，因此全体信徒被视为基督身体的不同肢体，“你们就是基督的身子，并且各自作肢体”[9]。人不但在创造论上“被造平等”，而且在救恩论上“被救平等”。基督教认为世上没有一个义人，人得救是“本乎恩，也因着信”[10]，而不是出于自己的任何属性或作为。换言之，人的智力、天赋、体质、德性，一切眼睛看得见的差异，不但在天父的创造中、而且在圣子的救赎上都失去了意义。
由此，基督教信仰带来了一个纵深的、牢不可破的人的灵魂的平等性，及人格的独立。而独立则意味着一个个人自由的空间，平等的根本意思是免于同类的强制。因此一切强制必须经过被强制者预先的同意。正因为“人类被造平等”这一命题的确立，世间的统治才需要被统治者同意。一旦你认为人与人是平等的，那么除非政教合一，除非万王之王（耶稣基督）第二次再来，否则世俗权柄的合法性基础就只有一条出路，即诉诸被统治者通过投票制汇集起来的民意认同。民意带来一个翻天覆地的变化——不被人民同意的权力，就不是权力，而是乱政。
根植于基督教信仰的人格平等概念，不但与自由没有冲突，恰恰是个人自由的前提。这与各种注重结果平等的激进主义思想与个人自由之间的冲突是两回事。从历史经验看，结果平等的观念恰恰是与各种无神论的或唯物论的世俗价值观有紧密的关系，并往往因此扭曲了民主的价值，使民主的手段在结果上滑向极权。
16世纪的德意志农民战争，是人类第一场基于人人平等的信仰而在尘世中追求政治乌托邦的暴力革命[11]，由激进的再洗礼派信徒基于某种错误的神学，即犹太式的弥赛亚主义而发动。这也是后来共产主义革命的一次先声。马丁·路德当时强烈反对这场宗教革命对于财产权的破坏[12]。但同样深受弥赛亚主义影响的犹太思想家马克思却对其高度赞扬。到了17世纪，斯宾诺莎是近代第一个基于基督教神学而提出民主观念和契约观念的思想家。他坚信每个人都拥有平等的公民权利，能够平静的生活和自由的思想，并能够“以全部的力量追求自己的私利”。权力来自于通过“社会契约”而联合起来的人民。既然人民是“上帝的子民”，统治也就必须征询他们的意见。在《神学政治论》一书的结尾，他这样写道：
一个人的灵魂是不可能完全置于另一个人的裁判之下的。任何人都不能把自己的天赋权利让渡给他人，这里的天赋权利指的是自由思想的权力和保持自己对任何问题的判断的权利。而且任何人都不能强迫别人进行这种让渡。因为，企图压制人们思想的政府应被视为压迫性政府。[13]
后来卢梭的思想中，开始出现“一切合法的政府必须是共和政府”的观念。更早还可以上溯到中世纪初期的罗马法复兴运动。《查士丁尼法典》中有一个著名的原则，“对所有人有效力的法律，须经所有人通过”。在天主教内部为限制教皇权力的主教会议运动中，这一原则曾发挥极重要的作用。而且也对英国古典宪政主义的发展产生过巨大影响。英国国王爱德华一世正是援引这一原则，才在1295年召集了英国历史上第一届议会，史称“模范议会”。这说明英国虚君共和的宪政历程，也不是全然没有民主的因素。但民主的价值的确被限制在了为权力和法律提供合法性依据这一个方面。等到美国革命之后，民意的政治合法性功能几乎已经尘埃落定，托克维尔在他的不朽名著《论美国的民主》中断言，“民主的法则”已成为人类历史的宿命和不可逆的政治趋势。这一法则不一定必然带来对思想多元和反对意见的宽容，或对个人及团体自由的保障，但这一法则已引导出一个金科玉律，就是从此“当权者的力量不能不来自于被统治者的同意”[14]。二百年后，当代著名政治学家萨利托这样总结道：
权力属于人民建立了一条有关权力来源和权力合法性的原则，它意味着只有真正自下而上授予的权力，只有表达人民意志的权力，只有以某种得以表达的基本共识为基础的权力，才是真正的权力。
政治的合法性，这正是立宪主义对民主价值恰如其分的需求。但随后在法国革命中，民主的理论与实践开始走向极端，源源不断地供给超出了一个均衡的政治制度所需要的分寸。在一片腥风血雨和自由价值的风雨飘摇之中，斯塔尔夫人说：“在法国，自由是传统的，专制才是现代的”。这话暗示了民主实践与专制主义之间的联系，它们都是现代的，都与古典的混合政体下养成的自由传统格格不入。法国革命之后立宪主义又来到一个新的转折点，即一方面民主成为政治的宿命，另一方面在宪政主义所欲制衡的清单中，也从此添上了一个与君权同样重要的对象，就是“人民”的权力。
这使人回头想起美国联邦党人夹杂“辅助性措施”的私货，实在有着未卜先知的英明。因为彼时并没有任何迹象和历史经验，显示出“少数服从多数”的民主原则会蕴含冲破一切堤岸的泛滥力量。如果说这种审慎和温和来自古典的共和主义传统，但从卢梭到马克思，却恰恰是从共和主义传统中发挥出了迥然不同的路数。较为准确的解释是，联邦党人对于一切专制可能性的敏感和戒备，来自于英国经验主义和法治主义的“远离激情的理性”（亚里士多德的名言），以及清教徒传统下对人性幽黯的悔罪意识。
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[1] 思想史上，大概是休谟首先对法律（规则）的宪政含义进行了阐述。法律的预先性和普适性，以及建立在法治传统之上的司法理性，是对君权的最重要的古典主义的约束方式。哈耶克的普通法宪政主义深受休谟思路的影响。参见哈耶克《大卫·休谟的政治哲学和法律哲学》，公共论丛《宪政主义与现代国家》，三联书店2003年1月。另参见高全喜《休谟的政治哲学》，第三章《正义的规则》，北京大学出版社2005年。
[2] 参见亚里士多德《政治学》，商务印书馆1995年。
[3] 沃尔特·墨菲《普通法、大陆法与宪政民主》，《经济民主与经济自由》P233，三联书店1998年。《联邦党人文集》P255，商务印书馆1980年。
[4] 潘恩《常识》，《潘恩文集》，商务印书馆1994年。
[5] 考文《美国宪法的“高级法”背景》，p9。三联书店1997年。
[6] 《新约》罗马书第8章，“体贴肉体的，就是与神为仇”。
[7] 《旧约》创世记 9：6。
[8] 《新约》马太福音25：40
[9] 《新约》哥林多前书12：27。
[10] 《新约》以弗所书2：8。
[11] 朱孝远《神法、公社和政府：德国农民战争的政治目标》，北京大学出版社1994年。这是目前国内学界对德意志农民战争的基督教信仰背景和政治神学主张最精彩的阐述。
[12] 参见本书第5章第2节“财产权”。
[13] 斯宾诺莎：《神学政治论》，温锡增译，商务印书馆1997年版。
[14] 马斯泰罗内主编《当代欧洲政治思想》，第二章《雷蒙·阿隆：民主与极权主义》，P23，社科文献出版社1998年。