公法评论：中华政制之道

王锴：宪法释义学的问题与前景

原载《江苏行政学院学报》2008年第4期，有删节。

宪法释义学的问题与前景

王锴（北京航空航天大学，法学博士）

原载《江苏行政学院学报》2008年第4期，有删节。

宪法释义学是法释义学的一部分，[1]Alexy指出，法释义学至少是三种活动的混合体：（1）对现行有效法律的描述；（2）对这种法律概念-体系的研究；（3）提出解决疑难的法律案件的建议。[2]Aarnio更加简洁地认为，法释义学旨在澄清有效的法律规范的内容并且将它们重构为一个完整的体系。[3]仿照Aarnio对法释义学的定义，我们可以把宪法释义学界定为从宪法文本中发现宪法规范并且将其体系化，[4]从而为宪法案件提供指导的一种学问。正如Peczenik将法释义学分为一般的法释义学（general legal doctrine）和特别的法释义学（particular legal doctrine）一样，[5]宪法释义学也可以做类似的区分：一般的宪法释义学和特别的宪法释义学，后者也可以称为部门的宪法释义学。[6]

一

如同法释义学作为狭义的法学或者本义的法学一样，[7]宪法释义学也应成为狭义的宪法学的中心。但是，与其他国家理所当然的研究宪法释义学不同，在我国，宪法释义学的研究却长期以来受到忽视，甚至面临不小的阻力，笔者归纳为以下几个原因：

（1）历史上的误解。由于我国长期以来采用注释宪法的方法来宣传宪法，[8]因此，一些学者往往将宪法释义学等同于这种注释宪法。但是，这种政策宣传式的注释宪法与作为严格学问的宪法释义学的差别是明显的。除了目的、深浅程度上的不同外，最关键的差别在于知识的可辩驳性（defeasibility）上，[9]前者认为注释的对象具有天然的、不证自明的正确性，既然是不证自明的，注释者就不需要进行任何有效的论证，因为任何论证都不过是多余的废话，注释者只要不断地重复并强调这种正确性，将其灌输进民众的头脑即可。所以一些学者将这种注释称之为注解，是很传神的。[10]反之，宪法释义学的形成则需要复杂的、精细的论证过程，这种论证本身是可辩驳的，因此它并非不证自明的，而是有一些外在的标准来检验。[11]比如Peczenik就提出了融贯性（coherence）的检验标准。[12]

（2）对待宪法文本的态度。宪法释义学建立的前提是预设了具有权威性的宪法文本，[13]只有基于对宪法文本的尊重，对其进行解释才是有意义的。但是，一些学者却从反对宪法文本的权威性开始反对宪法释义学，有的打着批判的旗号，认为宪法释义学是在为宪法文本的正当性“张目”。对此，笔者认为，首先，宪法文本的权威性并不等于宪法文本的正确性，否则就等于说宪法文本是完美无瑕的或者不可修改的；宪法文本的权威性是说不能随便质疑它，否则遵守宪法就将成为空谈。[14]其次，宪法文本的权威性并不代表绝对不能质疑它，但如果你要质疑它，就必须提供为什么质疑它的充分论证，而支持它的人则不需要提供为什么支持它的论证，这称之为证明负担（the burden of proof）的分配。[15]之所以做这种分配，显然是为了维护宪法文本的稳定性。而稳定性正是宪法释义学的主要功能。[16]因此，一些学者动辄、轻易、缺乏充分理由地质疑宪法文本，并且以此来反对宪法释义学不是一种理性的态度。[17]

（3）对宪法释义学知识的可靠性的怀疑。由于宪法释义学是一种高度依赖宪法文本的知识，所以一些学者对这种知识的可靠性产生了怀疑。典型地如基尔希曼的批评：立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸。[18]对于基尔希曼的观点，拉德布鲁赫和拉伦茨都做了很好的回应，[19]这里笔者不想重复，笔者想指出的是，由于传统的法释义学将规范的效力（validity）与规范的正当性（legitimacy）、实效性（effectiveness）完全割裂，[20]这种做法势必削弱规范的说服力。因为规范的正当性与实效性必然对规范的法律效力产生影响，试想，一个道德上不正当的规范或者一个与现实脱离（不具有实效性）的规范，如何说服人们来遵守它？鉴于传统的法释义学无法彻底地证立“人为什么要遵守规范”的问题，现代的法释义学一方面将规范的效力与正当性、实效性联系起来，比如Alexy就提出了规范的效力应当是社会效力（social validity）、道德效力（moral validity）、法律效力（legal validity）的结合。[21]Jerzy Wroblewski也将规范的效力分为体系效力（systemic validity）、事实效力（factual validity）、价值效力（axiological validity）三种类型。[22]另一方面，在传统的法释义学重视规范的内部证立（internal justification）的基础上，又增加了规范的外部证立（external justification）。[23]这种外部证立反映在宪法释义学上就是，宪法释义学除了要解决宪法规范是什么以及在司法中如何应用（这涉及到各种宪法发现、宪法解释和宪法适用技术）的问题之外，还应当解决两个问题：第一个是宪法规范的正当性，这就是关于制宪权的问题；第二个是宪法规范的实效性，这就涉及宪法变迁、宪法修改等问题。后两个问题虽然并非纯粹的规范问题（实际上是介于规范与事实之间），但对于宪法释义学的证立是必要的。

（4）宪法的司法适用性的不足。法释义学本身就是司法导向的，因为无论是对概念的分析，还是将这些分析概括成为一个体系，最终的目的都是为了证立司法裁判。[24]宪法释义学也不例外，宪法释义学为宪法的司法适用提供理论指导，反过来，宪法的司法适用也为宪法释义学提供了研究素材。而长期以来，受最高法院两个批复的影响，我国法院在审判中“忌于”援引宪法，[25]同时，由于我国也不采司法的违宪审查模式，所以，宪法案件或者说宪法在司法中适用的机率相比其他国家大大减少，这在一定程度上也导致了建立宪法释义学的动力不足。然而，需要注意的是，宪法的司法适用性不足仅是建立宪法释义学的必要条件，而非充分条件。一些学者将此条件的作用无限放大，认为只有宪法具有了完全的司法适用性以后才有资格谈宪法释义学，这是一种误解。首先，我国的现状是宪法的司法适用不足，而非完全没有司法适用，宪法的司法适用的表现形式有很多，除了违宪审查、宪法诉讼之外，法院的合宪性解释——即通过对法律做符合宪法精神的解释来加强普通法律作为审判依据的说理性，[26]甚至法院在审判中“误用宪法”的情形，[27]都属之。而后两种情形在我国并不少见，既然存在宪法的司法适用，那么也就有了宪法释义学的“用武之地”。其次，宪法的司法适用性与宪法释义学孰先孰后？这基本上是一个“鸡生蛋、蛋生鸡”的问题，做这样的争论没有意义，两者毋宁是相辅相成的。

二

建立并发展宪法释义学是我国宪法学的必经之路。对比其他国家或地区宪法释义学的发展之路，笔者认为，有以下几个“经验教训”需要吸取：

（1）宪法释义学的本土化问题。各国的宪法释义学主要是围绕本国的宪法文本发展起来的，尽管宪法释义学的方法具有共通性，但宪法文本的不同导致各国的宪法释义学在具体内容和结构上有很大的差异。比如当代的德国宪法释义学是以1949年德国基本法为基础发展起来的理论体系。那么，在建构本国的宪法释义学时，就必然要重视对本地宪法文本的说明和证立。这对于移植、吸收先进国家的宪法释义学理论的后进国家而言尤其重要。比如，由于德国基本法中并无基本国策的规定，因此德国的宪法释义学主要是围绕基本权利条款展开的，同时也未曾将有关国家作为义务的基本国策规定与有关国家不作为义务的基本权利规定，作一定程度的整合。而我国现行宪法中有近1/4的内容是基本国策条款，所以，如果照搬德国的宪法释义学，其结果很可能是“愈解释愈提高宪法体系内部的紧张，愈解释愈模糊了国家发展的方向”。[28]

（2）重视对宪法释义学方法的研究。如何使法学知识更加具有客观性或者说如何使法学具有科学性，是当今法学理论的核心话题。[29]笔者认为，这一问题投射在宪法释义学上，就是：如何保证对宪法文本的解释的统一性或者如何避免将解释者的主观价值恣意地灌输进宪法文本的解释中？在这一方面，各种成熟的宪法释义学在方法论上都做了探讨，比如美国宪法解释学对原意主义的研究，[30]德国宪法释义学对规范逻辑的引入，[31]都可以为我们所借鉴，这样可以避免我们少走弯路，早日建立成熟的宪法释义学。

（3）通过宪法释义学的建立来推动宪法的司法适用性。宪法的生命在于适用，[32]宪法释义学与宪法的司法适用性是相辅相成、相互推动的关系。[33]我国当前宪法的司法适用性的不足，一方面有政治体制的原因，另一方面更深层次的原因是，没有把宪法当作法来看或者至少不认为宪法能够像民法、刑法一样可以在审判中适用。但是，内心的否认并不代表现实的不存在，现实中宪法性案件或者宪法性事件层出不穷，[34]出现了这些案件和事件之后，如果缺乏成熟的、可供操作的宪法释义学理论来解决，更会加深人们对“宪法不是法”的认识，如此一来就会进入一个恶性循环。而要打破这个恶性循环，就是要双管齐下，在政治体制上寻求突破的同时，在理论上做好铺垫，从而使法院敢于并且愿意在审判中适用宪法，这也可以看作是宪法释义学的实践品格。

[1] 国内学者的译法不一，有称为法教义学（如舒国滢教授、郑永流教授、林来梵教授），也有称为法释义学（如颜厥安教授、张嘉尹教授），而在英文上也有legal dogmatics与legal doctrine之分，根据Peczenik教授的观点，legal dogmatics容易让人联想到宗教教义学的极端保守（narrow-mindedness），故改用比较中立的legal doctrine（法释义学），同时也有便于被英美法系国家接受的考虑。See Aleksander Peczenik，Scientia Juris：Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law，Springer 2005，p. 2.

[2] Robert Alexy，A Theory of Legal Argumentation：The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, translated by Ruth Adler and Neil MacCormick, Clarendon Press 1989, pp. 250-251.

[3] Aulis Aarnio，Reason and Authority：A Treatise on the Dynamic Paradigm of Legal Dogmatics，Ashgate 1997，p. 75.

[4] 宪法文本与宪法规范是不同的，宪法文本是对于宪法规范的陈述（statement），而宪法规范是宪法文本背后的意义（meaning）。文本的存在是一个事实问题，而规范本质上是应当的问题。同样一个宪法规范可以有不同的陈述，同时，宪法规范不仅仅包含在宪法文本明确陈述的语句中，还可能从宪法文本的语句中推导出来。See Robert Alexy, A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers, Oxford University Press, 2002, pp. 31-38. 关于文本与规范更深入的区分，See Hans Kelsen，General Theory of Norms，translated by Michael Hartney，Clarendon Press，Oxford 1991，pp. 2-26.

[5] 特别的法释义学使用一般的法释义学提供的论证，一般的法释义学将从特别法释义学中获得的素材进行普遍化。See Aleksander Peczenik，Scientia Juris：Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law，Springer 2005，p. 3.

[6] 参见苏永钦：《部门宪法——宪法释义学的新路径？》，载氏主编《部门宪法》第3－31页，元照出版公司2005年版。

[7] G·拉德布鲁赫著，王朴译《法哲学》第113-114页，法律出版社2005年版。广义的法学应当包括法释义学、法社会学、法史学和比较法学，法释义学与其他的法学不同之处在于研究对象和研究方法。See Aulis Aarnio，Reason and Authority：A Treatise on the Dynamic Paradigm of Legal Dogmatics，Ashgate 1997，p. 75-78.

[8] 如1982年宪法颁布后，不同作者、不同出版社的《中华人民共和国宪法释义》、《中华人民共和国宪法讲话》如雨后春笋般的涌现。

[9] 关于法释义学的可辩驳性，See Aleksander Peczenik，Scientia Juris：Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law，Springer 2005，p. 13，115-126.

[10] 参见林来梵著《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》第41页，法律出版社2001年版。

[11] Alexy将这种检验称为体系检验，包括狭义和广义两种。See Robert Alexy，A Theory of Legal Argumentation：The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, translated by Ruth Adler and Neil MacCormick, Clarendon Press 1989, pp. 262-264.。

[12] Aleksander Peczenik，Scientia Juris：Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of Law，Springer 2005，pp. 115-167.

[13] 张嘉尹：《宪法、宪法变迁与宪法释义学——对“部门宪法论述”的方法论考察》，载苏永钦主编《部门宪法》第36页，元照出版公司2005年版。

[14] 宪法文本的权威性形式上来自于它是由权威机关经过正式的程序制定，实质上来自于宪法文本的制定机关及其制定程序得到了大多数民众的承认这样一个事实。Hart与Raz甚至认为，法的这种权威构成一种独立于内容的理由（content-independent reason），即如果一个理由与它身为一个理由所要促成的行动之间没有直接的关系。也就是说，“它是法规范”这个事实本身就构成我们应当尊重它的理由，而不必过问它的内容。See H.L.A Hart，Essays on Bentham：Studies in Jurisprudence and Political Theory，Clarendon Press 1982，pp. 243-268; Joseph Raz，The Morality of Freedom，Clarendon Press 1986，p. 35.

[15] Robert Alexy，A Theory of Legal Argumentation：The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, translated by Ruth Adler and Neil MacCormick, Clarendon Press 1989, p.268.

[16] Ibid, p. 266-268；魏德士著，丁晓春、吴越译《法理学》第140页，法律出版社2005年版。

[17] 一些学者指出现有的宪法文本存在的种种缺陷，但问题是，这些缺陷是否已经达到不遵守它的地步或者说是否已经到了无法修复的地步。同时应当注意的是，文本有缺陷并不代表规范就有缺陷，由于文本只是对规范的陈述，它可能只陈述一个不完整的规范，而建立这种文本与规范之间的对应关系或者说从文本中发现规范，这恰恰就是宪法释义学的任务和使命。

[18] 冯·基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性——1847年在柏林法学会的演讲》，赵阳译，载《比较法学研究》2004年第1期。

[19] G·拉德布鲁赫著，王朴译《法哲学》第123-124页，法律出版社2005年版；卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译《法学方法论》第117-118页，商务印书馆2003年版。

[20] 这种做法的典型就是Kelsen，See Hans Kelsen，Pure Theory of law, translated by Max Knight，China Social Sciences Publishing House & Chengcheng Books Ltd. 1999，p. 211，213.

[21] Robert Alexy，The Argument form Injustice：A Reply to Legal Positivism，translated by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L·Paulson, Clarendon Press，Oxford 2002，pp. 85-86.

[22] Aulis Aarnio，Reason and Authority：A Treatise on the Dynamic Paradigm of Legal Dogmatics，Ashgate 1997， pp. 169-172.

[23] 内部证立是指法学判断可由用以立论的前提中逻辑地导出，因此关心的是各个前提与结论之间逻辑关联的问题，比如法学的三段论，而外部证立则是在证立各个前提本身的正确性，因此关心的是这些用以为推论基础的各个前提本身的合理性的问题。后者不仅仅是法释义学的问题，还包括了普遍实践论证（理性）和经验论证（事实）等。See Robert Alexy，A Theory of Legal Argumentation：The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification，translated by Ruth Adler and Neil MacCormick, Clarendon Press 1989, pp. 221-286.

[24] Robert Alexy，The Argument form Injustice：A Reply to Legal Positivism，translated by Bonnie Litschewski Paulson and Stanley L·Paulson, Clarendon Press，Oxford 2002，pp. 253-254.

[25] 这两个批复是1955年7月30日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》和1986年10月28日《最高人民法院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》。但如果从语义分析来看，这两个批复也没有完全否定法院在审判案件中援引宪法，参见王振民著《中国违宪审查制度》第171-172页，中国政法大学出版社2004年版。

[26] 比如沈涯夫、牟春霖诽谤案、张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案、王发英诉刘真及《女子文学》等四家杂志侵害名誉权纠纷案、钱缘诉屈臣氏日用品有限责任公司侵犯名誉权案等。

[27] 比如2001年6月28日最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复。

[28] 苏永钦：《部门宪法——宪法释义学的新路径？》，载氏主编《部门宪法》第8－9页，元照出版公司2005年版。

[29] See Sean Coyle and George Pavlakos ed. Jurisprudence or Legal Science？A Debate about the Nature of Legal Theory，Hart Publishing 2005，p. 2.

[30] 代表性的成果如Johnathan O’ Neil，Originalism in American Law and Politics：A Constitutional History，The John Hopkins University Press，2005；Dennis J·Goldford，The American Constitution and the Dabate over Originalism，Cambridge University Press，2005.

[31] 代表性的成果如Robert Alexy，A Theory of Constitutional Rights，translated by Julian Rivers，Oxford University Press，2002.

[32] 胡锦光：《能够适用的宪法才是具有生命力的宪法》，载拙著《财产权保障与宪法变迁》（代序），海南出版社2006年版。

[33] 这种互动关系已经被我国台湾地区的经验所证明，参见张嘉尹：《宪法、宪法变迁与宪法释义学——对“部门宪法论述”的方法论考察》，载苏永钦主编《部门宪法》第33-34页，元照出版公司2005年版。

[34] 中国人民大学宪政与行政法治研究中心已经进行了两届中国十大宪法事例的评选。资料来源：http://www.calaw.cn/Pages_Front/Article/ArticleDetail.aspx?articleId=3028，2008年1月11日访问。

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