第三巡回上诉法院评审法官斯劳维持(Sloviter)的意见：

王四新译

正如在第一部分《序言》中指出的那样，原告要求法院签发预先禁令的动议限定在1996 年《通讯庄重法》（Communications Decency Act）的部分条文，即223(a) 和223(d)。原告声称这两条规定侵犯了他们享有的宪法第一修正案保护的言论自由权和第五修正案保护的正当程序权。为了便于参考，我将这些条文全部引述入下：

根据第223(a)节,“猥亵”（indecency）条款，如果任何一个人：

1) 在 美国各州间或与国外通讯时…

(B)借助电讯设施故意

l 安排、制作、或教唆，并且

(ii)明智接收通讯者在18岁以下，还主动传送任何下流、淫秽的评论、请求、暗示、建议、图像或其它信息，无论此类信息的制作者发出邀请或发起交流……

2）故意许可控制此类设施的任何人将电讯设施用于第（ 1）段禁止的行为，故意将任何电讯设施用于此类禁止性行为的。

将被处以不超过两年的监禁或罚款或两者并处，

正如第223(d)(1)规定的那样，“电讯设施”明确限定为不包括“交互式电脑设施的使用”。

根据第223（d）节，“明显令人厌恶”条款，如果任何一个人，如果

1)在美国各州间或与国外通讯时，故意

(A)使用交互式电脑设施向某个具体的人或年龄低于18岁传送，或

(B)使用任何互式电脑设施，以18岁以下的人能够接触到的方式，展示依当代社区标准衡量明显令人厌恶的任何性或排泄行为或器官的任何评论、请求、暗示、建议、图像或其它信息，无论此类信息的制作者发出邀请或发起交流……或

2）故意许可控制此类设施的任何人将电讯设施用于第（ 1）段禁止的行为，故意将任何电讯设施用于此类禁止性行为的。

将承担刑事责任。

这些规定有两个突出的地方，第一，我们需要的是刑事规定，违反这些规定将受到实质性的惩罚；第二，在“猥亵“（ indecent）交流的条文和“明显令人厌恶：(patently offensive)的交流的规定之间，并不具有关联性。

政府除不加区别地使用“猥亵”和 “明显令人厌恶”外，还建议道：政府是按照立法史和最高法院在“FCC诉太平洋基金案”中对“猥亵”的分析来解释有关法律的。然而，《通信庄重法》并没有定义什么是“猥亵”。

第223（ a）条未能定义“猥亵”的作法，使其成为一种有争议的暧昧的否定（带有肯定意味的否定，或形式上否定但事实上承认），并且“与不发生法律效力的法规相比，本案涉及的条文应当遵守公布法律时的解释规则的要求，显出其与具体情况相一致的意图。”

…

置言论者因发表宪法保护之言论于刑事处罚的境地，这种做法本身就足以激活“无法避免的伤害”这一幽灵。即便法院不愿从法律规定本身的用语中得出这一结论，原告也已提供了大量的证据证明：如果不停止受到质疑的条文的执行的话，就会对表达自由产生寒蝉效应（chilling effect）。因此，我们处理的规定并非偶尔对言论有抑制作用，而是一个直接惩罚言论的规则。

在法院发出某项临时禁令前，必须考虑公共利益，这不应该有任何异议。无须引用太多例证就能证明：在支持人们享用宪法保护的表达自由时，公共利益应当受到认真对待。参见，比如，Turner Broadcasting System, Inc. FCC,114,S.Ct.2445,2458 (1994)；Virginia Bd.of Pharmacy v.Virginia Citizens Consumer Council, 425 U.S.748,763-65 (1976)。

因此，如果原告想证明其主张是站得住脚的，就必须证明有无法避免的伤害存在，这是法院发布临时禁令的所必需的。

《通信庄重法》的规定，明显是政府依据表达内容对言论实施的限制，并且无论是“猥亵”言论还是“明显令人厌恶”的言论，在本案中，它们都是受宪法保护的言论。参见Sable Communication of California, Inc. v. FCC,492 U.S.115,126 (1989)。就这一点而言，这些规则是应当受到严格审查的，做出这种规定的合法性只能建立在紧迫的政府利益的基础上，并且这种规定只有严格按照实现政府这一利益而量身定做时，才会受到法院的支持。“基于内容对表达进行限制而获利的好处，必须大于宪法所保护的权利遭受的损害。”Elrod v. Burns, 427 U.S.at 363。

在可适用的标准方面，政府的立场一点也不明确，但现在明显需要承认的是，在广播案件中，尽管较少提到政府的举证责任，但政府还是在自己的紧迫利益和法律规范是否采用了最小限制的问题上，都负有举证责任。无论如何，证据和我们在证据基础上认定的事实都表明，互联网通信尽管独特，但还是更像Sable案中的电话通信（有线通信案中的），而不是Pacifica案中的广播。因为，就像使用电话一样，互联网用户必须采取肯定和深思熟虑的行动，才能在网上获得特定的信息。范围广泛的搜索即便偶尔会撞到讨厌的内容，用户事实上也经常会收到一些关于其内容的警告，这明显减少了接触广播节目中令人瞠目的或“攻击性”（assault ）内容的机会。因此，年纪不大的青少年偶尔在网上“冲浪”并遭遇“猥亵”或“明显令人厌恶”的内容的机率是很小的。

……

我们要求政府证明其有“紧迫的利益 ”的原因，部分与法律的模糊性（vagueness）问题有关，该问题除了在巴克沃尔特(Buckwalter)法官的判决意见中有过详细的讨论外，同样还与宪法第一修正案的分析有关。例如，按照纽约市的标准可以普遍接受的内容，在美国不太开放和国际化程度较弱的社区，就不会接受以写实性的语言描写同性恋和艾滋病的百老汇戏剧《天使在美国》。然而，该剧的作者却获得了两项托尼奖（Tony Award）和一项普利策奖(Pulitzer),并且，一些开放的父母和老师会认为，剧中的内容适合或应当留给11或12年级的孩子。如果可以通过某些图书馆在互联网找到该剧，至少会有部分学生接触到剧中的内容，而这也很有可能落入《通信庄重法》的调整范围。

公众关注的最近损伤女性生殖器的事情，在某些国家每天都在发生，而在另外一些国家则受到官方谴责。新闻报道对此有大段的描述，但这并不能让我们轻易地认为：它是一个充斥着网络新闻组和聊天室的话题。我们不能肯定的是，即便仅仅从文本的角度，这些十多岁女孩明显会有兴趣并且也和她们有关的讨论，也不会被某些州当作是明显令人厌恶的材料。

在网上获得的大量非淫秽性的插图，很可能也属于《通信庄重法》中刑事条款的调整对象。出现在国家地理或旅行杂志上描绘印度夫妇各种交配姿势的雕塑图片，野蛮的狱内强奸的绘图，或弗朗西斯科·克莱门特(Francesco Clemente)的画《迷宫》，都有可能被认定为“使用按照当代的社区标准判定的明显令人厌恶的词汇，描写或描述性交或排泄行为或器官。”但政府并没有以任何证据证明：它在阻止17岁大小的少年阅读这些材料时，有什么紧迫的利益。

相反，原告提供的证据却证明：那些可能会被认定为猥亵的内容，如停止狱内强奸(Stop Prisoner Rape)或艾滋病关键途径 (Critical Path AIDS)项目提供的内容，对一些年纪较大的未成年人来讲，却可能是非常重要的。例如，有证据显示，在美国新感染艾滋病的人当中，估计有四分之一出现在13到20岁之间的年轻人当中，而政府并没有反驳这一判断。在法庭上提供证据的证人坚信：他们组织在网上公布这些图片有助于挽救生命，但他们很担心《通信庄重法》的适用，会影响他们这样做的权利。

政府反驳说，在这件事上，法院应当依据立法机关的结论，推迟做出判决的时间。然而，当宪法第一修正案权利受到严重威胁时，“立法裁定方面存在的分歧，不应当成为限制司法审查的理由”。Sable, 492 U.S.at129( 引自Landmark Communications, Inc. v. Virginia, 435 U.S.829, 834(1978))。“任何源于立法裁定的不同意见，都不能阻止我们独立裁判与宪法性法律有关的事实。”

此外，政府所援引的立法裁定的举证和陈述，主要涉及立法者对淫秽、儿童色情作品和儿童性教唆信息在互联网上泛滥。与此类似，在我们举行的听证会上，政府通过霍华德·施米特(Howard Schmidt)的举证介绍的明显描写性的内容的物证，主要由同种类型的赤裸裸描写性行为的色情材料（那怕从技术上讲不属于淫秽材料）组成，国会的担心与此有关，而这类材料也摆满了“成人”书店和成人杂志的书架。原告强调，他们并没有质疑法案对不属于宪法第一修正案保护的表达的限制，如淫秽、儿童色情作品、骚扰儿童的内容。他们的诉讼建立在他们的主张之上，他们的证据和我们的调查结果都支持他们的主张，即《通信庄重法》的手臂伸得过长。

政府援引联邦最高法院以前的判例，试图表明其在规范《通信庄重法》涉及或可能涉及的大量网上内容方面，享有紧迫的利益。对这一点，我不像政府那样有信心。尽管如此，我还是承认，政府在使相当数量的未成年人远离促使国会制定《通信庄重法》的内容方面，有相当显著的政府利益存在，然而，我的这个判断并非依据政府在这一问题上提供的那些不充分的证据。

在阻止未成年人接触网上“猥亵”或“明显令人厌恶”的内容方面上，无论政府证实自己能够享有多大的利益，如果它选择实现该利益的方式不当并因此而使成年人的表达受到不应有的限制，政府的做法就触及了宪法第一修正案保护的权利。

原告认为，《通信庄重法》违犯宪法第一修正案，因为它能够从互联网上的许多地方有效地阻止大量应当受到宪法保护的言论。政府回应道：从表面或实际效果上看，该法案并没有禁止成年人有权消费的猥亵内容。这样，摆在我们面前的一个事实问题，就是《通信庄重法》对可以自由获得的、受宪法保护的材料可能产生的影响。事实裁定中详细记录的大量有说服力的证据证实：在不严重阻止许多原告网上发布成年人有权读取的材料的情况下，原告遵守《通讯庄重法》要么在技术上是不可能的，要么在经济上是无法承受的。

除了将电子邮件发送给熟人外，大多数内容提供商都无法确定读取其材料的用户的身份和年龄。就粗略地可以将内容提供者划定的两种类型来讲，我们没有发现这种技术，它能够将发布在各种新闻组、群发的电子邮件或聊天室中的内容按年龄遮蔽。使用这些方式进行通讯的言论者，不能控制接受信息的对象，并且在多数情况下，无法获悉受众的身份。如果让借助这些形式进行交流的人审查年龄的作法行不通的话，为了获利法律保护，他们就必须将自己的交流降低到适合儿童的水平。这样，即便对某些成人表达，也会产生完全禁止的效果。根据Sable案（492 U.S.at131）的裁定，虽然是成年人有权消费的 “猥亵”内容，也会成为非法的内容。

范围更广的其它内容提供商，比如万维网(world wide web)，通过公共网关接口（此项技术能够依据网页浏览者产生的信息制作相应的文件）鉴别年龄在技术上尽管是可能的，但事实调查的结果却标明，作为实践中存在的一个问题，使用万维网的非商业组织，甚至一些商业组织按照政府提供的方式鉴别年龄的话，都会觉得费用高昂，负担很大。此外，即使这些网站不计成本，致力鉴别不同年龄段的用户，完全将未成年人过滤出来的保险系数也是很小的。

通过将该法的适用对象限定于商业色情作品提供者和强调无论如何，我们都同样有义务挽救国会立法面临的违宪命运，政府试图避开这一问题。但按照《通信庄重法》清楚的语义和其制定的历史，我们没有理由认定：此法的适用对象只限于商业色情作品提供者。

……

从《通信庄重法》的表面用语和其立法史来看，国会没有将此法的适用对象限定在商业色情作品提供者的事实是非常明显的。如果国会欲将此法的适用对象限定在这些主体的话，他肯定知道该怎么做，而事实上，其在规范色情电话服务的上就是这样做的。在《通信庄重法》中，国会并没有设置相似的限制。更为重要的是，国会的会议报告清楚地表明，国会并不想将此法的适用仅限定于特定的内容提供者，诸如政府展示的那些商业材料的内容提供者；这强化了这一事实，即国会不仅规范“商业内容提供者，国会的立法也规范非商业内容提供者”。

《通信庄重法》的适用范围并不限于能够引起淫欲，或迎合作为构成淫秽特征之一的淫欲，因为国会试图调整的范围更广。国会的立法也不包括对“明显令人厌恶”或“猥亵”加以限定的用语，将具有严肃价值的内容排除在调整范围之外。这样，将该项立法以政府渴望的方式缩小其适用范围，即将该项立法复审为与宪法委任给国会的职权相一致的立法，就不合法地发挥了有限的司法功能。

从上述论证中，我坚定地得出了这样的结论，即《通信庄重法》侵犯了宪法第一修正案保护的言论自由，至少侵犯了成年人的言论自由。在质询证人以及和政府律师讨论时，下面这一点变得很明显，即，如果 “猥亵”可以解读为“明显令人厌恶”的话，该术语涵盖的范围就会很广，从含有描写性行为（例如《离开拉斯维加斯》（leave Las Vegas））的当代电影、戏剧和书，到以各种姿势展示性器官的有争议的艺术和照片,都可能被政当作某个社区的“明显令人厌恶的”内容（如罗伯特 ·梅普尔索普描写一个阴茎勃起男人的照片）。

我们同样证明，许多互联网内容提供者无法将访问其内容的用户限定成年人的范围内，，因为这些提供者没有切实可行的方法来辨别读取其内容的人的年龄。作为后果之一，我们发现：“许多在互联网上展示有争议的猥亵内容的表达者，必须在保持沉默或受到刑事追诉的危险之间做出选择。”《通信庄重法》第223(a)款与 (d)款强加的这种选择，触及了成年人和未成年人言论自由的核心。

……

政府还提出了其它令我不解的观点。这种观点认为，原告对《通信庄重法》表示出的关注和法院提出的问题，反映了如何适用该项法律问题上的一种夸张的臆断。事实上，我们应当信任司法部会以某种合理的方式，限制《通信庄重法》的适用，从而避免网上具有严肃文学艺术价值的作品受到起诉。司法部确实需要从一代的法官们那里获得广泛的信任。而这一代法官对詹姆斯·乔伊斯（James Joyce）的《尤利西斯》遭受淫秽指控仍然记忆犹新（参见United States v. One Book Entitled Ulysses, 72 F.2d 705 (2d Cir.1934)；也参见Book Named “Jonh Cleland’s Memoirs of a Woman of Pleasure”v. Attorney General of Mass., 383 U.S.413 (1966)）。即便我们对在我们面前晃来晃去的司法部的代表的合理判断有信心，但司法部并不是一个统一的整体，在这起案件中，司法部对双重挑战的容忍，反映了各个不同地方的检察官具有或看起来有点独立。

最后，抗辩的有效性错综复杂地依赖于《通信庄重法》适用范围的明确性。因为，像巴克沃尔特法官和他给出的诸多理由那样，我相信“猥亵”和“明显令人厌恶”在本质上是模糊的，尤其是考虑到借助即将判定的材料的标准，政府没有能力断定相关社区的事实时，就更是如此。政府不能用这样的观点，即第223（e）条的法定抗辩为该法违宪地侵害的对象提供了有效的抗辩，说服我。

假如《通信庄重法》中受到质疑的条款被事先禁止适用，也不会使未成年人沦落到毫无保护地接触网上明显不当内容的地步。调整淫秽和儿童色情作品的现行法律应当足以解决政府在法庭上提出的和国会所关注的这些问题。当《通信庄重法》在国会讨论时，司法部自己发表的意见说，根本不需要这个法律，因为当时司法部正在依照现行法对网上淫秽、儿童色情作品和儿童性教唆进行追诉，并且将会继续这样做。这表明《通信庄重法》并没非精心地量身定做，政府以那种理由来捍卫该法合宪性，也注定不会成功。 但底线是，宪法第一修正案不能解释为要求我们相信其提供的保护要依靠检察官的判断。检察官处于不断更换的状态。即便联邦法官也只是终生任职而已。而宪法第一修正案还将一如既往地给我们的后代提供保护。因此，我会毫不犹豫地得出原告的主张更有说服力的结论，即依据宪法第一修正案和第五修正案，受到起诉的《通信庄重法》的条文，从表面来看是违宪的。