司法审查：徘徊在消极与积极之间

行政法论坛

王琳

来源:天涯法网、检察日报

　　作为世界各法治国家普遍采用的一项司法制度，司法审查也为WTO的三个总协定及其他附属协议所确认。可以说，如果没有司法审查，WTO协议的很多规定将只会是国际舞台上的一座座空中楼阁。鉴于此，WTO在司法审查上为各成员方规定了最低限度要求。在入世梦圆之后，我们也似乎有了足够的理由相信司法审查将在走上司法改革的前台之后有着更为远大的前程。
　　然而长期以来，我们一直将行政诉讼简单地混同于司法审查，在行政诉讼的受案范围上依现行行政诉讼法又有着诸多限制，辟如我们尚不能就行政机关制定的抽象行政行为提起行政诉讼，这一司法审查受案范围上的缺失便为WTO协议所不容。自然，这一显而易见的差距也业已成为我们在三年过渡期内不得不首先面对的问题。因此，许多学者对我国司法审查制度的完善表示乐观。而新的问题在于，虽然改革我国司法审查制度确已是如箭在弦，但如果只是盲目应对，仅注重于制度的架构，而不对司法审查实践中司法机关应抱有的原则与立场加以认真讨论并廓清，司法审查的功能同样将难以真正实现。有同仁指出，依据我国的政治体制，行政、检察、审判三权统归于立法权。亦即司法之于行政虽有制约之权，也不能无条件地干预行政，且司法审查机关欠缺民意基础，基于民主精神，行使司法审查权时必须极其慎重，对行政机关所制定的抽象行政行为，应保持高度尊重，除非该行政机关犯有明显错误，否则不得宣告抽象行政行为无效。这一典型的司法自制主义(消极主义)的立场，长期以来在抱司法悲观主义的大陆法系国家都很有些市场，似乎也挺符合我国的国情。而笔者认为，司法审查中的司法消极主义不可过分强调和依赖。

　　我们知道，司法审查制度发源于美国，二战后为各国争相采用，蔚为风潮。但在行使司法审查权时，司法机关应抱持何种态度，却一直是困扰各国法学理论界及实务界的一大难题。纵观美国二百多年的宪政发展史，司法消极主义(judicial passivism)与司法积极主义(judicial activism)的争议，就从未停歇。依前者，行使司法审查权时，应对行政部门的抽象行政行为采取最大限度的“谦让与敬意”(modesty and deference)。依后者，司法审查机关则应积极介入行政机关抽象行政行为的制定，为求贯彻宪法的立法精神应勇于宣告法令违宪。仅以美国为例，在其两百余年的司法审查史中，联邦最高法院的态度便迭有变更。大体上，以1937年为分水岭。在此之前，联邦最高法院一向在经济活动的管制领域抱司法积极主义，不断以经济保守主义(放任主义)为基础，将新政(New Deal)下带有浓厚福利国家色彩的经济管制立法宣告违宪；而在精神活动领域方面却坚持司法消极主义，对表现自由的管制立法，广泛承认立法裁量，拒为违宪无效的判决。1937年以后，联邦最高法院又完全改变了原来的做法，开始在经济活动领域里倾向采取司法消极主义，在精神活动领域采取司法积极主义。只是这时的司法积极主义，已不仅仅限于宣告法令违宪无效，还包括以命令的方式( must do 判决)对政府发挥抽象行政行为制定的功能。由此可见，美国司法审查权的行使，在长期的司法实践中亦徘徊于司法消极主义和积极主义之间摇摆不定，并没有一个长期统一而固定的标准。

　　笔者认为，在我国司法审查制度改革和完善的过程中，固不能否定司法消极主义的意义，但如过度强调，则必将使司法审查制度的功能消失殆尽。日本宪法学者芦部信喜提倡“稳健的司法积极主义”，或许更值得我们在司法实践之中借鉴。依其见解，司法审查机关必须在深谙司法消极主义及司法积极主义各自优点的基础上，于不同场合运用不同的方法，方可达到适当的效果。芦部教授主张以双重标准理论为基础，兼采消极主义与积极主义的特点。换言之，对于管制经济自由的抽象行政行为，应作合宪性推定，原则上用“合理性”基准审查，特别是当抽象行政行为的目的如果是为实现社会经济政策时，除非该管制措施显著不合理，否则不得为违宪无效的宣告。但是，对于限制精神自由的抽象行政行为，不得为合宪性推定，而必须用严格的基准予以审查，这是因为这类抽象行政行为与公民的基本权利及个人尊严息息相关，不容掉以轻心。

　　2002年1月21日2时14分19秒