司法改革的路径选择
王　琳
（海南大学　海口　570125）

内容提要：司法改革在现阶段步履维艰，其根源便在于对宏观决策上的五大“两难取舍”认识模糊，从而导致司法改革在实践中面临着路径的迷失。作者认为，司法改革必须自上而下，统一推进，并应改革司法行政工作管理体制，实行垂直管理，在保证监督实效的前提下稳妥地实现“放权”。如此，司法改革方能达到革故鼎新，还司法以公正、廉洁与效率的预期目标。
关键词：　司法改革，相对合理主义，司法受制，司法管理

近年来，随着依法治国方略的推进和我国民主法制建设的发展，司法改革问题越来越多地受到人们的关注。特别是自江泽民总书记在十五大报告中提出“推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”以来，法学界围绕“司法改革”开展了广泛的研讨并提出了不少建设性的意见。另一方面，司法改革也是司法实务界大张旗鼓地进行。最高人民法院、最高人民检察院先后出台了《人民法院五年改革纲要》和《检察改革三年实施意见》，并分别进行了机构改革，在全国范围内推行了主审法官制、主诉（办）检察官制、检务公开等重大改革措施。这些改革在一定程度上扭转了司法权威急剧下降的局面，但毋庸讳言，老百姓反映强烈的司法腐败、司法不公、司法不独立等问题仍未得到根本解决。司法改革在现阶段却表现出不尽如意，甚至步履维艰的局面。究其根源，便在于目前所进行的司法改革具有天然的缺憾与不足，尤其是直接影响着司法改革走向与成效的一些宏观问题上还未能引起司法改革决策机关足够的重视，急待重新认识和廓清。

一、“激进”还是“渐进”
司法改革是一项往上触及政治体制改革，往下又直接涉及社会生活方方面面的系统工程，如果没有适当的步骤与方法，很难想象司法改革会取得良好的效果。长期以来，在步骤与方法论上，“激进”与“渐进”之争便一直是困扰司法改革的一大难题。
“激进论”者立足于法治的普适性，而对“渐进论”者所一再强调的法律文化的多元性不以为然。在他们看来，司法改革无非是对权力的重新分配和合理的量化过程，由此带来利益的重分配将难免使这一过程伴有阵痛。从最直观的层面来说，“长痛不如短痛”，一步到位显然更有利于伤口在疼痛之后的愈合。对“渐进论”者的“法治条件说”，“激进论”者会满腔激情地反驳：难道我们目前的条件还不如18、19世纪的欧洲？[1]欧美国家在一、二百年前就能对其司法制度进行比较彻底的改革，且其建立的现代司法体制沿用至今仍在有效地运转，这不能不令我们深思。应当说，我们现在所具备的改革条件比欧美国家当时的条件要好得多，世界范围的司法改革潮流以及中国加入WTO的临近，已使得现行的司法体制到了非大刀阔斧改革不可的地步。如果司法改革老是停留在“小打小闹”和“修修补补”上，必定事倍功半或收效甚微。因而司法改革的关键在于转变观念，一步到位。
“渐进论”者则认为，在目前具有现实合理性的方式才是制度改革的适当方式，因此法治推进和司法改革只能采取一种渐进的、逐步改良的方式。①“渐进论”者十分重视变革的背景尤其是法治的条件，认为如果不注意实际条件和多种复杂因素的制约去追求理性化，不仅难以奏效，而且还可能因这完全破坏了既成的有序化状态而使情况更糟。在目前这样一个不尽如人意的法治环境中，由于有着多方面的条件制约，因此我们无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，而不能企求尽善尽美，更不能盲目追求一步到位。只要争取每次在原来的基础上前进一步，踏踏实实，一步一个脚印地向前走，终能有望达到既定目标。在“渐进论”者看来，改良的方式，是唯一可行也是切实有效的方式，否则欲速而不达。
对“激进”与“渐进”的争议而言，由于并没有相同的评判标准，似乎很难准确地将某项改革归类到“激进”还是“渐进”的营地。以司法统一考试制度为例，你可以从“拿来说”的角度把它说成“激进”的，因为对法律从业人员实行统一的资格要求的确是西方的泊来品，针对司法官员素质低下的法治环境来说，司法统一考试制度的建立无疑是“激进”的。当然，你也可以从“条件说”的角度将它看作是“渐进”的，从律师资格考试到初任法官(检察官)考试再到司法统一考试，这本身就是一个从“技术到制度”的渐进过程，在这一过程中，每一阶段的改革及其成果都为下一阶段的改革创造了条件，也因此使得最终目标的实现条件逐步具备进而推动了目标的实现。这样，同一项改革依据不同的衡量标准就得出了不同的结论。如果“激进”与“渐进”的争论仅限于这样在自己划定的圈子里自圆其说，这样毫无意义的争辩显然不是我们所要讨论的。而事实上，“激进”与“渐近”的争论并不在于事后的评判，而在于每一项具体的司法改革措施在步骤上的选择。
这里有必要指出，“激进论”并不反对“现实条件”对司法改革的客观制约，“渐进论”者也承认具有普遍适用性的法治基本准则。对于司法公正、司法效益与司法独立这司法改革的三大目标，“激进论”者与“渐进论”者也都认同。[3]基于此，我们今天所要讨论的“激进”与“渐进”的争议并不是针对司法改革这一整个进程，而是针对以司法改革的三大价值目标为指向，经过科学界定的改革的每一项具体任务和内容。只有在改革的每一项具体任务和内容中，“激进”与“渐进”的选择才能应用于实践，而抛开了司法改革的具体内容，“激进”与“渐进”之争将只会成为又一个无聊的话题：走得快一点好还是走得慢一点好本身并没有任何意义。
从民间的角度来说，基于对司法腐败的痛恨和对司法公正的热切渴求，老百姓总乐于盼望改革能早日给司法带来清明与公正，因而更易倾向于看到“激进”的司法改革。而从司法机关的角度来说，虽然它们在司法独立与司法公正上有着比老百姓更强烈的诉求，但鉴于司法改革的复杂性和不可预期性，司法机关总倾向于保守地将司法改革稳定向前推进，因而总给人以“渐进论”者的形象。有人认为司法机关的这种“保守”与“渐进”是建立在司法机关作为司法改革失败的责任直接承担者的基础之上，笔者并不敢苛同。实则，民众对司法改革的“激进”要求也并非仅停留在口号与呼吁上，如果司法改革失败，为民众提供维护正义的最后一道防线也将随之崩溃，老百姓同样是失败后责任的直接承担者。衡量改革成败的标准操持在判断者自己的手中，因而表面看来，争论会是如此激烈，而潜在的指向却是共同的。
民众与学界对司法改革的关注无疑是司法改革的主要推动力之一，相应地，国家在司法改革问题上迈出的每一步也都会格外引起各方的关注，大家在品评改革措施的得失过程中或深入反思、或大胆前瞻，从而又形成推动新一轮改革的动力。尽管各界关于司法改革步骤与方法的争论还远没有结束，但司法已然走上了一条没有路标也没有退路的改革之路，且正不急不缓地行进着。因此对“激进”与“渐进”的审视与分析，不仅是司法改革研究的重要任务，也是进一步推进司法改革的重要基础。

二、各自为政，还是统一推进？
即便从1997年10月党的十五大提出司法改革起算，作为党和国家一项重大部署，司法改革也已推进了四年有余。应当承认，在这四年当中，最高司法机关积极响应，着力实施，把司法改革推向了前所未有的力度和深度，并在庭审方式改革、国家统一司法考试制度的建立等具体的司法改革措施上取得了一些重大的成果。但同时我们也应看到，由于缺乏统一的改革规划以及明确的改革步骤，司法改革还在司法机关与立法、行政机关之间以及司法机关相互之间的各自为政中保持着一种试验性的零敲碎打。显然，这是造成目前司法改革不尽协调与步履缓慢的主要原因。
在司法改革初期，改革的具体措施基本沿袭着“头痛医头、脚痛医脚”的做法，少有全面的研究与论证，因而“各自为政”往往能够解决一些具体的制度弊端，让人颇觉有些成效。然而随着司法改革逐步走向深入，改革每向前跨出一步，都将产生“牵一发而动全身”的连锁反应。对新一轮的司法改革而言，仅有单个司法机关对改革的内在要求和积极性，或仅由司法机关组织实施某项具体的改革措施都已远远不够。
首先，我国两大司法机关相互之间存在着司法资源和权力的再分配。在以裁判为中心的西方法治国家，多视审判机关为本国唯一的司法机关。而我国的司法改革则是以两大司法机关为主体而展开的。正因为这种具有中国特色的司法体制，造成了在司法改革进程中，只要两大司法机关之间不能协调一致，司法冲突便会产生。最典型的例证莫过于1996年我国《刑事诉讼法》修正后，最高人民法院和最高人民检察院在各自领域内都颁布了司法解释，几经协调也难以统一。由于“两高”在司法解释的冲突上互不让步，最后不得不在全国人大常委会法制工作委员会的组织协调下，以最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和全国人大常委会法制工作委员会联名的形式颁布了《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》来停止纷争。笔者以为，这一不伦不类的“规定”虽然表面上解决了实践中亟待解决的问题，实质上却严重损害了国家法制的尊严。如果说“规定”属于立法解释，显然，根据“立法法”，无论是“两高”，抑或“三部”，都没有“立法解释权”；而如果说“规定”属于司法解释，与“两高”共同联名的“三部”、“一委”又哪来的“司法解释权”？既不属立法解释也不是司法解释的“规定”其效力却跃然于司法解释之上，不能不说是对我国司法制度的一大嘲弄。“两高”各行其是的各种“解释”在各自的职权范围内发挥着效力，从而给地方司法机关在适用法律上带来了困难，也使得司法改革的成果大打折扣。
其次，我国司法机关与立法机关、行政机关之间存在着资源与权力的再分配。司法改革是一项庞大的系统工程，涉及到立法、司法、执法的方方面面。在司法改革的推进中，“破旧立新”的改革必然涉及司法机关与立法机关之间、司法机关与行政机关之间权力的再分配，因为只有通过权力再分配，才能实现司法资源的合理配置和司法效益的优化。当然，法律援助制度改革、诉讼外纠纷解决机制的完善等非检察、审判领域内的具体改革措施，也是司法改革的重要内容。在此意义上，司法改革绝不能简单地细化或割裂为检察制度改革和审判制度改革。
第三，我国司法机关的运作在资源上具有强烈的外部依赖性。在现行的国家体制下，司法机关赖以运作的全部资源，即人、财、物均来源于司法体制以外。这种资源的供给状态在相当程度上取决于同级权力机关和行政机关所能够提供的实际条件以及司法机关与同级权力机关和行政机关之间的相互磋商。让司法改革略显尴尬的是，在司法资源的取得上，当地司法机关与当地行政机关领导们之间的私交在很多时候往往比制度更易发挥作用。因此，现阶段的司法改革必须对司法资源的供给方式作出适当的调整，而这一调整如果没有立法机关和行政机关的支持，是不可能取得成功的。
也正因为上述种种原因，我们翻开《人民法院五年改革纲要》或《检察改革三年实施意见》可以清楚地看到，“两高”的改革方案都在小心翼翼地回避着司法机关与立法机关、行政机关之间的权力调整以及两大司法机关相互之间的权力调整。究其原因，表面看来好象是司法机关自身并不具有提出这种调整要求的权力和地位，其实质却是国家在司法改革的推动过程中缺乏统一推进的全局观和紧迫感。解决的办法只有一个，那就是变“各自为政”为“统一推进”：必须尽快结束目前在司法改革推进过程中两大司法机关各自为政的现状，也必须尽快结束司法机关与立法机关、行政机关在司法改革步骤上的不尽协调，而应由一个强有力的领导机构和工作机构来组织、协调和推动司法改革。这既是司法改革自身的特殊性所决定的，也符合界司法改革的潮流。如在一水之隔的日本，便于1999年7月在内阁之下设置了由法学教授、律师、企业界代表及群众代表担任委员“司法制度改革审议会”负责统筹司法改革。日本“司法制度改革审议会”的法律依据是1999年6月颁布的“司法制度改革审议会成立法”。审议会的工作主要是调查、分析、综合意见，最后制定改革方案。截止2000年11月9号，已召开了38次会议，平均每10天到半个月开一次会，并在每次会议结束时确立下次会议议题。会上一是综合意见，二是讨论。如果讨论还不明晰的话，则举行听证会。此外，审议会还组织考察团，到国外考察。2000年10月，审议会已向内阁提交了一份中期改革报告，并对律师制度、法律教育制度都进行了讨论和设想。审议会的存在和运转使日本的司法改革显得工程有序，可行性和统一性很强。[3]此外，英国早在1965年就成立了“法律委员会”作为致力于法律改革的专门机构，正是由这个委员会为英国的司法改革提出了具体的工作目标；法国则设立了“刑事司法与人权委员会”对其刑事司法制度进行审查并提出修改意见。
结合我国国情，在具体方案上，可考虑由全国人大常委会牵头成立全国司法改革委员会，并在该委员会下设立专家咨询委员会，其成员由著名法学专家、资深法官、检察官和律师组成。在具体职能上，新的司法改革领导机构不但要担负统一组织、领导和规划司法改革的任务，更要发挥其在国家机构中的强势地位，以有效的手段来监督司法机关与立法机关、行政机关之间以及司法机关相互之间在统一推进司法改革进程中的步调是否一致，并确保各个权力主体在权力调整过程中能顺利地完成交接，从而推动司法改革最终目标的实现。 三、自下而上，还是自上而下
近年来，略显浮躁的司法改革不仅日益显现出“内冷外热”的表象，“上冷下热”的特点也愈加清晰起来。取得事实的佐证是轻而易举的，我们只要随便浏览一下大众传媒上日益增多的司法新闻，便不难发现那些锐意的改革措施总是出产于某个鲜为人知的基层司法机关，诸如“零口供”、①诸如“点警制”、②诸如“社会服务令”、③等等，种种有无理论支撑的改革措施纷纷涌现在世纪之初的法治舞台上。这一情景很容易让人联想到经济体制转轨之际的中国，其时，“敢”、“闯”、“冒”的精神一度被作为“先富起来”的地区成功经验的总结，而经济体制改革过程中“自下而上”的推进方式为更多人所津津乐道，这一推进方式如今又得到一些人的鼓吹，并被认为应予借鉴到司法改革中。
如果抛开具体的改革谈方法，“自上而下”固有减少阻力、依次推进的妙处，“自下而上”亦不失先易后难、减少震荡之奇效。然而只要对根植于政治体制改革的司法改革与经济体制改革作番深入的比较剖析，即可发现“自下而上”的推进方式并不当然地适用于司法改革领域。
首先，在经济体制改革中，作为改革主体的农民和私营企业在很大程度上并不依赖政府的行为而存在。而在司法改革中，作为主体的司法机关在资源的分配上却对行政机关有着与生俱来的强烈依赖。一段时间内，使司法机关摆脱对行政机关的这种依赖将成为司法改革的一项主要任务。在涉及具体权力的重分配过程中，一方面，行政机关基于维护自身利益的需要必然会衍生出抗拒其权力范围缩小的本能倾向，另一方面，即便某地方行政机关在改革过程中有足够的政治胸襟，甘愿实现这种权力的让渡，但这种状态能维持多久同样令人怀疑——行政的特点在于“上命下从”，没有“自上而下”的权力交接和认可，相应权力关系的调整便会处于一种极不稳定的状态，而这种权力的不稳定状态恰恰是司法的天敌。
其次，经济体制改革的目标一度并不明确，改革的首要任务便是摸索出一条适合国情的经济发展道路。我们今天看来似乎只是一次从老的经济体制向新的经济体制的“转轨”的体制改革，在当时却完全可以称得上是一种全新体制的“开创”。而司法改革则不同，1997年10月，党的十五大报告就明确提出了司法改革的任务和目标，即“从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”。因此，现阶段司法改革的首要任务已并非目标的摸索，而是要将“依法独立公正地行使审判权和检察权”的制度保证落到实处。就司法体制而言，司法改革并不存在“转轨”，更不存在“开创”，而相应侧重于对现存制度的“调整”与“完善”。这种对现有制度的“调整”与“完善”只能基由“自上而下”的推进来才能保证其成效。
再次，经济体制改革是在立法不尽完善的环境里进行的，其时法律允许的范围较广，相应地，法律的禁止性规定也较少。改革的主要阻力是来自于政策、指令，而不是法律。这一宽松的环境为经济体制改革的“自下而上”推进提供了基础。司法改革则不同，一方面司法制度已然建立，另一方面，社会主义法律体系业已基本形成。因此，现阶段的司法改革首先应是在法律范围内的改革和完善。如果现行法律不能满足司法公正与司法效率的目标，则应在改革的条件成熟后，通过严格的法律程序以修改法律的方法带动改革的推进。法律的权威不应该只体现在司法过程中，在司法改革过程中，同样要牢牢地树立。突破现行法律框架的改革必须以修法为前提，这是贯彻法制统一原则的必须。否则，只会以司法改革为名行损害法治之实。
需加说明的是，对经济体制改革而言，在目标尚未明确且法律体系尚未建立的情况下，从试验的角度出发先在局部地区推行具体的改革措施不失为一条可行的道路。而在司法改革领域，法制的统一性却使得司法改革先天就缺少这种试验条件。“司法特区”不可能、也不应当出现在司法改革中。目前活跃于司法改革前台的地方“改革”大多聚焦于具体的诉讼程序，突破现行法律规定的屡有可见，这种违反法制统一性原则的“改革”不仅难以保证其成果的实现，太过地方随意性又与法制应有的稳定格格不入。如果继续放任这一现象的存在只会使本已脆弱的司法公信力再受打击。
当然，司法改革也不能因此而绝对排斥试点。因为司法改革必竟不象自然科学那样，能够经由实验和计算事先精确地预测到将会带来的结果，正是改革的这种难以预测性使得试点在具体改革措施的推行中变得极为必要，但试点必须符合一定的条件。对那些仅限于司法机关内部权力的调整和程序规范的改革，可以经由地方司法机关进行先期试验。这种试验应由最高司法机关统一组织、领导和协调，并纳入全国司法改革规划。试验也应当在法律允许的范围内进行，并接受最高司法机关的监督。
因此，尽管司法改革需要发挥各级司法机关的积极性，然而在基本步骤的选择上却只能“自上而下”，即只能由国家司法改革领导机构从总体上设计、规划和制定现行司法改革的具体方案，再以最高司法机关为基点，全面推进，才有望在上行下效中使各项具体改革措施得以相互衔接，平稳过渡，并最终实现司法的有效运转。

四、分级管理还是垂直管理
司法机关的分级管理指的是各级司法机关的党组织受同级地方党委领导，司法官员归同级党委及其组织部门挑选和管理、由同级人大及其常委会选举和任免，司法赖以运转的资源也由同级人民政府及其财政部门划拨。正是这种对司法机关在人、财、物上的分级管理目前已被普遍认同为司法改革在推进过程中步履缓慢的最主要障碍。
分级管理的弊端是显而易见的，首先，分级管理是滋生地方保护的温床。司法机关在赖以运转的司法资源的配置上都有求于当地政府，地方司法受制于地方也就难以避免了。由于背负服务于地方经济发展大局的重担，只要司法行为涉及到具体的地方利益，来自地方的压力与阻力便会飘然而至。“端人的碗，受人的管”，这在“管人的”和“被管的”看来，不都是那么自然而然么。于是，地方司法机关便真正成其为地方的司法机关，而不是国家设在地方的司法机关。这种司法权的地方化几乎在诉讼的每一个阶段都俯手可拾：在案件管辖上，为抢占处置相关财产或利益的有利地位，有的司法机关授意当事人虚构合同，人为制造假案予以受理；有的明知外地司法机关已依法受理，仍以同一事实、理由重复立案，甚至更改立案时间，使本地立案合法化；在案件审查上，有的司法机关为保护本地区当事人的利益，不惜故意混淆经济纠纷与经济犯罪的界限；有的司法机关为减少本地当事人的损失，亦不惜先来个违法的诉前保全，强行冻结或先行划拨以不让本地资金外流。在司法协助上，有的司法机关对异地协查、协助或置之不理，或向协查方收取种种费用或提成；有的对外地司法机关在本地办案明协助，暗拆台，为本地当事人通风报信，出谋策划，帮助当事人逃避或隐匿财产。至于基由地方保护而造成同一财产被不同司法机关重复查封，同一事实被不同司法机关作出不同判决的混乱状况更是屡有可见。多年来，这种种怪现状就在国家的三令五申下禁而不止、除而不绝。
其次，分级管理破坏了国家法制的统一。司法受制于行政的一大恶果，就是令司法官员在缺乏必要保障的司法环境下被动地背斥了尊严的法律，而造成了就国家而言，法官只知有地方，不知有中央；就地方而言，法官只知服从地方利益的“大局”，而不知服从宪法和法律这个“大局”。从世界各国的司法体制来看，司法官大部分由国家任命，而不是由地方任命。许多国家司法官的任命是直接由国家元首或政府首脑以国事行为的方式进行的。任命本身就是一种国家荣誉，这有利于强化法官对职业的神圣感和使命感，从而严格依法行使司法权。同时，由于任命司法官的主体地位相对较高，有利于防止地方势力的干扰，从而保证司法机关依法独立行使司法权，避免司法腐败行为。然而在我国， 除最高人民司法机关以外，所有地方各级司法机关的司法官员，也是分级任命。这种任命方式，削弱了司法官对国家整体的认同感和使命感，认为自己只是地方的司法官，而不是国家的司法官。效忠于地方也就成了绝大多数司法官的最高理论。
再次，分级管理的导致了司法的“泛行政化”。司法机关的工作本在于依法独立行使检察权、审判权。而分级管理却让不管是当地党委还是当地政府都自觉不自觉地将当地司法机关纳入自己的管理之下：对司法机关而言，党委组织的下乡扶贫要支持，计划生育要抽调，文明机关创建要参加，招商引资任务要完成等等，与检察、审判有关无关的种种活动使得司法机关疲于应付。而另一方面，各地政府对宪法所明文规定的“一府两院”毫不避讳，硬生生地将“深化司法改革，严格执法，公正司法”加入到每年政府工作报告中，全无有“违宪”的察觉。这也难怪，在地方政府的眼里，由他们供给的地方司法机关可不就如同政府内一个普通的职能部门一样么。不得不提的是，司法的“泛行政化”不但表现在这些外部表征上，更造就了司法机关内部的机构雍肿，效率低下，甚至司法官员的管理也被过份公务员化。虽然从1999年开始，全国各地不恰当地机关都开展了法官和检察官的等级评定工作，但每位法官和检察官都清楚地知道，这些“业务等级”只是个“虚名”和“摆设”，搞搞形式而已，“副科”、“正处”等行政级别对他们才更有意义：工资、福利、劳保，甚至连配坐什么车辆、有无专职秘书等都由司法官的行政职级来决定。而且司法官的衔级评定也是与行政职级相对应的，不少地（市）级司法机关都规定，只有副科级以上行政职级者才能被提请任命为助理审判员或助理检察员，只有正科以上行政职级者才能被提请任命为审判员或检察员，而在省级司法机关，提请任命法律职称的行政职级限制还要高。如此高度行政化的外部和内部管理机制，加剧了司法的官僚化，并直接影响了司法的效率，既不利司法工作的开展，更不利于司法队伍整体素质的提高。
与分级管理相对应的司法保障体制便是垂直管理。其具体内容包括：最高司法机关党委成员由党中央选配和管理；省级司法机关党委成员由最高司法机关党委主管，地（市）级司法机关和基层司法机关党委成员由省级司法机关党委主管。在财、物等司法资源的供给上，则应将司法经费单列，列入国家预算，经全国人大批准后，国务院统一拨款，由最高司法机关统一支配和管理。自然，司法机关的垂直管理体制并非是在与海关、工商、税务、质量监督等部门的类比之后的简单效仿，而是司法的性质和特色的必然要求，是维护国家法制统一的必要保证，也是理顺司法管理体制的前提和关键。
不得不提的是，实现司法机关的垂直管理首先还在于应扭转思想认识，要勇于打破过去那种一说到垂直管理就认为这是在党内闹独立，是脱离党对司法的领导的错误思想。应当看到，分级管理和垂直管理都是党的领导，只是实现的方式不同，都是一级服从上一级，最后统一服从于中央。这不仅不是削弱党的领导，还是在体现司法管理规律的同时切实加强党对司法机关的领导的表现。然而，长期以来，我国对垂直管理的认识并未得到统一。
在新中国52年的司法制度史上，垂直管理的命运可谓坎坷。以检察制度为例，从1949年12月制定的最高人民检察署试行组织条例规定的垂直管理，到1951年9月通过的地方各级人民检察署组织通则规定的双重管理，到1954年人民检察院组织法重新规定的垂直管理，再到现行人民检察院组织法规定的双重领导，中间经历了一个复杂的否定之否定再否定的过程。法律规定的变化无常本身无疑正表明着国家在对这一问题的认识上存在着激烈的争议和摇摆。时至今日，随着人们对司法性质和特色的进一步认识以及对对法治的深入探讨和理解，我们理应果断地在分级管理和垂直管理中作出应然的选择——分级管理实不能适应司法改革发展的需要，更与司法规律格格不入，而垂直管理如得到建立，将大大加速司法改革的进程，进而更好地促进十五大所提出的司法改革目标的实现。 五、“放权”还是“收权”
近年来，法学界对审批制、请示制、审判委员会等“泛行政化”的司法机制提出了诸多批评，学者们的结论看来也殊途同归，解决之道纷纷聚焦于“放权”这一触及司法机关内部利益分配机制的敏感话题之上。同时，激烈的讨论使我们似乎都认同了这样一个观点，即司法改革的一大目标就是要充分保障法官、检察官依法独立行使审判权、检察权，从而真正建立权责统一的司法机制。在此意义上说，“放权”成为时下司法改革的一大趋势也就自然而然了。
这一趋势也在近年来司法改革的实践中一览无遗。《人民法院五年改革纲要》指出，人民法院改革的重点是建立审判长、审判员的选任制度。《纲要》明确：要还权于合议庭，充分发挥合议庭的作用，逐步取消院长、庭长未经审判程序个人决定案件的做法。与此同时，最高人民检察院提出要改革检察官办案机制，全面建立主诉、主办检察官办案责任制。这项制度已在全国检察机关铺开。据媒体的报道和各地的实践反应，审判长选任制、主诉检察官办案责任制的推行改变了原有的办案机制，将案件的决定权赋予审判长、主诉检察官，发挥了这部分司法官员的主观能动性，增强了他们的办案责任心，提高了办案效率，保证了办案质量。
然而我们也看到，在审判长选任制和主办检察官制度的推行中并非一帆风顺，效果也并未象最初所设想的那样预期而至。一方面，“放权”确是趋势，另一方面贪赃枉法、以案谋私的司法腐败现象仍时有发生，使得“收权”又成了现实。尤其是在党和国家不遗余力地遏制司法腐败的大背景之下，使得“放权”与“收权”这两种倾向同时并存，难以取舍。这一两难的选择也使得我们寄予了太多希望和梦想的司法改革不无尴尬——近年来从最高司法机关到地方司法机关的一些改革试点几乎都围绕着“放权”和“收权”而展开，多数司法机关就是在这种长期的拉锯战中将“放权”工作缓慢推进着。而在少数基层司法机关更是出现了“一放就乱，一乱就收，一收就死，一死又放”的循环。如何在“放权”与“收权”之间找到理想的平衡点，便成为司法改革在新世纪的征途上亟需解决的一个首要任务。
深入剖析这一“剪不断，理还乱”的纷繁复杂我们可以看到，“收权”的现实在于“放权”与“腐败”之间似乎有着一种必然的联系。其实，正如我们所熟知的，“绝对的权力导致绝对的腐败”。打个比方，“放权”就尤如我们在高速公路上把一辆只够跑150公里时速的车，突然跑到了200公里，可以想象，如果没有足够灵敏的刹车装置作保障，翻车的危险总是时刻存在着。而避免危险的办法就是：更高的时速要与更灵敏的刹车成正比。同理，“放权”要辅以相应的监督机制作为保障。没有制约的权力无疑必将成为滋生腐败的温床。在司法改革中，我们赋予司法官员以独立的司法处分权，使得法官、检察官对人民生命、人身自由、财产权益的直接影响在加大。同时我们也应清醒地认识到司法官员是人而非神，如果缺乏监督，作为人的司法官员同样难免会滥用其手握的权力。近年来披露的种种触目惊心的司法腐败案例，会更让我们相信在司法改革过程中相应加强监督机制的必要。需强调的是，监督机制中，自律与他律相结合必须坚持以他律为主，内部监督和外部监督同时并用则应以外部监督为首要。监督机制的健全并非取决于是否有配套法律法规的出台，当然，“有法可依”是前提，而这里我却更想强调“有法必依、执法必严”才是关键；监督机制的加强也并非取决于监督机构的多少，而在于监督的后果能否对法官、检察官产生实际的影响力。那种盲目增设监督机构，而不注重监督的最终效果，或者以为仅立法和修法后就可以万事大吉，并将自然带来司法的清明，只会换来一次次“翻车”的恶运。对司法改革的设计者和操作者们而言，如果监督不能到位并产生实效，“放权”与“收权”肯定还将会是困扰他们的一大难题。 结　语
面对不断滋生蔓延的司法腐败和老百姓强烈不满的司法不公现象，代表最广大人民群众根本利益并作为执政党的中国共产党果断地作出推进司法改革的重大部署，意在通过革故鼎新，还司法以公正、廉洁与效率。这一重大举措无疑下应民意，外迎世界范围内的司法改革潮流，是极需肯定与认同的。但也应更清醒地看到，中国司法改革是顺应进入20世纪90年代后中国社会结构和社会运行方式的变化，回应新的社会要求而提出的。更具体地说，中国司法改革是为着解决中国司法所面临的深层的现实矛盾而启动的。[4]如同经济体制改革初始阶段一样，中国司法改革也是在理论准备不够充分的条件下进行的。近几年来，围绕司法改革所进行的讨论或所制定的措施，虽然不乏富有建设性和可操作性的方略，但其中的偏失亦是明显的。有些基于理想主义激情带有过强的探索性；有些则回避实际矛盾着眼于一些浅近性和边缘性的调整与改变；甚至有些基本不具有制度创新意义（诸如主审法官制、主办检察官改革等），也被置于司法改革的主题之下。毫无疑问，前述措施的积极意义固应充分肯定，但根据本文对司法改革宏观领域上的分析可以看出，这些措施还远未反映司法改革的主要方面。如不及时总结司法改革的利弊得失，并在此基础上深入分析，准确把握司法改革的路径选择，司法改革不仅将难以出现令人振奋的“转机”，已经进行和正将推行的改革措施所能够形成的积极效应也必将极为有限，且不能持久。
中国司法改革需要更为充分的理论准备，需要在此基础上更为理性的路径选择。也只有从战略的高度，首先解决好中国司法改革的路径问题，同时注意改革的策略、方法和技巧，司法改革方能达到革故鼎新，还司法以公正、廉洁与效率的预期目标。

注释：
[1]龙宗智.论司法改革中的相对合理主义[J]，中国社会科学，1999-2.
[2]谭世贵.中国司法改革［M］，北京：法律出版社，2000，27－42；刘立宪、张智辉.司法改革热点问题［M］，中国人民公安大学出版社，2000，4.
[3]　详见北京大学法学院研究生会“法治之路”系列学术沙龙之《日本晚近司法改革及借鉴意义》， http://chinalawinfo.com/research/lawchair/details.asp?lid=1361。该沙龙的主讲人有潘剑锋，陈卫东，张卫平，范愉，贺卫方等。
[4]　顾培东.中国司法改革的宏观思考［J］，法学研究，2000，3.

王琳（天涯法网） hkqiao@jcrb.com.cn
海南省海口市人民检察院助理检察员，海南大学法学院诉讼法学硕士

出生年月：　1975年5月
作者通联： 570128 海南省海口市人民检察院反贪局 王 琳
电 话： 0898-68530902 199-89832629 13006009105
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天涯法网：http://www.jcrb.com.cn/skyline/
法网天坛：http://www.lawfan.com/
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① 本文部分观点从2001年10月以来曾以“法治随笔”的形式在“法网天坛写作社区”（http://www.lawfan.com）和“天涯社区·关天茶舍”（http://www.tianyaclub）向网友予以介绍，并得到网友的积极参与评论。至2001年11月30日，共得网友参战贴凡110余张。本文的完稿也得益于王怡、寒山一竹、铁面柔情、求裨书斋、黎城苏铁等网友于网上激迸的思想火花的启发，故将本文称为“网上集体智慧的结晶”亦不为过。在此谨向网友表示谢意，并期待得到更多回应。
① 司法改革在步骤上的“激进”与“渐进”之争请参见《中国法学会诉讼法学研究会98年会综述》，载陈光中主编：《司法公正和司法改革》，中国民主法制出版社1999年版，第1157－1158页。笔者参加了当年在海口举行的诉讼法学会98年会，会议的第二天，刑事诉讼组被安排在中国改革（海南）发展研究院一楼的会议室举行分组讨论，会上龙宗智教授首先介绍了“相对合理主义”的观点，但立即引起了争议。本文所引用的就是一位“激进”青年学者在龙宗智教授发言激情反驳的原话。
① 2001年8月，辽宁省抚顺市顺城区检察院推出了据称是“较为成熟”的《主诉检察官办案零口供规则》。根据该院的解释，"零口供"指的是：当侦查机关将犯罪嫌疑人的有罪供诉（即口供）呈至检察机关提请批捕时，检察机关视其有罪供诉不存在，即为零。同时，通过在案的有关证据进行推论，证明其有罪。详见：http://news.163.com/editor/000905/000905_81797.htm。《法制日报》、《中国青年报》、《辽沈晚报》等均有报道。
② 据《法制日报》2001年11月11日报道，最近，在湖北荆门市东宝区，王某因孙子被人用刀砍伤的案件一年多了还未破，而找到区公安分局局长，表示对办案民警不信任。局长告诉他有权点一名信得过的民警。结果该局刑警队副大队长被点中接案后，仅两天就将犯罪嫌疑人抓获。这是东宝分局首推被冠名为"点警制"的全新警务服务方式，即：对一般刑事、治安案件一经立案，报警人有权点一名民警承办。详见：http://www.legaldaily.com.cn/gb/content/2000-12/05/content_9740.htm。
③ 2001年7月26日上午10时，17岁少年黎明在石家庄市长安区检察院下达的"不起诉决定书"上签下了自己的名字。这标志着全国第一例"社会服务令"执行的圆满结束。所谓社会服务令，其主要内容是：对符合不起诉条件的未成年人的犯罪案件，由办案人员根据其犯罪事实与情节，认罪态度与悔罪表现，提出适用“社会服务令”的审查建议报告，层报主管检察长批准。对适用“社会服务令”的未成年犯罪嫌疑人，在其法定代理人及本人同意的情况下，对其下达“社会服务令”，指令其以社会志愿者的身份到教育基地进行100小时的无薪工作。详见：http://hbrb.hebeidaily.com.cn/20010606/ca16351.htm。《法制日报》、《检察日报》、《中国青年报》等均有报道。笔者对以上列举的部分基层公安、司法机关内部改革措施均持否定态度，详见拙作：《内部规程莫以司法改革为名损害法治》，http://www.jcrb.com/ournews/asp/readNews.asp?id=54325。载《检察日报》2001年9月19日 “法治评论”周刊“法辩”专版。

司法是什么
王琳

“司法是社会正义的最后一道防线”，类似的法谚在最近的十几年间已逐渐为人们所耳熟能详。“司法”也越来越多地成为法律职业者和普通人挂在嘴边的名词。然而，在面对诸如“究竟什么是‘司法’”这样看似简单的问题时，不但外行说不出什么道道来，就连法律人自身，恐怕也无法说得明晰与透彻。
引人注目的是，我国宪法对“司法”的概念并未明文界定。在笔者看来，这种立法的缺失并非立法者的过失疏漏，实乃有意为之。留下“司法”的悬念一是立法者无法消弥学界关于“司法”概念的争论，二是立法者自身亦对“司法”及其性质认识模糊。最重要的，宪法和法律有意疏漏“司法”的概念有助于国家决策层适时对“司法”作出调整。至于“司法”的实质意涵有无藉由理论加以建构的可能，在学界向来也备受质疑。
在西方，“司法”一词大都同时作为学理上的概念和各国实定法上的用语而存在。依孟德斯鸠的三权分立学说，司法有别于立法及行政，是“处罚犯罪或裁决私人争讼”的权力，性质上属于纯粹的法律作用，而非政治作用。法官不过是法律的传声筒，只能依三段论法精确地适用法律条文，不具有违宪审查权，甚至连解释权亦严格受到限制。但从现代各国司法体制及司法机关的职权来看，孟氏对司法的定义方式显然与现实已有了很大的不同。一般认为，司法的内容受各国传统及时代因素影响，具有历史的可变性，无法以一定的方式加以界定。考察现代各国对“司法”概念的具体实践，大体上，美日与德法堪称两类典型。
美国的司法概念，依其联邦宪法第3条规定，以“事件及争讼”(cases and controversies)为要素，包含民事、刑事及行政事件的裁判。而且，法院审理案件时，附带对有关法令进行违宪审查，这是司法的本质性义务。日本战后对美国司法制度全盘照收，因此，在对司法的理解上，也大致采取与美国相同的态度。
法国自大革命以来，即将司法范围限定于民、刑事裁判，不包括行政案件的裁判。司法的任务亦受严格限制，大革命时期的法律规定，法官干预立法权及执行权行使的，即构成渎职罪。同时，法院“解释”法律也被绝对禁止，相应地，法官仅能一板一眼适用法律。1958年法国第五共和宪法虽然引进违宪审查制度，但该制度与一般司法不同，这很突出地反映在相应法律条文的归属上：后者规定于第8篇“司法权威”，而前者却另外规定于第7篇“宪法院”。同属大陆法系的德国，传统类似于法国，将行政法院排除在司法体系之外，现行基本法则另设“裁判”(Rechtsprechung)一语，做为“司法”的上位概念，用以统括普通法院、行政法院、财政法院、劳动法院、社会法院及具有抽象违宪审查权的宪法法院。
然而司法的实质并不在于司法范围的深广，而在于“司法”之所以成其为“司法”的底线。我国司法体制本仿苏联而建制，在我们当年所着力效仿的苏联解体之后，其国司法体制亦分崩离析。现今的俄罗斯等国在司法体制上也业已全盘接收“三权分立”学说，并已完成相应改制。在此境遇下的中国司法体制既面临与原苏联旧体制的决裂，又碍于政治因素及本土国情而无法断然象俄罗斯等国一样对司法制度进行彻底改造，“有中国特色的司法体制”一语便成为国家决策层所握持的一根救命稻草，并为学界学者所着力维护。
如果有关“司法”概念的争议仅仅存在于学界，倒也能让我等百姓们图个清静：管他吵得天翻地覆呢，那是学者们的份内之事，犯不着让普通人操心。然而正因为法律的缺席，不可避免地引来了与司法有些许联系的机关或部门的搅局，他们在各自的权力范围之内对司法指手划脚，终至“司法”成为一张“普罗米修斯的脸”，变幻莫测。诸如国务院总理在人大会上作政府工作报告时大声疾呼“深化司法改革，严格执法，公正司法”，诸如众多将“公检法司安”统归“司法部门”而行文的党内及政府红头文件，再诸如通常兼任公安部门领导人的政法委书记在个案上对检察长、院长的指示，等等等等。“司法机关”终于沦落为“政法机关”的一个下位概念。
想想“司法机关”的可怜境况吧，一方面虽享有与政府同等的法律地位，一方面却游离于国家权力的边缘并深受政府越权之苦，而老百姓并不懂得这么多弯弯，“腐败”的帽子决然要扣在“司法”的头上。正因为“司法”背负了沉重的“最大的腐败”之后，从而却成功地掩盖了在这背后隐藏着的比“最大”“更大”的“腐败”。而这“更大”的“腐败”才是真正的“腐败”之源。
诚然，因各国历史及国情各异，在司法一语上世界各国也各有特点，而绝无完全相同的两套司法体系。然而，各国司法概念虽不尽相同，对司法独立的强调及正当法律程序原则的遵循却早已成为各国通例，这亦是“司法”之所以成其为“司法”，并能最终达成公正的前提与底线。1985年11月29日通过的联合国《关于司法机关独立的基本原则》同样将“司法独立”原则规定为对各国司法的最低限度要求。这一国际司法文献特别强调：各国应保证司法机关的独立，并将此原则正式载入其本国的宪法或法律之中。司法机关应不偏不倚、以事实为根据并依法律规定来裁决其所受理的案件，而不应有任何约束，也不应为任何直接间接不当影响、怂恿、压力、威胁、或干涉所左右，不论其来自何方或出于何种理由。
可见，取得独立地位并在国家最高权力体系占据话语权才是弄清楚“司法”是什么的前提。否则，何来奢谈什么“司法权”、“违宪审查权”？
也怨不得有网友在网上质问：中国有法官吗？
也怨不得有不少网友回答：没有。

2002年3月24日

司法乐与悲
王琳
司法的基本任务在于定纷止争，维护公平与正义。所谓“司法是社会正义的最后一道防线”正源于此。然而在不同时期与不同国家中，司法所扮演的角色又不尽相同。例如，市民革命时期的宪法思想即呈现两种截然不同的倾向，对司法权的态度也徘徊在乐观主义与悲观主义之间，既期望司法权发挥制衡立法与行政的作用，担负人权保障的功能，却又惧怕司法操生杀予夺之权，而威胁人民的权利和自由。
基本上，美国以司法乐观主义为主流，故很早就形成违宪审查制度；而法国长期以来受司法悲观主义的影响，对司法始终抱谨慎和怀疑的态度，对违宪审查制度的建立也多有犹豫，即使在二战之后好不容易引入违宪审查后，该一制度也是推迟到1970年才开始真正发挥其应有的人权保障功能。
由此可见，在权利分立的原理下，司法角色的安排与演变，直接涉及司法的“权力性”问题，并影响到三权间的互动关系。司法作为国家权力之一，在此意义范围内，司法带有“权力性”，无可置疑。但是，若从“政治权力”的角度界定“权力性”，则司法与立法、行政相比较，其权力性别具特色，而且随着时代的演变而迭有变化。
众所周知，立法与行政在政治过程中，扮演重要角色，充满权力色彩。司法于绝对君主制时代，位居君权的核心并包含强烈的权力性格。近代以来，立宪主义崛起，司法脱离君权而独立，其权力性显著弱化，无法与立法、行政两权相提并论。一般认为，司法独立于立法及行政之外，属于中立、被动、客观的非权力性作用。孟德斯鸠宣称，司法仿佛见不到，是一种“无”的权力。但从上个世纪起，行政权逐渐扩大，政党治国也业已成为不可避免的趋势。基于政党政治的特性，立法与行政往往由同一政党掌控，所以无法期待议会对行政部门充分发挥制衡的作用，因此不得不另辟蹊径，将制衡的重心转移到司法上。也因此，立宪国家纷纷设立违宪审查制度，藉以强化司法权，重新调整权力分立的原则。司法机关透过违宪审查权的运用，既可创造法规范，又可形成政策，其“权力性”显而易见。，随着时代演变，从近代法迈入现代法，特别是二战以后，司法权于政治过程的影响力与日俱增，已成为真正的“第三权”。
进一步言之，当代“司法主义”(judicialism)盛行，构成立宪主义的支柱。依据“司法主义”，宪法以保障人权不受一切国家权力侵害为目的，系实质意义的国家最高法规范；具体实现此一理念，须设立某种裁判制度，无论美国型或德国型的违宪审查制度，都合乎其要求。然而，违宪审查机关毕竟不是民意机关，通常民意基础薄弱，面对具备民主正当性的国会或行政部门时，应该出以何种态度，实是一个棘手的难题。一般认为，鉴于司法的时代任务，违宪审查机关固须发挥“权力性”，以有效制衡政治部门，只有同时既兼顾传统司法的“象征性”，也不忽略中立、被动及客观的形象。因为，只有“权力性”与“象征性”维持均衡，司法方能获得人民的依赖。也唯有如此，司法才能确保社会正义的实现。
对于司法的态度，尽管有悲观主义与乐观主义两种不同的立场，担心司法权与其他权力结合可能造成某种危险，却是二者共同的认知。这是因为为求裁判公正，确保人权，司法机构必须独立于政治部门之外，并免于一切干预为前提。因此，司法独立被视为立宪主义的首要基本原则，也成为权力分立学说中上颠扑不破的真理，并被广泛明确规定于各国宪法中。司法独立原则具有两层意义：狭义指审判独立，亦即法官行使职权的独立；广义则包含司法部门的独立，亦即司法权独立于立法权、行政权。前者可谓司法独立原则的核心，后者则为确保前者所不可或缺的制度设计，因为只有当司法部门就本身的人事及预算等事项拥有自律性，方可有效防止政治部门对审判的不当干预。
我国宪法中虽也明确司法机关依法独立行使审判权、检察权，然而，宪法所规定的司法权的“独立”行使并不独立于执政党之外，更致命的是，由于缺乏相应的权力及资源的配置，仅有的司法“独立”也无法在实践中真正落实。近十年来，虽不乏有学界中人对司法独立振臂呼号，社会各界对司法独立的呼声也愈来愈热烈，然而与此相应的却是：国家虽认可了“法治国”的终极目标，并推动了“依法治国”方略的制定与实施，但决策层对司法独立的兴趣却冷漠依然，一桩又一桩触目惊心的司法腐败案例的曝光似乎更加剧了这种漠视，司法悲观主义的阴霾在国家权力层上空似乎比其他任何国家、任何时候都要浓厚。表面看来，国家决策层对独立后的司法缺乏必要的信任正是中国司法独立所面临的最大障碍。
而在这片阴霾背后的，是司法责任机制虽多而繁杂，却并不有效。这是因为司法独立是权、责、信的统一。司法独立的目的并不是司法机构及司法权的独立(学者的讨论却大多聚焦于此)，其终极追求仍在于实现司法公正并维护社会正义。在现实中，司法能动主义、司法自由裁量权以及法官身份保障所构成的司法权无疑大而稳固，却免不了给人们带来某种担忧。事实上，在法治国家，独立司法权的任意性都是有限的司法官转向于一个以责任为底限的规范体系中，其行为更主要的是代表了一种法治精神。由此可见，司法独立的实现只有以司法责任机制的完善为前提，或者最为乐观的，也应是两者同时实现。当然，司法官员的身分保障同样极其重要。至于“乐”与“悲”的主义与学说，至此到真的成了无关紧要。
要的只是司法独立与司法受制之间能够保持长久而稳定的平衡，在这一平衡实现的时刻，也许我们可以套改那句游行的歌词来为司法独立高歌：
不管乐与悲，司法永远OK。