权利冲突的概念、原因及解决**

——一个法律实证主义的分析

王克金*

内容提要：权利冲突普遍存在于我们的法律生活、司法实践之中，而权利冲突本身却是一个尚未被我们深入的问题，目前国内法学界仅仅有几篇文章对此问题进行了探讨。有鉴于此，本文就是试图通过初步地讨论权利冲突的概念、原因及解决等几个相关问题来澄清人们的认识，以达到弄清问题之目的。

关键词：实在法 权利冲突 权利的自因性 权利的涉他性 权利的排他性 权利的自因性 权利的涉他性 权利的排他性 权利边界的模糊性

Abstract: There are always the conflicts of rights in our life of law and judicial actins, but the conflict of rights itself has not been deeply discussed. Nowadays, there are only several articles which have discussed this problem. In view of this, this article intends to firstly discuss several reluctant problems about the conflict of rights, namely, the concept，cause and resolution of the conflict of rights, so that we can reach the aim of making the problem understood.

Key words: positive law, conflict of rights ,the Self-causing Attribute of the Right，The Other-involving Attribute of the Right，The Other-excluding Attribute of the Right，The Boundary-vague Attribute of the Right

　　现代社会普遍将法治作为社会的理想治理模式，通过法律将社会控制在和谐有序的状态之下，社会对法律的依赖达到前所未有的程度。人们对法律的这种依赖是建立在对法律的确定性的信念之上的，人们试图用具有很强的确定性的法律来使自己的行为预期和行为的结果之间达成某种法律上的一致性，从而使依法律而为的行为与行为的结果之间的关系能被人们合理的预期，并通过法律来规范人们的行为，把法律作为行为的指南来使社会达成某种和谐一致。 然而这种对法律的确定性的企求能否实现呢？是否是对法律的一种过分的要求呢？实际上，法律远没有达到人们所设想的那样具有很强的确定性，行为和行为之果之间的关系仅凭法律本身就能确定，而是法律自身有很强的不确定性。本文所要探讨的权利之间的冲突就是这种不确定性的表现形式之一。

虽然本文试图通过对权利冲突这个问题进行分析和研究，使人们对权利冲突有一个比较清楚的认识，然而社会科学的复杂性决定了对任何问题的研究都可以从多个角度、多个侧面进行，并且从不同侧面、不同角度得出的结论是不一样的，甚至有重大的差别。所以受制文章的篇幅和笔者的能力，本文仅仅从分析实证主义的立场出发，将法律看成是一个封闭的自恰的逻辑系统来分析权利冲突。当然，这样就存在一个不可避免的危险，即这种分析只能顾及一个侧面，得出的结论也不可能是对此问题的全面的认识，只能管中窥豹，只见一斑。

本文所采用的“权利”是狭义的权利，即不包括权力的权利，仅指平等主体之间的权利而不包括表征服从关系的权力。

为了方便讨论，本文有的情况下，假设存在一个尚未成熟的早期的法律体系，在此法律体系中权利的边界尚未完全地被界定清晰，“权利”指“初始界定的权利”。

第一部分 权利冲突的概念

一、权利冲突的定义

对任何一个概念的界定都始自对它进行定义，虽然采用定义的方法对概念进行认识本身就值得怀疑，定义不可能涵盖概念的所有内容，它只能从一个角度、一个侧面说明一部分问题。但毫无疑问，对一个概念进行把握，这种定义式的方法是必不可少的。因此，在分析权利冲突概念的其他问题之前，先分析权利冲突的定义，由此入手来分析权利冲突的概念。

那么我们如何来对权利冲突进行定义呢？在下定义之前，先看两个案例。

案例一1：一名妇女居住在农村。这名妇女聘请了一位私人医生。为了方便，医生就住在妇女寓所的附近。有那么一天，妇女突然发病，电话便打到了医生的住所。妇女讲，现在顶不住了，希望医生立马赶到。但是说来也巧，那天正是正常的休假的日子，而且医生已经和朋友约好去打高尔夫球，于是医生没有答复也没有去看一下。在很大程度上，由于没有医生的及时诊断治疗，妇女的病情加重了，并且最终死亡。事后，妇女的继承人震怒了，将医生告到了法庭，断定医生必须为此负责任。

但是可以想象，医生的律师认为医生像其他人一样有放假休息的权利。要求医生分分秒秒在那里等待着病人的召唤，是不公正的。律师当然可以拿出一个重要的判例，即美国法院判决的赫雷诉埃丁菲尔法案。在那个判例里，有一个清楚的法律规则：在没有明确的意思表示形成的契约关系中，不存在任何的法律责任问题。说起来，在医生的案子里，虽说他是妇女的家庭医生，可两个人到底没有明确约定随叫随到。

不过继承人的律师也可以认为，医生开始从事医疗职业的时候，都会举行一个希波克拉底式的宣誓。希波克拉底是古希腊的医师，极富责任心，不论何时何地，都以解除病人的痛苦为己任。因此医生的这等宣誓，就是表明自己将在任何时候（情况下）救死扶伤。依此看来，医生对依赖其的病人的需要置之不理，大错特错了。这名律师照样能拿出一个重要的判例：美国法院审理的考特奈姆诉威兹德姆案。在这个判例里，明摆着另一个清楚的法律规则：在没有明确的意思表示形成的契约关系中，如果为了避免出现不公正的情况，法院将暗许一个契约关系的存在。

在这个案例里，双方均有合理的法律上的明确的理由（权利）来支持自己，以对抗对方的权利要求，因此双方各自的法律上的正当合理的理由（权利）就处于一种对抗状态、冲突状态。

案例二2：1991年美国独资企业蜜雪儿服饰（北京）有限公司在北京注册成立。1994年，台湾蜜雪儿开发有限公司在北京以“蜜雪儿”三字作为商标注册。1998年，台湾蜜雪儿以美国独资企业蜜雪儿服饰（北京）有限公司不正当竞争为由向北京中级人民法院提起诉讼。北京中级人民法院经审理认为：虽然被告名称中的“蜜雪儿”与原告商标“蜜雪儿”相同，但是如何调整这一关系，法律没有明确规定。而且对企业名称登记的异议也不属于法院管辖。但是法院同时认为，美国独资企业蜜雪儿服饰（北京）有限公司不应将作为企业名称的“蜜雪儿”作为图样和标牌单独突出使用，该公司的此种使用行为构成了对台湾蜜雪儿开发有限公司的不正当竞争。美国独资企业蜜雪儿服饰（北京）有限公司不服一审判决，认为公司有权在产品、包装物以及经营场所使用该公司的名称。为此，该公司上诉至北京高级人民法院，要求法院撤消原判决。 在此案中，两个公司都有法律上的合理正当的理由（权利）对抗对方的权利，显然是商标权和商号权这两种权利之间的冲突问题。

以上案例中冲突着的权利有如下几个共同点：（一）两个权利分属两个不同的主体。（二）两个权利指向了某种共同的对象。（三）两个权利因为都有法律上的根据，而都是合法的，应该得到法律上的支持。（四）这两个权利因为遇到一起，使它们都实现成为不可能的。

于是我们就可以得出权利冲突的定义：

权利冲突就是指两个或者两个以上具有同样法律上之依据的权利之间，因法律未对它们之间的关系做出明确地界定所导致的权利边界的不确定性、模糊性，而引起的它们之间的不和谐状态、矛盾状态。

二、 国内现有的几种权利冲突的定义及评价

国内对权利冲突的研究是非常少的，而且不成体系，只散见于几篇文章和著作中，观点也并不一致，可以说是大相径庭。归纳起来大致有如下几种：

第一种将权利冲突看作是法定权利和道德权利之间的冲突。3限于法律自身的特点，法律中规定的权利（法定权利）和现实社会的权利要求（道德权利）之间总存在差距，这种差距就导致了法定权利和道德权利的冲突，因为道德权利总要使自己上升为法定权利。这种理论观点所要解决的是法律怎样尽可能的适应社会现实之需要，将社会的权利要求上升为法律上的权利的问题，因此与本文所要论述的权利冲突是有本质区别的，可以说是用同一个词语表达了不同的涵义；本文是从法律内部的视角来看待权利冲突问题的，采用的是分析实证的方法，侧重于实证性的分析和研究，并不涉及道德权利和法定权利问题，所以囿于本文所采取的立场，此涵义不为本文所采。当然这种观点无疑也有巨大的理论和现实的价值，特别是在我们国家目前法律制度并不完善，还有很多道德权利有待于上升为法定权利的状况之下，尤其显得难能可贵。 第二种将权利冲突看作是合法权利之运用和非法权利之运用之间的冲突，因此将侵权行为看作是权利冲突的表现。4法律虽然确定了主体的权利，但在行使权利的过程中总会受到非法的干扰，主要表现为侵权。此观点将权利冲突扩大到了权利和无权（非法行使权利）之间的冲突。非法权利之运用，从根本上说是一种无权，是一种侵害行为，实际上其与合法权利的冲突是一种纠纷，可由司法途径根据法律上的规定解决，合法和非法之间的界限还是非常明确的，所以严格说来，这并不是权利冲突。这种观点显然混淆了权利和无权之间的界限，因此亦不可取。权利冲突和侵权的区别后面将做论述，在此不做详述。

第三种将权利冲突解释为权利的相互性。权利是相互的，因此权利在实现的过程中必然会发生各种各样的冲突，如言论自由权和隐私权之间的冲突。5此观点从一定程度上，认识到了权利冲突一些本真的方面。然而将权利冲突解释为权利的相互性，存在着逻辑上的问题，主词和宾词之间是综合性的，不是分析性的。因此，它与其说是一种对权利冲突的定义，不如说是权利冲突的原因。如果把权利冲突界定为权利的相互性，还存在着另一个逻辑上的矛盾。很显然权利冲突指的是在一个法律体系中权利之间的冲突问题，即制定法（实在法）的问题，而在制定法中，权利是有明确的界限的（虽然不可能完全做到，而只是一种理想），超越界限之外，滥用权利，即是违反了法律上的义务，因此权利不具有相互性。文中，苏力先生在使用权利问题上采用的是法律上的权利，亦即从实在法的角度来使用权利。同时苏力说权利的相互性主要来自于科斯的《社会成本问题》，但科斯在文中想要解决的是因为交易成本的存在，如何在双方之间分配权利的问题，科斯在使用权利一词的时候是严格遵照权利在实在法上的意义来使用的，没有提到所谓的权利的相互性问题，而只是讲问题的相互性，否则就无所谓权利的配置问题了。因此，此种理解也是有问题的。

第四种将权利冲突分为权利在法律上的冲突和在事实上的冲突。6权利在法律上的冲突指两个不同的法律主体在特定的法律关系中所处的法律地位在逻辑上的矛盾关系，“权利（狭义）——自由”与“权力——豁免”的矛盾关系是权利冲突的表现形式。权利在事实上的冲突则表现为不同的权利在事实上的不可能同时行使，尽管承载不同的权利的法律规范在逻辑上不存在矛盾，但是在其所适用的具体的情景中，如果某一法律主体的权利能够得到实现，那么，另一法律主体的同种权利则无法实现。此观点把握住了权利冲突的本质性的规定，即两个合法的权利之间的冲突，但却没有认识到权利有其行使的边界，因此将权利冲突划分为法律上的和事实上的没有必要，事实上的权利冲突是法律上的权利冲突的必然表现，法律上的权利冲突必然现实化，表现为事实上的权利冲突，因此应该将二者统一起来。 通过以上分析可以看出，国内目前对权利冲突的认识尚处于十分模糊的阶段，因此有必要对权利冲突进行详细地阐明，以澄清人们认识上的错误，使人们对权利冲突的把握更切近它自身。

三、 权利冲突的基本特征

为了能更加清晰地对权利冲突进行认识，有必要分析一下权利冲突的特征，以使我们更加深刻和全面地理解和把握什么是权利冲突。

从权利冲突的定义中，我们可以看出权利冲突有如下几个特征：

（一）权利冲突中的权利必是两个或者两个以上，这是产生权利冲突的一个形式上的前提。单个权利不会存在冲突问题，只有两个或者两个以上的权利才可能产生冲突。

（二）权利冲突中的权利指的是法律上的权利，不是双方均是应然权利、习惯权利或现实的权利，也不是一方是法律上的权利，另一方是应然权利、习惯权利或现实的权利。后两种情况只具有法理学上的意义，在法理学讨论的范围之内，而不具有法律上的意义。因为应然权利和习惯权利没有纳入到法律体系之内，就是一种权利的要求，而不是法律上的权利。现实权利是法律权利在现实中的实现，是一种完成状态的权利，也不具有法律上的意义。

（三）权利冲突的权利均有自己法律上的根据，均是正当的。既然法律都规定了它们的存在，单纯的从法律的逻辑演绎讲它们均应得到支持，而不应单纯地支持其中任何一方。从法律上讲，它们都是合法的。

（四）在权利冲突中，相互冲突着的权利只能实现其中的一个，或者实现各自的一部分，不可能完全实现。如果在冲突中，两个都能实现也就无所谓权利冲突了。因此在解决权利冲突的时候，总会扬此抑彼，支持其中的一个或者各自的一部分。其结果是在双方的关系中，一方权利的丧失，或者各自丧失一部分。 （五）权利冲突之所以可能是因为法律对冲突着的权利边界界定的不明确，存在着模糊性。因为假如法律已经明确地将冲突着的权利的边界进行了界定，这两个权利的冲突就不可能产生，并且冲突着的权利的冲突也必将随着法律对冲突着的权利的边界的重新界定而消失。

（六）权利冲突，不仅仅是人的思维从法律出发做出的逻辑上的假定，纯粹思维中的存在，而且这种思维中存在的权利冲突，必然转化为现实的权利冲突。因为，假如权利冲突仅存在于思维中，只是逻辑上的假设，不能产生现实的权利冲突，那么权利冲突也就不会发生。思维的这种假设有着现实的基础。 四、权利冲突所以可能发生的条件

权利冲突不仅仅是人的思维的逻辑假设，它现实地存在于法律世界之中。既然它可能现实地发生于法律实践当中，发生于人们行使自己法律上的权利之时，那么在什么情况下，换句话说，具备哪些条件，权利冲突才有可能发生呢？此处之发生既指在逻辑上发生（存在于法律条文中），也指逻辑的现实化，即在现实中的发生。 具体说来，权利冲突之所以可能发生的条件有四个：

（一）客体（对象）的同一性，即两个或者两个以上的权利指向同一个客体（对象）。此处的客体不是抽象意义上的客体，而是权利在实现自己的过程中所具体指向的对象。指向不同客体不同对象的权利不会发生冲突，因为如果这些权利不指向一个对象，那么这些权利在实现自己的过程中就不会发生碰撞，遇到另一方的阻碍，而可以顺利地实现自己。

（二）主体的相异性，即指向同一客体的各个权利归属于不同的主体。若这样的各项权利归属于同一个主体，那么主体在行使自己的权利时也不会遇到阻碍，能顺利地实现，也就没有了权利冲突。 （三）权利的合法性，即指向同一客体的归属于不同主体的各个权利，都具有相应的法律上的根据，否则彼此的关系就不是权利冲突，而是侵权或者违约。

（四）两个或者两个以上的权利相互抵触，即一个权利主体行使他的权利必然构成对另外的权利主体的权利的限制或者阻碍。如果这些权利不相互阻碍，则它们之间就不会发生冲突。

举例解释一下。7甲公司拥有一件注册商标“Titanic”，使用于洗衣机上。此时乙公司将“Titanic”作为商标提出注册申请，并被核准注册使用在脱水机上，那么这种情况下，乙公司对该商标的权利与甲公司对“Titanic”的商标权利就发生冲突。在这个例子中，两个商标权指向同一个客体“Titanic”，并且这两个商标权分属于甲公司和乙公司，而且从法律上看，甲乙各自的权利均有法律上的正当根据或理由，并且他们的这两个权利是相互抵触的，因为商标代表了一个公司的信誉、知名度，另一个公司可能利用相同的商标获利。如果不是这样，甲乙的商标权不指向同一个客体“Titanic”，那么他们之间就不会发生商标权的冲突；如果对“Titanic”的权利属于一个公司，如甲，也不会产生冲突；假如一个没有法律上的根据（依据），那么就这一方就是在侵权，因为这一方的权利并不存在；假如二者的权利不存在相互抵触的情况，也不会发生权利冲突，如他们拥有的权利指向的利益是某种不具有有限性的利益，比如呼吸空气的权利。因此上面的四点是不可缺少的，缺少任何一方面都不会构成权利冲突。

五、权利冲突的形态或发展阶段

权利冲突的形态是指权利冲突以什么样的样态表现出来，从而能够为我们所把握和认识。权利冲突的形态问题是权利冲突问题的一个重要组成部分。

权利冲突主要有两种形态，一种是法律的逻辑上的权利冲突，是指法律对权利界定的逻辑矛盾，是一种存在于法律体系中的未表现出来的形态，实际上是人的思维从逻辑上进行逻辑的推演而得出的，是一种逻辑的假设。

另一种是现实化的权利冲突，指的是法律的逻辑上的权利冲突现实地表现出来的形态。权利冲突从思维的推论和假设变为现实的发生。这种形态较容易为人们认识，而法律的逻辑上的权利冲突在未表现出来之前，通常是不会被认识到的。

权利冲突的这两种形态是相辅相成，密切联系在一起的，是一个问题的两个方面，是从不同的角度进行认识而得出来的。法律的逻辑上的权利冲突总会表现为现实化的权利冲突，法律的逻辑上的权利冲突也只有通过现实化的权利冲突才能被人们认识，并真切地把握。而现实化的权利冲突总是法律的逻辑上的权利冲突的现实化，没有法律的逻辑上的权利冲突就不会有现实化的权利冲突。因此也可以说权利冲突的这两个形态是权利冲突的两个发展阶段。法律的逻辑上的权利冲突是权利冲突的潜在阶段，现实化的权利冲突是权利冲突的现实阶段。

六、权利冲突与侵权和违约的关系

（一）权利冲突与侵权的关系

首先让我们先讨论权利冲突与侵权的关系，为了讨论起来方便，先对民法中的侵权做必要的说明。

根据民法上的研究，侵权是指一方由于过错侵害他人的财产和人身，依法应当承担民事责任，以及依法律特别规定应当承担民事责任的情况。侵权分为一般侵权和特殊侵权。一般侵权指一方因过错而实施的适用过错责任原则和侵权责任一般构成要件的侵权。特殊侵权是相对于一般侵权而言的，指欠缺侵权的一般构成要件，并适用过错推定责任和公平责任原则的侵权。8 实际上，特殊侵权只是有鉴于行为的特殊性而加大了行为人一方义务的侵权，只要行为人没有达到法律规定的履行义务的程度就视为侵权。此问题不在本文的讨论范围之内，所以不做详细说明。

侵权有以下几个特征：

（一）在侵权中，必须有两个或两个以上的法律关系的主体，仅有一个主体不会构成侵权。

（二）在侵权中，一方侵害了另一方的权利，这些权利可能是财产权利也可能是人身权利，并且这些权利是受法律保护的，有法律上的正当合理根据。 （三）在侵权中，要求侵权行为人有过错，如果行为人没有过错，即使给另一方造成损害，也不构成侵权。即行为人的行为有违法性，违反了法律规定的义务。

（四）在侵权中，一方要承担侵权的民事责任。在侵权中，一方因自己的过错而损害了他人的利益，必要承担相应的民事责任，此由民法平衡当事人的利益的性质所决定。

通过以上分析我们可以看出，在侵权关系中，双方实际上是一种权利——义务关系，侵权一方没有履行自己法律上应当履行的义务而给另一方造成损害。在此关系中，一方是有法律上正当合法的根据的权利的权利人，此权利人因具有法律上之权利而可以要求另一方履行法律上的义务，即使这种义务只是消极义务，即不作为的义务；另一方不具有法律所承认的，具有法律上之根据的权利，从而可以对抗前一方的权利请求，他只能按照法律上的规定履行他的义务，否则就构成侵权，要承担相应的侵权责任。这样就可把侵权和权利冲突很容易的区别开了： （一）在侵权中存在的是权利——义务关系，一方为权利人，另一方为义务人。权利人可以以自己具有法律上的权利而要求义务人履行法律上的义务，而义务人却没有法律上的合理正当的理由（权利）来对抗权利人。在权利冲突中，存在的是权利——权利关系，双方均为权利的主体，均有法律上的正当合理的理由来要求对方满足自己的要求，并对抗对方的要求，实际上它是一种双向的权利——权利关系，因此出现了双方均可以以自己有法律上之权利而对抗对方这种情况，出现了权利的对抗状态。 （二）在侵权中，侵权人要为自己的侵权行为付出代价，即承担侵权责任。因此在侵权中，可以在现有的法律范围内解决这种暂时的矛盾状态，而不会出现无法解决的消极状态。在权利冲突中，因为双方均有支持自己的法律上的正当合理的理由，即权利，所以在现有的法律范围内无法解决责任的归属问题，这样就呈现出一种法律上的消极状态。 同时，还需要注意这样一种情况，即一方行使自己的权利超过自己权利的范围而引起的侵权，此种侵权表面上看也是一种权利——权利关系，似乎侵权方亦有自己法律上的支持自己的行为的合理的理由，但此种侵权关系中侵权方超越了自己权利的合理的界限，实际上是违反了法律上其应尽的义务，因此实际上是一种权利——义务关系，并非我们所说的权利冲突。此种侵权关系，在现有法律的范围内就可以完满地解决，确定责任的归属。容易让人将侵权与权利冲突混淆起来的就是此种侵权。 （二）权利冲突与违约的关系

在讨论权利冲突与违约的关系之先，也来明确一下什么是违约，违约有哪些特征。

在我国合同法中，违约是指这种情况：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定。在《牛津法律大词典》中，违约被定义为：“由一方当事人不合理拒绝或者不履行合法和强制性的合同义务，即完全不履行。”根据合同应负有义务，通常表现为拒绝履行，不履行，延迟履行或不当履行等形式。实际上违约的概念应更广泛，包括对各种法定的、约定的以及诚实信用产生的义务的违反。换言之，任何违反合同义务的行为，都可以成为违约。9

违约有以下特征：

（一）在违约中，违约关系的主体是两个或者两个以上的合同关系的当事人。主体必须多于一人，仅一个人构不成违约。

（二）在违约中，一方当事人违反了合同上的义务，尽管这些义务多有任意性的特点。

（三）在违约中，违约行为在后果上侵害了合同债权，因此要承担违约责任。虽然违约责任可由双方当事人约定并可免除，但在法律上，任何违约行为都要承担违约责任。

在违约中，双方当事人的关系实际上也是一种权利——义务关系，一方为权利的主体，权利的享有者，虽然此权利只是由合同创设，但同样是有效的合法的，另一方是义务人，此义务亦由合同创设。因此权利人可以以自己享有某种法律承认的由合同创设的权利为由要求义务人履行合同中约定的义务。另一方当事人（义务人）没有法律认可的正当合理的理由（权利）来对抗这种要求。而在权利冲突中，双方是一种权利——权利关系，双方均有法律上的正当合理的理由（权利）来要求对方履行某种义务（这种义务虽然不存在），从而产生了一种对抗状态。

同时在违约中，违约责任的归属可以在法律和合同的范围内确定，违约责任的归属是明确的，不发生归责的困难，而在权利冲突中，因为双方的主张都有正当有效之根据，所以责任归属是困难的，或者说根本没有责任问题。

七、权利冲突与权利竞合

如果说权利冲突是权利的消极状态的话，那么权利竞合就是权利的积极状态。权利竞合是指这样一种情况：一个权利的主体针对同一件事情同时拥有多个指向同一客体（标的）权利可以向对方主张。常见的是请求权竞合，如一个消费者购买了一件商品，但因商品质量问题而被伤害，此时他就有两个请求权，一个是违约请求权，一个是侵权请求权，他可以选择其中的一个来向对方提出请求，要求对方给予赔偿。

权利竞合有如下几个特点：（一）多个权利归属于一个主体，权利的主体是单一的，不是多个。（二）多个权利针对的是同一事态，指向同一客体，而不是多个客体。（三）其中一个权利得到满足，其余权利均归于消灭。（四）但在消灭之前，各权利彼此独立，不相关联，诉讼时效分别进行，其中一个权利因时效而消灭，其余的权利不受影响。

在权利竞合的情形：有人主张，权利人可以从这多个权利中选取任何一个向对方提出请求，但不能向对方主张多个权利。一旦权利人选择了其中的一个，则他的其它可以主张的权利就消失。有人主张，当事人可以合并或选择其中一个行使，或同时起诉或选择其中一个起诉，前一诉讼判决对后一诉讼不产生影响；但因为两个权利以同一给付为内容，因此不能主张双重给付，其中一个权利获得满足，另外的权利将随之消灭。

由此我们可以看出权利冲突和权利竞合有如下的区别：（一）权利冲突中的权利主体是两个以上的，而权利竞合中的权利主体只能有一个。（二）权利冲突中两个以上的主体拥有权利，一方的权利都可以对抗对方的权利，而在权利竞合中权利的主体只有一个，对方是义务的主体，而非权利的主体。（三）权利冲突是一种权利——权利关系，而权利竞合是权利——义务关系，只不过可能的权利是多个的，可能的义务也是多个的。（四）权利冲突中责任的归属发生困难，因此是权利的消极状态，而权利竞合中并不发生责任的归属困难，一旦权利的主体选择了其中的一个权利向对方主张，对方的义务也就确定下来，责任的确定也就没有任何困难。

由此可以看出权利竞合与权利冲突还是有很大区别的，分别指向不同的权利事态，不能将二者混淆起来。

八、权利冲突的类型

对某问题进行类型分析，几乎成了研究问题的一个公式、套路，笔者虽然反对学术套路，但对问题进行类型分析实不失为分析研究问题进而加深对问题的理解的一种方法。因此，本文亦不免此俗套，对权利冲突的类型进行必要地分析和讨论。

对事物进行分类，角度不同，分类也各异，而分析问题的角度是非常广泛的，因此事物分类也就异常地广泛，权利冲突问题亦是如此。有鉴于此，对权利冲突类型问题，本文仅从以下几个角度进行分析，而不试图窥其全貌。

（一）根据发生冲突的权利是否是同一类权利，可以分为同类型权利的冲突和跨类型权利的冲突。此处的权利指种权利，而非属权利，属权利不会指向特定的对象，它只是一种学理上的分类，不存在权利冲突问题。对于前者，可以设想一个不完善的法律体系，其没有对抵押权的边界做出明确的界定，在一物上可以成立多个抵押权，并且无权利顺位问题。这样两个抵押权在实现的过程中，如果指向同一个对象，就会发生冲突。如果抵押人未能履行其对两个抵押权人的债务，两个抵押权人就均有权将抵押物进行拍卖，以获得的价金来清偿债务，实现债权。当抵押物的价值可以同时满足两个抵押权人（债权人）的债权时，两个抵押权均可实现，但当抵押物的价值不能同时满足两个债权时，两个抵押权就会发生冲突（当然这种冲突在现在的法律中已经解决了，即抵押权的顺位制度——作者注）。后者如商标权和商号权，当双方同时将同一个名称以商标和商号分别进行注册时，一方拥有对这个名称的商标权，另一个拥有对这个名称的商号权，即使一方注册在先，但因我国对商标和商号采取分别保护的做法，双方针对同一个名称的商标权和商号权就会发生冲突。

（二）根据发生冲突的权利是公权利还是私权利，可分为公权利之间的冲突，私权利之间的冲突，公权利和私权利之间的冲突。公权利之间的冲突指由公法所赋予的权利之间的冲突。私权利之间的冲突指由私法所赋予的权利之间的冲突。公权利和私权利之间的冲突指由公法所赋予的权利和私法所赋予的权利之间的冲突。其中私权之间的冲突，如（一）中所举的例子。私权利和公权利的冲突，如言论自由权和隐私权之间的冲突，当一个人的言论自由权和另一个人的隐私权指向同一个对象时，两个人都要实现自己的权利就不可能，因为言论自由权之行使就会侵犯他人的隐私权，而隐私权之行使又会限制了他人的言论自由权。对于公权利之间的冲突，我们同样可以设想一个不完善的法律体系，如通行权，每一车辆都有经过十字路口的权利，而无需等待，这样的话两个通行权就会发生冲突，每一个的行使都会限制另一个的实现。再如生存权和和自由权的冲突，当病疫流行时，政府可以对居民进行检查以免于病疫的流行，政府之所以这样做是为了居民的生命权，但这时就与公民的自由权发生冲突，居民可以以享有自由为由不接受政府的检查。

（三）根据发生冲突的权利是基于法律的规定还是当事人自己的约定，可以分为法定权利的冲突和意定权利的冲突。法定权利指直接由法律赋予的权利（此处的法定权利按照狭义理解）。意定权利是指双方当事人经协商一致在合同中或者其他文件中设立的权利。法定权利的冲突比较容易理解，如上面（一）和（二）中的例子。意定权利冲突则有必要说明一下。如果当事人在通过协议来对双方的权利进行划分和界定的时候，并未对各自的权利界定清楚，就会发生意定权利冲突。

九、权利冲突的实质

仅仅分析权利冲突的定义、特征、构成要件、形态、分类以及与侵权、违约和权利竞合的区别是远远不够的。人的思维有一种天然的倾向，就是要透过事物的表面去试图认识事物更深层的东西，自身不变而推动事物变动的那个存在者。我们对权利冲突的分析和探讨不能仅仅停留在它的表面，应该透过它的表面去分析把握它的更深层的东西、更本真的东西，去探寻隐藏在它的背后，推动权利冲突运动变化的那个不变的存在者，以使我们的认识建立在更深刻的基础上，更真切地具体地把握权利冲突自身的特性、本质。

既然有一个隐藏在权利冲突背后自己不变而推动权利冲突动变的不变者，那么这个不变者是什么呢？换句话说，权利冲突的实质是什么呢？什么是使权利冲突得以发生的深刻根源呢？要回答这个问题，就要诉诸于对权利本身的理解。

目前关于权利的认识的理论大致可分为以下几种10：

（1）第一种把权利理解为资格，即去行动的资格，占有的资格或享受的资格。权利概念的要旨就是资格，说你对某事拥有权利就是说你被赋予某种资格。按照这种理解，权利意味着可以。

（2）第二种把权利理解为具有正当性，合法性，可强制执行的主张，即以某种正当的、合法的理由要求或吁请承认主张者对某物的占有，或请求返还某物，或要求承认某事实行为的法律效果。说某人拥有一个权利，这或者指他已经实际上有效地作出某一主张，或者是他可以有效地作出某一主张。

（3）第三种把权利理解为自由，即法律允许的自由，有限制但受法律保护的自由。每一个真正的权利就是一种自由；包括权利主体的意志自由和行动自由，主体在行使权利时不受法律上的干涉，主体做什么或不做什么不受他人的强制。

（4）第四种把权利理解为法律所承认和保障的利益，不管权利的具体客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种利益。

（5）第五种把权利理解为法律赋予的权利主体的一种用以享有或维护特定利益的力量。 （6）第六种把权利理解为法律规定的有权人做出一定的行为的可能性，要求他人做出一定行为的可能性以及请求国家强制力量给予协助的可能性，这种可能性受到由法律规范所责成的他人的相应的义务的保障。

（7）第七种把权利理解为法律所保障或允许的能够做出一定行为的尺度，是权利主体能够作出或不作出一定行为以及要求他人相应地作出或者不作出一定行为的许可与保障。

（8）第八种把权利理解为在特定的人际关系中，法律规则承认一个人（权利主体）的选择或意志优于他人（义务主体）的选择或意志。

（9）第九种把权利理解为正当理由，持有这个理由，相应的行为、利益、主张和期待在法律上就会被认为是正当的并得到支持。对于权利人自身而言，权利意味着他在法律上有一项正当的理由去做某事或不做某事，在这项理由没有被推翻或取消之前，有某种权利就是有某种自由，权利人可以在一定的范围内按照自己的自由意志行事，并可以借助于法律力量来防止和排除他人的干涉11。

以上九种对权利的理解，站在各自不同的角度，从不同的侧面，对权利自身是什么东西给出了自己的解释。概观这九种对权利的解释，可以说各自都有其合理性，都在某一方面把握了权利自身的本真的特性。因此不能说其中任何一种理解优于其他的理解，只有将他们综合起来考察才能真正较全面地揭示权利自身是什么，也只有这样，我们的理解才更全面，我们才能更切近本真地把握权利这一概念。 但其中哪一种理解揭示了隐藏在权利背后的那个不变的存在者，也即哪一种理解更切近本真地体现了人类思维的这种试图透过事物的表层去把握事物更深层的东西的天然倾向呢？哪一种才真正具有一种本体论追求的倾向呢？这个问题的答案，就不能仅仅依靠理解权利自身来得到，而要透过权利这一概念所要表达的真正意图来寻找。

那么权利究竟表达了什么意图呢？这就要追问权利问题之所以可能的根基。那么何者为根基呢？答案是人。权利总是人的权利，权利观念自从它产生之初所要表达的就是人。因此权利实际上要说明的是人与人之间的关系。所以探讨权利的实质、权利冲突的实质就要去寻问人及其存在于其中的由他组成的社会。 人是一种社会性动物，亚里士多德说人天然就是一种城邦动物。人总是生活在人与人的关系之中，不能离开他人而独立存在。而人又如何可能在与他人的关系中存在呢？人虽然存在于与他人的关系之中，但必然有自己的独立存在性，只有这样才不至于使自己随着个性的消失而消失。人既然有独立自在性，那么这种独立自在性的根基是什么呢？人如何才能自在存在、生活于与他人的关系之中呢？这个问题的答案就是人有自己各自的利益，并且这种利益要得到满足。只有这样他才能独立自在地生活，如果人没有各自的维持其独立自存的利益，人也就消失于与他人的关系之中，人与人的关系也就消失，社会也将不复存在。也正是因为人有自己的利益，并且这种利益只要是合理的就时常得到满足，人才会独立自存于人与人的社会关系之中，社会才会存在。“把人和社会连接起来的唯一纽带是天然必然性，是需要和私人利益。”12 “人们奋斗和争取的一切，都同他们的利益有关。”13因此可以说权利所表达的深刻的内容就是对人的利益的认可和保护。法律就是通过确认、界定、分配各种利益，将它所认可的利益以权利的形式确定下来并加以保护，从而不至于因利益的纷争而使社会处于一种无序的状态。“我们主要是通过把我们所称的法律权利赋予主张各种利益的人来保障这些（得到承认并划定界限的）利益的。”14所以说权利在一定程度上是表征利益的范畴，是利益隐藏在权利的背后，推动权利的发生、运动和变化。

这样权利冲突的实质就彰显出来。权利冲突实质上就是一种利益冲突，是以权利冲突形式表现出来的利益冲突。利益冲突是那个隐藏于权利冲突背后的东西。权利冲突实质是法律用权利的形式对利益进行界定和分配时，因界定和分配地模糊性而导致的。利益冲突之所以产生就是由人的社会性本质决定的。独立自在性的人处于与他人的关系之中，这种人的个性（独立自在性）和社会性的矛盾使利益冲突的产生有了逻辑上的可能性。人一方面要维持其个性（独立自在性），另一方面又不得不处于与他人的关系之中，因此人为了保持其个性（独立自在性）而去追求自己的利益，但这种利益又可能是他人所要追求的，可资源毕竟是有限的，于是利益的冲突就不可避免的产生。法律的出现就是为了减少和尽可能地消除这种利益的冲突，将每个人的利益界定在一定的范围之内，并以权利的形式固定下来。但法律通过权利的形式对利益的界定总有不确定的、模糊的地方，因此人在以权利的形式去追求自己的利益时，会受到他人的同样以权利形式出现的指向同样的对象的利益追求的阻碍，这样权利的冲突就不可避免的了。

我们通过对权利冲突的实质的分析，得出权利冲突实际上就是利益冲突这一结论，这样我们对权利冲突的认识就进一步加深了，不再仅仅停留在权利冲突的表面，而是深入到了权利冲突的背后，把握到了隐藏在权利冲突背后具有更深刻意义的利益冲突。

十、权利冲突与法律的理想

在讨论此问题之前，先让我们看一下我们所说的法律的理想是什么，只有这样才能有所依归地进行分析和讨论权利冲突和法律的理想的关系问题。那么法律的理想是什么呢？

现代社会普遍以法治为社会的治理方式。法治就是指社会服从普遍规则的治理，这个普遍规则就是法律。在这里面，预设了一个逻辑的前提，即存在一个具有普遍性的逻辑上和谐一致的法律，人们可以从这个法律中根据其规则合理地预知自己行为的后果，在行为和行为的后果之间建立起一种必然的联系。由此人们才会获得一种有序性、稳定性、可预知性的感觉，只有这样，人们才能对法律产生信仰，相信自己的行为只要是根据法律而为的就可以获得合理的预期的结果，就可以实现自己的目的。然而法律能否承担起这种作为逻辑上的假设性前提的重担呢？这是一个非常重要的问题，如果法律本身只能在很少的情况下满足这个逻辑上的假设性的前提，那么我们的法治的根基就不存在了，这样我们的法治及对其的信赖也就不存在了，整个社会必将陷入到无序之中。（即使是在人治社会，人们的行为与行为的结果之间的合理的预期也是需要满足的，否则社会只能陷入一种混乱状态。因本文重点不在于此，所以不加深入地分析。）假设法律本身能在大多数情况下满足这种要求，满足这个逻辑上的假设性的前提，那么这种服从普遍规则治理的状态、法治的根基就不会被完全地摧毁。也只有这样人们才能生活在一个相对比较和谐有序的状态之下，才能有一种依归感，感到有安身立命之所，才能进行正常的生产、生活、工作、学习，进行各种正常的社会交往。这种法治的逻辑上的假设性的前提就是我们法律的理想。我们总是试图使法律达到这种逻辑上的完满状态，使法律具有确定性，以使我们能根据法律在我们的行为和行为的结果之间建立合理的预期，不至于因我们不能对我们的行为建立任何的预期，而使社会处于一种极端的无序状态，破坏了我们的安身立命之本。 我们虽然明白了我们法律的理想是什么，但权利冲突和我们所说的这种法律的理想有什么关系呢？权利冲突在一个法律体系中的存在状况影响着法律的这种理想能在多大程度上得以实现，也就是说关系着法治的逻辑上的假设能否得到满足和在多大程度上得到满足的问题。权利冲突的存在使两个具有同样法律上的合理根据的权利无法得到正常的如权利人所预期的那样的实现。它实际上削弱或者摧毁了（假如权利冲突在一个法律体系内部处于一种常态的话）法治得以实现的这个逻辑前提，使行为者无法在行为和行为的结果之间建立起正常的预期，也就是说打破了行为和行为的结果之间的正常的法律上的因果联系。因此假设在一个社会的法律体系中，权利冲突是一种常态的话，由于人们不能正常地建立行为和行为结果之间的合理预期，那么这个社会必将处于一种混乱状态。人们对整个法律体系的信赖也就会荡然无存，从而最终导致法治的崩溃。即使在一个法律体系中权利冲突不是作为常态存在，权利冲突的消极作用也还是很明显的，是我们所不能容忍的。我们不可能喜欢我们不能合理地在我们的行为和行为的结果之间建立合理的预期这种情况，我们需要的是一个和谐有序的状态。 因此权利冲突这种法律体系中的消极状态是与我们对法律的欲求、期望，法律的理想相矛盾的。所以，在一个法律体系之中不允许权利冲突的存在，虽然这种要求不可能完全实现，但至少不会允许权利冲突作为一种常态而存在。我们必须解决这种权利的冲突状态，以满足法治的逻辑上的前提、法律的理想——存在一个具有普遍性的逻辑上和谐一致的法律，可以使人们在行为和行为的结果之间建立起合理的预期。法律必须是普遍的、逻辑上和谐一致的。于是就引出了我们要讨论的另一个问题，即如何解决权利冲突的问题。

第二部分 权利冲突的原因分析

接下来的问题就是要探讨权利冲突的原因。只有弄清楚权利冲突的原因，我们才有可能有针对性地去解决权利之间的冲突。 对事物的研究，可能有多个视角，而每一个视角都有其存在的独特价值，但同时从各个角度对一个事物进行研究探讨，虽然可以将每一个视角的独特之处都展现出来，但由于个视角之间可能存在交叉，不免使研究处于一种逻辑上的混乱状态，而从一个视角对某一事物进行深入地分析和研究比从多个视角多个维度对事物进行分析引起这种逻辑上的混乱的可能性要小的多。有鉴于此，本文对权利冲突的原因也仅仅从一个视角进行分析和探讨，以避免逻辑上的混乱。

既然从一个视角对权利冲突的原因进行分析，那么是从哪一个视角呢？从此视角的合理性又在何处呢？笔者认为既然是讨论权利冲突的原因，那么从权利的属性角度来探讨权利冲突的原因也许是一个可行的角度。15因此本文就试图从权利本身的属性这一角度对权利冲突的原因进行分析和探讨，分析权利的哪些属性使权利冲突成为可能。下面就从权利的自因性、权利的涉他性、权利的排他性和权利边界的模糊性这四个角度进行分析。

在讨论之前，先对文中使用的概念做必要的说明。按照我的理解，权利可以分为一下三个形态——权利之在其本身：作为人的思维的对象而尚未进入人的思维之中的作为思维之中的权利的本原的权利；思维中的权利：作为思维之中作为对权利之在其本身认识的产物的权利，也就是法律上的权利；法律文本中的权利：人的思维对权利之在其本身进行认识并以语言的形式固定在法律文本中的权利。当然思维中的权利和法律文本中的权利并未在以下的文章中出现，但对于理解思维和语言对权利的影响是很重要的。 一 、权利的自因性

在讨论权利的自因性之前，首先对“自因性”进行一下必要的说明。自因性本是一个哲学上的概念，指最高实体的一种性质，即最高实体以自身为原因，而没有外在的原因，也就是指自我决定，通过自己而被认识无须他物说明，自己说明自己，自己成立自己，自己认识自己。因此实体就是独立存在的最完满的，无条件的，不含有任何其他的概念的影响，具有最高的自明性，它是“一”。而具体事物都是不完满的，依赖于他物而存在，是“多”，受他物的限制，需要他物来说明，他们的存在都以他物为原因。16

将本来属于哲学上的作为最高实体的属性的自因性这个概念移植到法学中，用到权利身上，虽然从根本上讲并不妥帖，因为权利本身从根源上讲是有其存在的原因的，对这一点理论上论述已经很多，在这里只是作为一个自明性的命题接受下来；但从另一个方面讲，将权利看做自因的，在实在法领域内，从法律的运用和适用的角度看，还是有其存在的合理性的。

权利的自因性从逻辑上讲是指权利以自身为原因，无须他物为其存在的原因，没有外在的原因，自己实现自己。具体化之，是指权利的主体在自己为某种行为或者不为某种行为，要求他人为或不为某种行为时，仅以自己享有法律上的权利即可自足，而无须寻找其他法律以外的根据。因此权利的自因性是指权利实现的根据的自因性，而非成就权利的自因性。

权利的自因性是法律上的公设。所谓公设即是预先假定的、自明的、无须论证的假设。权利的自因性深刻根源于法律的调整机制中。假如权利不被假定为自因的、自足的、无须证明的，而是可以怀疑的，须论证的话，整个法律体系就无法运转，无法实现法律的目的。因为，此时权利如果需要论证，不是自明的、自因的，就没有法律的主动发动者。没有主动的发动者，整个法律就只能在那里丝毫不能发挥作用，等于存在着的无，这是不可想象的。实际上，法律就是通过将它所认可的人们的行为规定为人们行为时不用去论证的权利而发挥作用，调整人们的社会生活的。这就保障了社会运行的效率，而不至于因为人们需要时刻论证自己行为的合理性而使整个社会丧失效率。

现代法治社会，所张扬的是人的个性、自由，是从个人的视角思考问题的，因此是个人主义的，自由主义的，同时也是民主的平等的，体现在法律中就是权利本位。权利本位是指在权利和义务、权力的关系中，权利处于核心地位，是第一性的，义务和权力都是实现权利的手段，权利是法律上的首要的价值目标。法律将社会所认可的个人利益、自由以权利的形式固定下来，加以保护。凡侵犯他人的权利的均要受到法律的否定性评价、制裁，承担法律上的责任。因此权利就是一种法律上的正当合理的理由，依据此理由，权利人可以自己为或不为某种行为，或者要求他人为或不为某种行为。郑成良先生在他主编的《现代法理学》一书中这样来论述权利：权利是法律上的正当理由，持有这个理由，相应的行为、利益、主张和期待在法律上就会被认为是正当的并得到支持。对于权利人而言，权利意味着他在法律上有一项正当的理由去做某事或不去做某事，在这个理由没有被推翻或取消之前，有某种权利就是有某种自由，权利人可以在一定范围内按自己的自由意志行事，并可以借助于法律的力量防止和排除他人的干涉。17这就恰如其分地把权利的自因性这个属性勾勒出来。国内存在的其他几种对权利的理解也有效的证明了权利的自因性的本性。18

（1）把权利理解为资格，即去行动的资格，占有的资格或享受的资格。按照这种理解，权利意味着“可以”，义务意味着“不可以”。一个人只要被赋予某种资格，具有权利的主体的身份，就能够向别人提出作为或不作为的主张，就有法律能力或权力不受他人干涉地从事某种活动。一个人也只有被赋予某种资格，具有权利主体的身份，才能向别人提出作为与不作为的主张，才有法律能力或权力不受他人干涉地从事活动。此种理解内含着这样的含义，即权利是权利主体行为的法律上的根据，权利主体在行为时仅以自己享有某种权利即可，而不用去证明自己权利的合理性。这正说明了权利的自因性问题。 （2）把权利理解为具有正当性，合法性，可强制执行的主张，即以某种正当的，合理的理由要求或吁请承认主张者对某物的占有，或要求返还某物，或要求承认事实（行为）的法律效果。只要一个人有权利，他就可以要求或吁请承认他对某物的占有，或要求返还某物，或要求承认事实（行为）的法律效果。这种对权利的理解也实际上把法律上的权利看作自因的，无须权利的主体在以其有某项权利而行为时证明其权利的正当性。

（3）把权利理解为自由，即法律允许的自由——有限制，但受到法律保护的自由，每一个真正的权利就是自由；包括权利主体的意志自由和行为自由，主体在行使权利时不受法律上的干涉，主体做或不做一定行为不受他人的强制。此种理解也很好的说明了在实在法范围内权利的自因性的特点，既然权利给予我的自由，那么我在行使权利时仅仅知道我是在行使权利即可，而无须问我的权利的根据，问我行使权利是否会侵害他人的合理的利益。 所以，以上三种对权利的理解虽然角度不同，但实际上都说明了权利的自因性问题，因为无论是把权利理解为资格，还是主张，抑或自由，都隐含着这么一层意思，即在制定法范围内，权利是一个人行为的正当有效的理由和原因，而不用去寻找其他的原因来证明自己行为的正当性，只要证明行为人具有某种法律上的权利即可，权利即权利人行为的最高和最终认可的根据。 从词源上讲，权利（right）在英语中，有以下几种解释：名词形式有两种含义，一个是指公正、正义、公义、道理，另一个就是指我们的权利，对某物有正当的权利之状态，有权利要求的东西，可依法去做或具有的东西；它的形容词形式大致有三种含义，一个是正当的，合法的，应该，一个是正确的，对的，令人满意的，还有一个就是最适合的，就情况而言最好的、合法的。从权利（right）的几种含义可以看出，权利（right）本义中就有正确的、正当的、正义的意思。因此，在法律上凡依权利而为的，就是正确的、合法的。19

那么我们就可以合理地推出，在法律上权利是自因的，在依之为或不为某种行为时，不须为其做其他的论证以证明其合理性、有效性。权利无须外在的原因就可以按其本性来自己实现自己。实际上，在制定法的范围内，权利的正当性、有效性、合理性是一个基本的假定。

二 、权利的涉他性

权利虽然是自因的，即以自己为根据，无须其他的原因而可以自己实现自己。从如何实现自己的根据上讲它是自足的，这是法律自身的一条公设，否则法律就不可能正常的运作。但权利在实现自己的过程中，又不是自足的，仅依靠自己无法实现自己，必须有他者的协助，也就是说权利是涉他性的。涉他性也是权利的一个重要属性。 我们说权利是涉他的，那么这个他的内容是什么呢？这是一个需要说明的问题。因为国内较通行的看法，总认为权利和义务是对立统一的，权利和义务是相互对应，相互依存，相互转化的。每一项权利必然伴随着一个或几个保证其实现的义务，而不管这个义务是权利人自身的还是他人的。权利以义务的存在为存在条件，义务以权利的存在为存在条件，缺少任何一方，它方便不存在。这来自于对马克思的经典论述——没有无义务的权利，也没有无权利的义务——的误读。从这种观点推开去就是权利总是关涉到义务的，权利的实现要有相应的义务的协助，否则权利就无法实现自己。虽然寻找的根据——马克思的这句经典论述——错了，但应该说这种观点还是非常有道理的。

但假设这样，那么本文所说的权利的涉他性这一属性不就等于权利和义务的对立统一关系问题了吗？从而这种提法不也就失去意义了吗？因为假如如前所讲，权利的涉他性就只是换了一个名词而已，实际上并无自己新的内容，可以以权利和义务的辨证统一关系取而代之。

但问题并非这么简单，虽然权利的涉他性与权利和义务对立统一关系有某种相近之处，但它们的观察角度、立场和各自所指向的内容并不完全一样，是有重大差别的。权利的涉他性这一提法也是有自己的蕴涵的，是可以站的住脚的。那么，既然如此，权利的涉他性又有自己的什么独特之之处而使自己能够立身呢？

应该讲权利的涉他性和权利义务的对立统一这两种提法所持的立场，观察的角度是不相同的。权利的涉他性所秉取的是内部的视角，是从权利自身的演绎来观察权利的，即权利在实现自己的过程中，它不是自足的，不能够自己实现自己，满足自己的要求，总要涉及一个“他”。而权利义务的对立统一的提法所采取的是外部的视角，是作为一个第三者来观察权利和义务，从而对权利和义务的关系进行考察的，这种视角是超出权利义务两者自身，作为一个它们的评判者出现的，采用的是超越性的视角。所以虽然权利义务的对立统一也得出权利的实现需要有义务的存在，似乎与权利的涉他性得出的结论是一样的，至少是部分一样的，但从观察的角度看两者是有重大差别的。

权利的涉他性与权利义务的对立统一两者中，权利的“指他”的内容是不一样的。前者指权利在实现自己的过程中不能自足，需要有一个“他”来协助。这个“他”是包含义务在里面的，这就是说权利的涉他性有指涉义务的一方面，不管这个义务的主体是谁。但同时这个“他”不仅仅指义务还包含着其他内容，即权利。权利在实现自己的过程中，不仅关涉他者的义务，而且关涉他者的权利，因为权利有种扩张性的倾向，在实现自己的过程中，总要最大可能的实现自己，但当超越自己的合理界限的时候，就面对他人的权利了，这就成了侵权。另一方面，当两个权利在法律上的界定并不清晰时，就产生权利冲突问题。由此可以看出，权利的涉他性中，这个“他”不仅仅是义务还包含着权利。权利的涉他性表征的是权利的一种指向性，即总是指涉他者的。因此权利的涉他性这种提法有其自身的合理性和自洽性。

权利在实现自己的过程中不是自足的而是涉他的，那么这种涉他性的深刻根源是什么呢？这就需要对权利本身的属性进行进一步地探讨。权利是一个表征人与人之间的关系的范畴，因为权利总是人的权利，权利就存在于人和人的关系中，并在人与人的关系之中才能获得自己存在的价值和意义，当人们的关系不存在时，权利也就没有了自己存在的根基。因此对权利的理解必须从人的这种生存状况，从人的社会属性这个角度出发，从而本真地把握权利的特征和属性。理解权利的涉他性这个问题也是如此。那么基于人的生存状况，人的社会属性，权利为何就是涉他的呢？

人的各种属性虽然可以在经验中找到其合理的根据，但用经验的方式来论证人的属性是不足够的，因为我们在经验中所得到的不是一个必然性的结论，因此我们必须把人的这些属性假定为验前的原理。 人总是生活在一定的社会关系中，社会性是人的本质属性。人之所以成其为人就是因为人具有这种社会性，人与人之间是相互依存的。用海德格尔的话说即是此在总是与他人共同在此，即共在。在这种生存状况下，基于人的这种生存关系，人的相互依存性在权利上就表现为权利的不自足性，即涉他性。

三 、权利的排他性

排他性也是权利的一个重要属性，也是作为构成权利冲突的原因的诸权利属性的重要一环。因本文主旨在于分析权利冲突，所以就权利的排他性这个属性的分析也侧重于从这个角度入手，不想对权利的排他性进行系统地论述。

既然分析权利的排他性这一属性，那么首先就要先明确一下权利的排他性指的是什么，也即权利的排他性有什么内容，它的含义是什么。

本文中权利的排他性是指权利在实现自己的过程中，为了实现自己总要排除外在的阻碍这样一种性质。权利的排他性包括两个方面，一方面是要排除其他与自己指向同一对象而性质上对立的权利的实现，这是权利的排他性的主要含义。权利总是要排除这种与自己性质上相对立的存在于同一个客体（对象）上的权利的实现。如果不这样，那么自己就不能实现自己。这样就会产生权利的冲突。如言论自由权和隐私权，当两者指向同一个对象（客体）时，它们就不能很好地去实现自己，另外，假如两个所有权成立于同一个物上，由于两个所有权之间是相互排斥的，它们就不能实现自己。

另一方面，权利的排他性是指排除他人违反自己的义务（或者因行使权利超越范围而违反自己的义务）而侵犯权利主体的权利，即排除妨害。权利排他性属性的这一方面产生出他人违反义务（或行使自己的权利超越范围而违反义务）时的请求权。凭此请求权可以要求对方履行义务，或在对方不履行义务时向司法机关请求给予保护。权利的排他性的这一方面对权利来说也是十分必要的，是权利排他性的应有含义。因为假如权利无此属性，则在他人侵犯自己的权利时，就不能有效地维护自己的权利，从而也就无法使自己的权利真正地有效地完全地实现。

为了进一步明确权利的排他性的含义，有必要对排他性的权利中的“排他”和权利的排他性中的“排他”做一个必要的说明。排他性的权利是指不能同时多个成立于同一个客体上的权利。在此情形中，两个权利不能同时成立于一个客体上，否则就不能称其为权利，此乃由这种权利的自身的性质决定的。如所有权，按其本性在一物上只能存在一个，如果两个所有权同时成立于一个物之上，所有权也就不能成其为所有权。另如质权也是如此，因质权要求转移物的占有，这样在同一个物上就不能设立多个质权（转质权是另外一种情况，并且对于这种情况目前学术界也有争论——作者注）。所以排他性的权利是就权利的成立讲的，指此种权利不能多个成立于一物上。而权利的排他性是指权利在实现自己的过程中，排他的性质。一个指的是在成立时的排他，一个是指实现时的排他，因此是有区别的。

那么权利为什么会有排他这种属性呢？要回答这个问题还是要讨论权利是什么这个问题，更进一步要探讨人的属性及人的生存状况问题。

人的属性按照马克思的观点包括两个，一个是自然属性，另一个是社会属性。我们在此将人的自然属性看作人的自保和实现自己的倾向，人作为一个生物总是要自我保存自我实现的；同时人又是具有社会属性的，在此我将之看作是人处于人与人的关系中。人就生活在这种状态之下，一方面要自我保存自我实现，一方面又处于与他人的关系中，同时资源又是有限的，于是就产生了利益问题。人既要谋求自己的利益（这使人自我保存自我实现），同时又要排除他人对自己的利益的侵害。但假如仅仅这样的话，人类社会就处于战争状态，因此就需要某种规则对利益进行界定、分配并保护其所认可的利益，这种规则就是法律。权利就是人的思维在对人的这种生存状况进行思考的基础上，对人的这个生存状况的一个表征。人们制定法律，并将法律所认可的利益以权利的形式在法律上确定下来并加以保护，由此我们可以得出这样一个结论：权利的排他性是人的思维思考人的这种生存状况而在法律上确立权利这一概念时自然地加于权利之上的，也即权利的排他性是权利的自身所固有的属性。因此，权利的排他性在人的思维中是一个明证性的问题，在法律之中，是一个不容质疑的权利的属性。假如我们假定权利不具有排他性，那么这必将消解掉权利本身，权利之所以独立自在，就是因为人的思维假定其为不可侵犯的，是排他性的。

四、权利边界的模糊性

抛弃思维的逻辑自洽性的考虑，权利边界的模糊性也许是最能说明权利冲突产生的原因的。

（一）权利何以有边界

讨论权利边界的模糊性，首先要解决权利何以有边界这个问题，倘若权利没有边界，何以有权利边界的模糊性？那么如何去论证权利的边界的存在呢，既然我们已经承认了它的存在？这就涉及到对权利的理解问题。

在此，我把权利理解为思维对权利之在其本身的把握，是观念层面上的。权利作为一个思维中的、观念性的概念是如何在思维中存在而具有其独立的价值的呢？毫无疑问，从思辨的角度，因为有义务这一概念的存在才使权利在思维中的存在成为可能，但此处我的意旨不在于论证权利概念相对于义务而存在，而是想要说各种权利如何区别于其他的权利而在思维中有其独立存在的可能性，这一提问可能更深切地涉及到本部分所要讨论的问题。问题的答案也就是权利有自己的边界。正是权利有自己的边界从而使一个权利区别于另一个权利而在思维中之独立存在成为可能。20因此，权利具有边界是我们的思维在把握权利时为权利所设定的。当然，此处的边界不可简单的理解为空间性的边界，权利的边界毋宁说是逻辑上的边界。 上面从一个权利为何区别于另一个权利在思维中独立存在的角度分析了权利的边界问题，下面从另一个角度，即从人的生存状况和人的属性的角度来分析为什么思维会对权利设定边界，也就是指思维对权利设定边界的客观基础在何处。21

正如前面我多次提到的，人是一种社会性的存在物，总是存在于人与人的关系当中。人的这种属性是人类社会所有的制、文化之所以产生的人性的根源。假设仅从唯我论的角度去分析问题，总会遇到不可克服的困难，正如现象学的大师胡塞尔试图从先验的自我出发去建构他的整个哲学体系却遇到了一个人如何知道一个与其一样的人的存在的问题，即主体间性的问题，并迫使他对主体间性给出了从先验自我的角度无法最终解释的解释方案：移情作用。从此可以看出人的这种共在性、社会性在分析人类社会时是不可回避而必须给予关注的。权利之所以有边界也就根源于人的这种共在性、社会性。因为人都是平等的，都享有法律所规定的权利，一个人在为实现自己的利益而行使权利时不能侵犯别人的权利，否则实际上否定了他人的权利的存在，因此权利总要有一定的范围，有自己的边界。 从以上的论述中可以看出，权利确实具有边界并且有其主观的和客观的基础。当然说权利有边界并不是说权利的边界就是清晰的，而在很大程度上权利的边界是模糊的，并因此引发了很多问题，如，权利之间的冲突。虽然权利的边界不清晰是模糊的，但权利还是有一定的范围的，并且在大多数情况下并不引发权利的冲突，各种权利之间能相安无事。从一定角度讲，法律不断完善的过程，就是不断地使权利的边界清晰化的过程。

（二）权利边界的模糊性

在讨论权利边界的模糊性之先，先就讨论此问题的一些思维的基本前提说明一下。我先假定有一个法律世界的存在，这个法律世界被我们所认识，被我们所把握，向我们显现为众多的法律现象，法律世界是作为向我们显现的法律现象之背后的那个存在者。在此世界中，权利之在其本身以权利这个显现形式向我们有所显现，权利之在其本身就是权利这个显现形式的背后的存在者。在此理论假定的基础上，再让我们来讨论权利边界的模糊性问题。

首先，法律世界和权利之在其本身作为显现形式（法律现象和权利）的背后的存在者，其向我们的显现并不是完全的显现，也就是说它们总是以侧显的方式向我们显现。这种显现的不完全性根源于我们（此在）的展开方式。“真理本质上是自由，所以历史性的人在让存在者存在中也可能让存在者不成其为它所是和如何是的存在。这样，存在者便被遮盖和伪装了。”22 “从当下可敞开的存在者那里——无论这种存在者是自然中的存在者还是历史中的存在者——我们是把捉不到这个整体的。”23 “让存在总是在个别行为中让存在者存在，对存在者有所动作，并因之解蔽着存在者；正是因为这样，让存在才遮蔽着存在者整体。”24

从认识论的角度讲，我们的思维对世界的把握总是通过我们的经验而进行的。（这种经验可能是生活的体验，也可能是作为旁观者的观察。）我们是通过经验来把握世界从而获得对世界的认识并得到关于世界的知识的。近代经验论者就认为我们的知识来源于经验，是通过对经验的整体的归纳而得来的。马克思主义也同样这么认为。康德在对历史上的经验论和唯理论进行了批评总结之后，也认为我们的知识来源于经验，只不过他为了给科学建立一个基础，反对休谟的不可知论，认为我们有认知的先天形式（先天感性形式和先天的范畴）。经验式的把握世界的方式是我们的理论思维获得知识的唯一方式。既然我们是通过我们的经验来把握世界，世界通过我们的经验向我们显现，那么就产生了一个问题，即我们通过经验把握世界，世界通过我们的经验向我们显现，这种把握和显现是一种什么样的把握，什么样的显现。因为我们总是对已经对我们有所显现者才能有经验，而因我们的实践不可能完全触及到整个世界，从而，世界向我们的显现，我们对世界的把握就总是有限的。 同时，我们关于我们的世界的知识都是经由我们对我们在实践中取得的关于这个世界的经验、世界向我们的显现进行归纳而取得的。而归纳这种推理方式、获得知识的逻辑形式对推理的前提的要求是非常严格的，只有在穷尽了所有的情况之后，所获得的结论（知识）才是可靠的，否则这种推理的有效性就要大打折扣，我们由此得出的关于我们的世界的知识的真理性就值得怀疑。如前所述，由于我们的关于我们的世界的经验是有限的，世界向我们的显现是非本真的、不完全的，因此当我们对我们关于我们的世界的经验进行归纳时就总是不完全归纳，得出的关于我们的世界的知识的真理性就是非常有限的，我们不可能穷尽所有的情况。由此我们可以非常容易地看出，法律世界和权利之在其本身（作为法律世界的一部分）在通过我们的实践对我们显现，并为我们把握为经验时，总是不完全的、有限的，当我们对我们关于法律世界和权利之在其本身的经验进行归纳时得出的关于他们的知识就总是不完全的、有缺陷的。因此当立法者对我们关于权利之在其本身的经验进行归纳总结并规定为法律上的权利时，对权利的把握总是不完全的，也就不可能精确地确定权利的范围、权利的边界，所以权利的边界就总是模糊的。 并且，世界、法律世界和权利之在其本身作为人属的世界总是变动不居的，它们总是在变化之中，表现为政治、经济、文化的发展，特别是经济的发展。因此当我们在有限的实践当中去把握它们时，当它们在我们的实践经验中显现自己时，就更是不完全的、有限的。抛开我们的理论思维的有限能力不说，我们作为一个有限性的存在（时间性的存在），不可能去完全地把握那变动不居的永远在变化发展的对我们来说是无限的世界、法律世界、权利之在其本身。因此当我们的立法者面对一个在发展变化的权利之在其本身，却总是做出相对稳定的不变的关于权利的立法时，他就总感到无能为力。这种对变动不居的权利之在其本身的有限性的认识，就导致了我们在对权利做出一个相对稳定的法律上的规定时，总有某种程度的滞后性，而这种滞后的对权利的法律上的规定，就更无法对权利的边界做出精确的一成不变的规定了，这样权利边界的模糊性就不可避免了。 权利的边界之所以是模糊的，还有一个重要的因素，就是法律本身必须是概括的、抽象的，而且要有相对的稳定性，不能溯及既往。因为假如法律不是概括的、抽象的，也不具有相对的稳定性，并且溯及既往，法律对权利的规定就可以以个案的方式进行，并随时可以修改完善，并且在每当对权利的边界需要进一步界定时，给予界定，并适用于引起这种需要的案件。在这种情况下就不会存在权利边界的模糊性问题，但法律不可能不是概括的、抽象的，也不可能不具有相对的稳定性，并不溯及既往，因为如果这样的话，法律也就不能称之为法律，而只是一种临时的措施。法律必须是概括的、抽象的、稳定的，并因此可以针对同一类案件反复适用，同时也必须是不溯及既往的（非经常的溯及既往），这是人们所赋予的法律的本性所必然要求的。正如在前面讲到的，法治社会（其实不仅仅是法治社会），法律规则必须能够使人们在自己的行为预期和行为结果之间建立合理的联系，如果法律规则不能够让人们在自己的行为和行为的结果之间建立合理的预期，整个的法治社会的大厦也就不复存在。 权利边界的模糊性，还涉及到我们是通过什么来把握我们在其中的世界的。我们是通过语言来把握我们在其中的世界的，是语言使我们在其中的世界成为可理解的，可为很多人共同的理解和把握的，语言使人与人的主体间性成为可能，由此我们的世界也才成为一个可以相互交往的世界，并因此而使我们对世界有所领悟。这也是胡塞尔为什么后期从唯我论转向主体间性、生活世界原因。现象学大师海德格尔曾经说：“存在在思中形成语言，语言是存在的家。”“人栖居在语言所筑的家中。”25而他的弟子，哲学解释学的创立者伽达默尔更是进一步说：“语言是理解本身得以实现的媒介。”26 “语言不但是适合于在世界中的人的一种配置，而且是人拥有世界这一点也是建立在语言之上，体现在语言之中的。世界对人来说作为世界存在于此，正如它对生物来说一向并不具有在世的此在。世界的这种此在是以语言的方式被把握的。”27]我们对法律世界、权利之在其本身的把握也是通过语言来进行的，是我们的语言使法律世界、权利之在其本身向我们展开、显现。因此讨论权利边界的模糊性，就不能不讨论我们借以把握它的方式——语言，实际上正是语言使权利边界的模糊性成为可能并展现给我们。 那么语言如何使权利的边界的模糊性成为可能呢？那就是语言自身就是模糊的，具有模糊性。正是语言自身的这种模糊性成就了权利边界的模糊性。于是接下来的问题就是语言如何是模糊的呢？

讨论语言的模糊性问题，当然要从语言自身的结构谈起。语言之所以是模糊的，就在于语言的“能指”和“所指”是分离的。28这类似于概念的内涵和外延的分离，用中世纪哲学的语言来说就是共相和殊相的问题。所指、内涵类似于共相，就是语言要表达的意义。能指、外延类似于殊相，指所指和内涵所指向的具体的事态（对象）。也可以称为语言的概括性和具体性问题。在对语言的理解上，虽然语言哲学在反对心理主义的过程中取得了巨大的成就，但正是因为语言哲学家完全拒斥了被他们视为形而上学的理性心理学的道路，所以不能把握人类语言的真正秘密。人们从各具体对象（事态）中取出其共同的东西，这就是内涵、所指、共相，是抽象的。但因为人们的这种抽取是一种归纳，并且是不完全归纳，这种内涵、所指、共相不可能完全涵盖能指、外延、殊相，于是产生了它们之间的分离问题。并且世界的不断变化加剧了这种分离带来的冲突。语言的模糊性就凸现出来。实际上语言总是模糊的，虽然不存在私人的语言，但因个人的经验范围不同，对同一语词、概念在理解上总是有差距的，这就产生了理解的多义性问题。语言的模糊性从根源上讲就来自于个人经验之间的差距和经验（世界）的不断变化。“一个词的意义不是绝对确定的，从来都有一种或大或小程度的模糊性。意义是块区域，就像靶子一样，它可能有一个靶心，但靶心的外围部分依然或多或少地处于意义的范围之内，当我们从靶心向外移动时，这靶心决不会退缩成一点，总有一块模糊不定的区域环绕着它，不管这区域是多么小。”29

以上对语言的模糊性做了简要地说明，这时也许有人会问，语言的模糊性与权利边界的模糊性有什么必然联系呢？语言的模糊性对于法律乃至权利的影响是非常巨大的，假如没有语言，法律的存在也就成为不可能的。法律按其本性总要求高度的确定性，不容许有半点的模糊性，但语言的模糊性却使人们的这种确定性的努力往往事倍功半，在寻求确定性中，却永远无法达到确定性。套用一句海德格尔的话，我们总是在通往法律的确定性的途中。

单就权利来说，任何权利都用语言来表述，这就产生了能指与所指、内涵与外延、共相与殊相的分离和矛盾。任何一项权利的涵义、表述，在人类的经验范围内永远无法囊括这项权利的所有事态。当一种新的权利事态出现时，这种权利事态能否归于此权利而不是另一种权利就会发生疑问，因此权利也就具有了模糊性的特点。用人类语言表述的法律（权利）总是处在这种张力之中。所以由于人类的语言不像人工语言（符号语言）那样精确，因此法律不能像自然科学那样具有精确性，以人类语言表述的法律（权利）就不可能给人一个精确的行为坐标，使人们可以依之去为和不为某种行为，或者依之要求他人为和不为某种行为。权利的边界总是模糊的，或者说具有模糊性，这种模糊性使权利的冲突成为可能。

以上讨论了权利冲突之所以发生的原因。权利的这几个特点、属性是一个有机的整体，在它们共同的作用下，权利之间才会发生冲突，缺少其中任何一种我们的认识都是不完整的，我们也就不能对权利冲突的原因有一个正确地全面地认识。

第三部分 权利冲突的解决

正如前面所说，权利冲突毕竟是一种权利的消极状态，与我们的法律的理想是冲突的，并且如果任由这种冲突存在，必将会因而使整个法律大厦坍塌，法治也就成为不可能之事，必须设法消除这种权利的消极状态。那么我们如何解决权利冲突呢？ 在引起权利冲突的权利的诸特性中，自因性、涉他性和排他性，因其与权利的关系是不可分离的，是根本性的，去除了他们权利也就不能成其为权利，因此在此三个特性上，我们不可能有任何的作为。权利边界的模糊性虽也是权利的本性，但其是基于人类经验的有限性而产生的，在人类不断的经验权利冲突的种种事态后，其模糊性是可以具体地在一定程度上解决的。因此权利冲突之解决就成为一个如何可能在一定的范围内明晰权利的边界，重新界定冲突着的权利的范围和边界的问题。

一、权利冲突解决之可能

对于权利冲突能否解决这个问题，可以从两个角度考虑，一方面是权利冲突的必然性。人的经验式的和语言式的把握世界的方式使法律不可能完全地清晰地界定权利之边界，因此权利边界的模糊性就不可能完全地避免，因此是必然的，权利之间总有模糊地带，我们不可能一劳永逸地解决权利冲突问题。另一方面，权利冲突总会向我们显现，从而能够为我们把握。实际上我们是能够把握现实发生的权利冲突并解决之的。我们总是在不停的进行着法律实践，在此实践中，我们关于法律的经验总在不断的增长，法律的发展过程就是我们关于法律的经验不断增长的过程。正如美国的大法官霍姆斯所说“法律的生命不是逻辑，而是经验”。我们的法律之所以发展到现在比较完善的程度，跟我们历史上的经验的积累是分不开的。当权利冲突向我们显现为某种具体的权利冲突时，就为我们解决它提供了条件，因为我们不可能解决我们的经验还未把握到的事情，而某种权利冲突一旦为我们的经验所把握，我们就可以以某种方式解决它。“归纳是我们用来预测事件进程的一种策略，尽管这种策略不能保证人们一定获得真理，但它的合理性在于：它是人们为获得真理所能采取的诸多行动方案中的最佳方案。归纳策略的合理性还在于：归纳是一个自我修正的过程，它让过去的经验决定对未来的预测，并且让新的经验修正、否定虚假的信念。如果我们始终一贯地坚持归纳策略，我们最终总会达到真实的归纳结论。”30

所以权利冲突既是不可解决的，此义指我们不可能一劳永逸地解决所有的权利冲突，因为权利冲突不可能为我们永远地全部地把握；同时权利冲突又是可以解决的，此义指我们可以解决我们所认识到把握到的权利冲突。

二、权利冲突的两个解决途径

解决权利冲突的途径是一个很重要的问题，不是任何一个途径在法律上都是可行的，有一个解决权利冲突的效能的问题。解决方案出来之后，必须可以为后来的同样的事例所采用，也即具有普遍性。通过此途径解决之后，冲突着的权利的边界被重新划定，而使权利之间的冲突归于消失。因此虽然调解、仲裁等方式可以将现实的权利冲突解决，但此类途径的解决结果只能运用于此案，而对以后的案件不适用，因此实际上并没有解决法律上的权利的冲突。所以真正能从根本上解决权利冲突的途径只有两个：立法和司法。这是针对法定权利冲突而言的。意定权利之间的冲突，因只具有个案性，因此可以采用双方当事人协商解决、调解、仲裁和司法途径解决。虽然立法不是针对个案的，而且在双方意思自治的领域内，立法对双方的行为不能有过多地干涉，但立法在解决意定权利冲突中的作用还是非常巨大的，例如规定在双方约定不明时按照法律中的规定来确定合同的内容。通过双方当事人的协商或调解来解决意定权利冲突，由于是通过双方的协议而达到的，因此没有从法理上讨论的必要和价值。而仲裁或司法途径主要是通过法律解释（合同解释）来实现的，遵守的是合同的解释规则，在此也不做详细的讨论。因此本文主要是讨论权利冲突的两个具有法律上的意义的解决途径，即立法和司法途径。 （一）立法途径

通过立法途径来解决权利冲突，就是指通过制定或修改法律来对权利的边界进行重新界定，以消除权利边界的模糊性，最后实现解决权利冲突的目的。通过立法途径解决权利冲突有可以分为两方面，一个是在立法过程中尽量的避免，另一个是通过立法途径来对已经发生冲突的权利的边界进行重新界定，以此来消除权利边界的模糊性，解决权利冲突。 人的理性虽然是有限的，不可能将所有的权利事态（state of affairs about rights）都把握在理性的思维之中，人不可能认识所有的权利事态，但在人的理性的认识的限度内，却可以尽量避免因立法疏忽而引起的权利冲突。实际上，一部分权利冲突就是因为立法者在立法过程中考虑不周而造成的。对于这部分权利冲突，在理性思维的现有的认识限度内，我们是可以通过审慎思考、谨慎立法避免的。因此通过立法途径解决权利冲突就包括这种事前预防性质的方式。如何在立法过程中做到审慎，将理性所能够认识到的情况考虑进去，避免因立法不周而引起的权利冲突，这就受制于立法者的立法水平，包括立法者的思维对权利事态的把握能力、概括能力、总结能力和审慎的程度。在此方面，我们只能尽量寻找足够审慎、具有很强的立法水平的立法者来进行立法。当然我们还可以在立法过程中，通过广泛地讨论、征求大家的意见而尽量避免立法的不周而引起权利冲突。还有就是借鉴已有的立法成果，已有的立法成果是人类长期的理性认识的结晶，并在历史中经受了种种考验，应该说它们对权利事态的把握是比较全面的，因此我们在立法中应该给予充分地重视，并吸纳到我们的法律中来。

但是无论如何人的理性思维的认识能力总是有限的，即使在可能的认识范围内也不可能做出完全没有漏洞的关于权利的规定，同时对于人类的思维不能完全把握的情况，理性更是无能为力，只有当在权利冲突发生之后，我们才能认识到它。因此对于权利冲突的解决，在立法途径中，更经常采用的是通过事后对法律进行修改或者制定新法的方式来对权利的边界进行重新界定，消除权利边界的模糊性，重新划定人的行为的边界。在这种事后补救的方式中，主要是根据法律的诸原则（公平、正义、效率、安全等），对诸利益进行平衡，以此来重新界定权利的边界。对权利边界的重新界定（这种界定只是针对权利冲突的情况而进行的重新界定，并非从根本上重新界定权利）当然要受到具体的历史、文化传统、经济、政治等诸因素的制约。

立法途径的事前预防的方式，当然不可能有效地解决所有的权利冲突的情况，因为有些权利冲突在产生之前，我们是很难把握的。而事后通过制定和修改法律的方式来解决权利冲突有其缺点，一是现代法制要求法律具有稳定性，不可能经常性地对法律进行修改，这就削弱了她解决权利冲突的能力。因此这种方式解决权利冲突就是不及时的，往往落后于现实的需要，不能在权利冲突发生之后就及时地解决，而是在发生和解决之间存在一个相当长的时间间隔。二是现代法治要求法律具有不溯及既往的品质，不允许有溯及力的法律，因此对于已经发生的权利冲突，这种解决方式存在一个不能解决已经发生的权利冲突的问题，对于已经发生的权利冲突是无能为力的。同时判例法（英美法系）国家，立法的功能还是非常弱的，因此不可能经常性地采用立法途径来解决权利冲突。

既然通过立法途径解决权利冲突具有种种缺陷和弊端，那么我们是否还有其他的解决方式呢？有，那就是司法途径。

（二）司法途径

通过司法途径解决权利冲突即是指在司法过程中，由法官对发生冲突的权利的边界进行重新划定，以此来消除权利边界的模糊性，最后解决权利之间的冲突。司法途径相对于立法途径来说有很大的优点，就是可以解决由于法律具有稳定性和法律不溯及既往，而引起的对已经发生的权利冲突案件无能为力这个问题，同时可以减少因立法与权利冲突发生之间的间隔而带来的成本。因为司法和法律实践的联系远比立法紧密，因此可以比较快的解决已经发生的权利冲突。

通过司法途径解决权利冲突包括两种情况，一个是在现有的法律范围内可以通过法律解释而解决权利冲突的情况，另一个是不能够在现有的法律范围内通过法律解释解决而必须通过法官根据法律之精神来制定新的权利规则才能解决的情况。在一些大陆法系国家是不承认判例具有法律地位的，因此在这些国家通过司法途径解决权利冲突的作用就非常有限了。对于第一种情况，司法途径只能解决作为个别案件出现的权利冲突，而不能够根本上解决权利之间的冲突，即不能对冲突着的权利的边界进行重新地界定。而第二种情况，在这些大陆法系国家来说就更不可能，因为大陆法系国家基本上是不承认法官可以造法的。这些国家奉行的是严格的三权分立原则，立法是立法机关即议会的职能，法官只能适用立法机关已经制定的法律，法官扮演的是一种自动售货机的角色。对于英美法系国家来说，因为是判例法传统，所以通过司法途径来解决权利冲突就是理所当然的事情，而实际上对权利边界的重新界定也主要是通过司法途径以判例的形式来进行的。

（三）大陆法系：从严格规则主义到法官的自由裁量

在近代，曾经奉行严格的规则主义的原则，不允许法官进行自由裁量。之所以出现这种情况，一个是因为近代的思想观念受严格的三权分立的支配，认为法官行使司法权，议会行使立法权，法官只能严格按照立法机关已经制定出来的法律行事。因此法官只能严格按照立法机关已经制定出来的法律进行判决，不能单凭自己的良心和理性进行自由裁量。此时法官扮演的只是自动售货机的角色。另一个是理性主义的传统，近代理性主义思潮占统治地位，特别是欧洲大陆，认为人可以仅凭自己的理性就可以制定一部完全可以囊括现实生活所有情况的法律，因此法官的职责也就是从已经制定出来的法律出发，运用演绎的逻辑思维方式将法律适用于具体的案件之中。

但这种严格规则主义的观念，不久就在现实的法律实践中处处碰壁。因为法律只是一些抽象的规则，本身具有概括性的特点，而具体案件是千差万别的，虽然有很多共性，但也有自己的个性，这样,即使法律本身是从实践中总结概括出来，也很难跟具体的案件完全一致，不可能将千差万别的情况规定于法律之中。特别是现实生活是在不断变化的，而法律本身却要求一定的稳定性，因此当社会生活发生了变化，而相应的法律却没有随之改变时，法律与现实生活的张力关系就愈加明显。

于是，人们渐渐地放弃了严格规则主义的信念，允许法官有一定的自由裁量权，允许法官可以根据具体情况对原来的规则做某种变化。当然这种自由裁量权也是有限制的，否则就给了法官恣意行使权利的借口。这种从严格规则主义到法官自由裁量的变化，最主要的体现在法律中的一些原则性的规定，如民法中的权利不得滥用原则和诚实信用原则。法官可以在法律没有规定或规定不明确，有矛盾，或者在严格适用法律时会导致严重的非正义的结果时，按照法律的原则，运用自己的良心和理性来审理案件。这些法律的原则，一方面给了法官进行自由裁量的法律依据，另一方面也限制了法官自由裁量权的恣意行使。 促成这种从严格规则主义到法官自由裁量的变化的是权利冲突的存在，权利冲突即使不是促成这种变化的全部原因。可以说允许法官自由裁量的目的或主要目的，就在于让法官可以按照法律的原则，在具体的案件中解决权利之间的冲突。所以，由立法机关在法律中规定一些法律的基本原则，赋予法官自由裁量权，是在具体的司法实践中解决权利冲突的方法之一。 那么，这种通过规定法律的一些原则来赋予法官自由裁量权的方法以解决权利冲突是否能从根本上解决权利之间的冲突呢？对意定权利之间的冲突，这种方法是可行的，因为意定权利冲突本来就只具有个案性，随着双方权利的实现，合同履行，意定权利的任务也就完成，并消灭了。而对于法定权利之间的冲突，这种方法不能从根本上解决问题，除非像英美法系那样赋予每一个判决以法律的效力，因为此时解决的只不过是体现在这个案件中的权利之间的冲突而已，而没有解决可能发生于其他案件中的这两个权利之间的冲突，并未真正划清权利之间的边界。所以大陆法系国家引进英美的判例制度是十分必要的。 四、权利冲突的解决与利益衡量、价值选择

如前所述，权利冲突的实质是利益冲突，权利冲突中隐含着利益的冲突，也正是因为利益冲突的存在才使权利冲突得以发生。因此，解决权利冲突、重新确定和明晰权利边界的过程就是一个对冲突着的利益进行衡量和取舍的过程，同时也是一个价值选择的过程。选择保护不同的利益其中就体现了不同的价值取向，体现了选择者不同的价值观念。“对各种利益的承认或拒绝承认以及划定那些得到承认的利益的界限，最终都是按照一个确定的价值尺度来进行的”。31

那么也许我们会产生一个疑问，解决权利冲突非要进行利益衡量和价值选择不可吗？有没有其他的方法可以解决？权利冲突之产生在于法律规定的权利的边界具有模糊性，不是十分的精确，此种情况实际上是法律的一种漏洞。法律之漏洞乃是指我们期望法律中予以清晰地规定以解决现实生活中发生之问题而实际上却没有予以规定或清晰地规定者。因此，既然权利冲突是因为法律没有明确对冲突的权利的边界进行规定而产生，此通过简单适用法律规则是不能够予以解决的。而我们又不能对权利冲突这种法律上的漏洞采取漠视的态度，因为，法律之设定就是为了解决现实中所发生的法律纠纷，否则，设定法律之目的必然落空。因此权利冲突现实的存在和我们的设定法律的目的都要求我们给出解决方案，所以要解决发生的权利冲突只能是进行利益的衡量和价值的选择。拉伦茨在他的《法学方法论》中也如此认为：“司法裁判使用此方法（法益衡量的方法——引者注）的范围所以这么大，主要归因于权利构成要件欠缺明晰的界限，……权利也好，原则也罢，假使其界限不能一次确定，而毋宁多少是开放的，具流动性的，其彼此就特别容易发生冲突，因其效力范围无法自始确定。一旦冲突发生，为重建法律和平状态，或者一种权利必须向另一种权利（或有关的利益）让步，或者两者在某种程度上必须各自让步。于此，司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的重要性，来从事权利或法益的衡量。”32 “个案中之法益衡量是法的续造的一种方法，它有助于答复一些——法律未明定其解决规则之——规范冲突问题，对于适用范围重叠的规范划定其各自的使用空间，借此使保护范围尚不明确的权利（诸如一般人格权）得以具体化。”33博登海默在他的《法理学——法律哲学和法律方法》中也类似地写到：“当法官在未规定案件中创制新的规范或废弃过时的规则以采纳某种适时的规则的时候，价值判断在司法过程中会发挥最大限度的作用。” “在不受先已存在的规范和原则指导的相互冲突的利益间进行选择，就需要进行价值判断。”34当然他们是仅指司法过程而言的，那么通过立法途径解决权利冲突，在立法过程有没有利益衡量和价值选择呢？当然有，并且就立法过程来讲，它就是一个对诸种利益进行衡量，对利益进行界定、分配并以权利的形式予以保护的过程，就是一个对于冲突着的诸价值进行目的判断的价值选择的过程。可以说，利益衡量和价值选择是立法思维的主要形式，和进一步进行技术操作的前提。只有在进行了利益衡量和价值选择之后才能进行逻辑演绎式的技术性的操作，进一步地将衡量和选择的结果精细化、明确化。 既然解决权利冲突不可避免地要进行利益衡量和价值衡量，那么依我们的基本信念就要使此种衡量和选择尽量避免主观任意化而应使之具有符合客观的现实的情况的品格。拉伦茨不无忧虑地说：“然而，衡量也好，称重也罢，这些都是形象化后的说法；于此涉及的并非数学上可测量的大小，毋宁是评价行为的结果，此等评价最困难之点正在于：其并非取向于某一般性的标准，毋宁须同时考量当下具体的情况。之所以必须采取在个案中之法益衡量的方法，如前所述，正因为缺乏一个由所有法益及价值构成的确定的阶层秩序，由此可以像读图表一样获得结论。果如此，那么法益衡量究竟还算不算一种方法，或者它只是下述自白的简称：于此，法官根本没有任何方法原则为后盾，而只是依其自定的标准而做成裁判的？倘若如此，对于依在个案中之法益衡量所做的裁判即无从控制，法官也可以堂而皇之以自己的主观见解来裁判。”35博登海默也说：“先进的法律制度往往倾向于限制价值论推理在司法过程中的适用范围，因为以主观的司法价值偏爱为基础的判决，通常要比以正式或非正式的社会规范为基础的判决表现出更大程度的不确定性和不可预见性。”并且还援引了拉伦茨的论述：司法主观主义既与法律确定性这一公共利益不相符合，亦与等同情形应当平等对待的正义要求相违背。36所以，为了在利益衡量和价值选择中避免主观任意，我们必须寻找一定的规则来对之进行规制。然而我们能否找到一个客观的衡量和选择的标准呢？拉伦茨对此表示了无能为力：“依今日方法论的认识程度而言，前述问题或许尚无终局的答案。”37认为，“当各最高法院的裁判日渐积累，比较的可能性亦日益提高，则判决的判断余地亦将日渐缩小，然而，每次都还是必须考量具体的个案情事，而没有一件个案会与另一个案件完全相同，因此不能期待会获得一种单凭涵摄即可解决问题的规则。事件比较可以促成类推适用，或许也可以对事件做某种程度的类型化；它可以使法益衡量变容易些，但毕竟不能完全取代后者。”38

但拉伦茨虽然说不能找到一个终局的答案，不过他还是给出了一个答案。39 “对于法益衡量可以由前述裁判归纳出下述原则：首先取决于——依基本法的价值秩序——于此涉及的一种法益较他种法益是否有明显的价值优越性。无疑应该可以说：相较于其他法益（尤其是财产的利益），人的生命或人性尊严有较高的位阶。因为言论自由权及资讯自由权对于民主社会具有结构性的意义。在大多数案件中，或者涉及位阶相同的权利间的冲突，或者正因为涉及的权利如此歧异，因此根本无从做抽象的比较，例如，个人自由权与社会法益（如国民健康）的冲突，新闻自由与联邦共和国的安全利益间的冲突。于此种情况，一方面取决于应受保护法益被影响的程度（例如，公众知悉此事务以及国家对此事务保密的利益程度如何），另一方面取决于：假使某种权利须让步时，其受害程度如何，最后尚须适用比例原则、最轻微伤害手段或尽可能微小限制的原则。根据后者，为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾达此目的所必要的程度。即使遵守上述原则，法官仍然有很大的自为评价余地，这点在各法官对梅菲斯托小说所采取的不同立场中表露无遗。但它同时指出，法益衡量并非单纯的法感，不是一种无法做合理掌握的过程，在某种程度上仍须遵守若干可具体指称的原则，在此程度上，它也是可审查的。此外。莱尔歇也指出：在联邦宪法法院关于基本权的裁判中，对各种客观法益依其位阶其轻重的做法逐渐减少其重要性，相较于此，尊重一般的法治国原则（例如比例原则、当事人武器平等原则）、重视其他独立并超过于个别客观的基本权价值的各种标准，则日益重要。”40

对此问题博登海默也认为：“即使在法律的创制领域，司法自由裁量权也要受到社会制度一般性质的限制。”“一个文化的价值模式趋于构成阻碍司法评价自由的障碍。”因此他同时说到：“法官所做出的价值判断中只有少数是自主的，所谓自主，在这里是从它们独立于当时当地的习俗、基本前提和社会理想的意义上说的。”41

虽然找一个终局的答案非常困难，42但找一个纯形式的、不含任何质料因素的我们在解决权利冲突、重新确定权利的边界时思维所要遵守的逻辑的过程、程序还是可以的。说其是纯形式的、不含任何质料因素的是因为在这个程序中不预先确定何种利益、何种价值居于优先地位，而是通过仔细的考量后确定。它是描述性的，因为它是我们在试图解决权利冲突、重新确定权利的边界时，我们的思维所经过的一个程序。从在解决权利冲突、重新确定权利的边界的过程中，我们的思维又必须遵守这个过程、程序的角度而言，它又是规范性的。那么这个程序是什么呢？下面就试述之。

当遇到两个权利相互冲突的情况时，我们的思维通常会考虑、比较这两个权利的性质，看是否有优先考虑的性质，也就是说一个权利在性质上是否优先于另一个权利（这里说一个权利优先于另一个权利是在权利的边界重新划定之前和划定之中所必须采取的一种策略，一旦划定之后就是权利的边界问题，而不再是一个权利优先于另一个权利的问题。在权利的边界重新划定之前，不采取这个策略就不能解决权利冲突）。同时我们还会而且应该考虑如果确定一个权利优先于另一个权利会带来什么样的后果。因为一个权利优先于另一个权利并不是说绝对的优先，还要考虑优先到什么样的程度，这就取决于下面几种我们必须考虑的情况：1)对相对权利的损害程度。一个权利优先于另一个权利不能超出可容忍的限度。当然什么是可容忍的限度很难给出一个固定的统一的标准。2）是否存在替代机会的可能性。确定一个权利优先于另一个权利，还要考虑假定的优先的权利和另一个权利是否存在替代机会。假如后一个非优先的权利存在可替代的机会，那么这种假定就是合理的。但如果后一个非优先的权利没有合理的可替代的机会，而前一个假定优先的权利存在可替代的机会，那么这种假定就是不合理的。举个例子说明43，假如有人用他人的身份证登记手机（可能是向朋友借，也可能是捡到别人的身份证或者偷取别人的身份证），这个人道德低下，一下登记了很多个，并且大数额的透支，最后人不知去向。这时电信公司就向身份证的所有人提出支付请求，而身份证的所有人拒绝支付，最后官司打到法院。此时就有一个重新确定权利的边界的问题，是支持电信公司的请求，还是支持身份证所有人的请求？也就是说是电信公司的权利应该被优先考虑还是身份证所有人的权利应该被优先考虑？这里面就有一个机会替代的问题。身份证的所有人是一个个人，他没有能力去寻找替代机会，而电信公司却有足够的能力找到可替代的机会，他完全可以利用其技术手段来限制高额的透支，例如只允许少量透支，因此确定身份证所有人的权利优先于电信公司的权利是可取的。3）对相关法益的损害程度。此处的法益指缺乏相对的权利人的法律所保护的利益。我们还应该考虑确定相互冲突的两个权利何者优先是否会损害相关的法益。例如法律规定公民有言论自由的权利，但不能在电影院高呼失火了，因为假如此时确定言论自由优先，那么就会损害法律所保护的相关公益。44

还一种情况就是如果无法合理地确定两个相互冲突的权利何者优先时，怎么办？法律应采取技术性的手段来消除权利冲突、重新界定权利的边界，当然法律实际上也是如此处理的。这些手段主要有以下几种：1）规定权利并存，使其各自实现自己的一部分。通过自身限制自身来达到利益实现的平衡。如在破产还债程序中，破产财产不足以偿还所有债权时的平等的债权。2）规定权利的生效要件或者对抗要件。如物权法中有关不动产登记的规定。3）规定权利顺位，设定优先权。按照权利取得的先后来确定权利的边界。如法律对同时成立于一物之上的先后取得的抵押权的处理。4）规定法律之间的效力位阶，当下位法的规定和上位法的规定冲突时，适用上位法，如我国立法法中78到87条的关于法律适用的规定。

同时，如何具体地确定相互冲突的两个权利的边界，进行利益衡量和价值选择，还要受到思维的逻辑规则的限制。因为在民主、自由、平等之社会，任何人必须为自己的选择给出一个令人信服的理由，也就是说任何人必须去证明自己的做法、意见是正确的，必须做到自己的选择、做法、观点要让别人接受。那他就要在遵守逻辑规则的基础上，从人们普遍认可的某个或者某些命题出发去合理地论证他的观点、他的选择、他的做法。在立法这种解决权利冲突的途径中，那就表现为立法者必须为他的立法给出立法的理由，并且这样的理由必须是被大家所接受的，因此立法中的解决权利冲突的方案、利益衡量、价值选择可能是社会全体成员广泛讨论并最后接受的结果。在司法中，一方面表现为法官对自己的判决（在这个判决中法官在利益衡量和价值选择的基础上对相互冲突的权利的边界进行重新的界定）的合理性和合法性的逻辑论证，另一方面还包括当事人为争取对自己最有利的判决所做的努力——从逻辑上证成自己的主张的合理性和合法性。

以上所说的仅仅是纯形式性的不包含任何质料因素的思维的逻辑过程和逻辑规则对具体的利益衡量和价值选择的制约，实际上，为在解决权利冲突时所必须进行的利益衡量和价值选择寻找一个统一的、固定的、模式化的质料性的规制系统是十分困难的，因为这既与具体的历史文化传统相关，又与发生权利冲突的具体情景有关。只有在遇到个别权利冲突的情形下，我们才能具体地确定如何进行利益衡量和价值选择，并且也很难说此时的做法就与客观的情形所要求的完全相同，我们明确确定边界后的权利就与权利之在其本身相合。也许只有在我们的利益衡量和价值选择的结果与社会需要的互动中，我们才能找到一个客观的符合事物（权利）本身的结果。

--------------------------------------------------------------------------------

*吉林大学理论法学研究中心、吉林大学法学院教师，在职博士研究生。邮编：130012。

**本文是在我的硕士论文《权利冲突：概念、原因及解决——一个实在法的透视》的基础上修改而成的，因此对很多问题的探讨和阐述不很成熟，然而为了保持当时对这个论题思考的原貌，本文并未做大的修改，这些问题将在以后做进一步的思考和阐述。 1刘星：《西方法学初步》，广东人民出版社1998年版，第434页。

2杨玉熹：《商号与商标：权利冲突与解决》，《现代法学》1999年第4期。

3参见林喆：《权利的法哲学》，山东人民出版社1999年版，第348-352页。

4参见程燎原、王人博：《赢得神圣——权利及其救济通论》，山东人民出版社1998年版，第349-357页。

5参见苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第178-182页。

6参见王涌：《私权的分析与建构》，http://g08.163.com/privatelawreveiw/siquangainianfenxiwangyong.txt。

7此案例参见曹新明：《论知识产权冲突协调原则》，《法学研究》1999年第3期。

8参见王利明主编：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第223页。

9参见王利明、崔建远主编：《合同法新论》，中国人民政法大学出版社2000年版，第576-577页。

10参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第113-115页。

11参见郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版，第91-92页。

12 《马克思恩格斯全集》第一卷，第439页。

13 《马克思恩格斯全集》第一卷，第82页。

14 （美）庞德：《通过法律的社会控制 法律的任务》（中译本），商务印书馆1986年版，第42页。

15对此问题，刘作翔先生在他的《权利冲突的几个理论问题》中，概括为以下几点：一是中国正在发展中的、尚不完善的市场经济和原有的、尚未彻底转轨的计划经济的矛盾和冲突；二是中国正在发展中的法治和法治尚不完善、不完备的矛盾和冲突；三是中国公民权利意识的不断增强和全社会公民权利意识发展不平衡的矛盾和冲突。我认为刘作翔先生的概括并未揭示出权利冲突之所以存在的根源，因为他脱离了实在法来谈权利冲突，结果得到的只能是从社会学角度出发概括出的几个所谓的原因。 16参见斯宾诺莎《伦理学》中有关实体的论述。

17参见郑成良主编：《现代法理学》，吉林大学出版社1999年版，第91-92页。

18参见张文显主编：《法理学》，法律出版社1997年版，第113-115页。

19 《牛津高阶现代英汉双解辞典》，商务印书馆、牛津大学出版社1999年版，第1294-1295页。

20对于此问题，可参照黑格尔《小逻辑》存在论中对质及其环节的相关论述。

21权利之所以有边界，也许是因为权利之在其本身本身就有边界，权利是权利之在其本身向我们的显现，所以我们把握到的权利也就有了边界问题，但因为人的认知理性的能力是有限的，我们对权利之在其本身是无法把握的，所以其存在边界也只是思维的假定，至于是否真的如此，我们是无法回答的。 22 （德）海德格尔：《路标》（中译本），商务印书馆2000年版，第220页。

23同上，第222页。

24同上，第222页。

25转引自徐友渔、陈嘉映等：《语言与哲学》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第155页。

26同上，第177页。

27同上，第180页。

28此处所使用的“能指”和“所指”与索绪尔在《普通语言学教程》里所使用的“能指”和“所指”并不相同，索绪尔的“能指”实际上说的是声音符号，“所指”说的是声音符号所代表的概念。

29 （英）罗素《心的分析》（英文版），197-198，1951；转引自徐友渔《告别20世纪——对意义和思想的思考》，山东教育出版社1999年版，第50页。

30陈波：《逻辑哲学导论》，中国人民大学出版社2000年版，第275-276页

31 （美）庞德：《通过法律的社会控制 法律的任务》（中译本），商务印书馆1984年版，第42页。

32 （德）拉伦茨：《法学方法论》（中译本），商务印书馆2003年版，第279页。

33同上，第286页。

34 （美）博登海默：《法理学-法律哲学和法律方法》（中译本），中国政法大学出版社1999年版，第503页。

35 （德）拉伦茨：《法学方法论》（中译本），商务印书馆2003年版，第279页。

36 （美）博登海默：《法理学-法律哲学和法律方法》（中译本），中国政法大学出版社1999年版，第504 页。

37 （德）拉伦茨：《法学方法论》（中译本），商务印书馆2003年版，第279页。

38同上，第286页。

39对于这个问题中国社会科学院法学研究所的刘作翔教授和北京大学的苏力教授的处理与拉伦茨相同，他们都试图给出一个类似的权利的价值位阶体系，虽然具体的观点有很大差别。详细请参见《中国法学》2002年第二期和《法学研究》1997年第三期。

40 （德）拉伦茨：《法学方法论》（中译本），商务印书馆2003年版，第285-286页

41 （美）博登海默：《法理学-法律哲学和法律方法》（中译本），中国政法大学出版社1999年版，第504-505 页。

42这种困难在权利冲突问题的一般性研究中更为明显，因为一个理论的抽象程度越高，它就离具体的情况越远，在抽出共同的东西之后，很多细节往往丧失了，因此也就对如何解决具体的问题的教益也更少，如果持一种质料性的观点的话。黑格尔在他的逻辑学中对这种知性思维做了无情的批评，用他的思辨逻辑去克服知性思维的局限，说概念是具体的，有丰富的感性内容，说的的确切中要害。不过他同时也承认A=A式的知性思维并不是一个可有可无的环节，而是必不可少的。

43在与几位学民商的同学讨论时，他们对这个例子提出了异议，认为在我国现行法律中电信公司也无权要求身份证所有人进行赔偿，因为电信自己的规定没有法律效力。暂且不说他们的观点是否有问题，单就本文来说，举这个例子并没有问题，因为我在本文的开头已经交待过，我为了处理方便，有时假设法律是不完备的。那么在这里，我们也可以假设电信的规定是有法律效力的，在此种情况下，这个案件如何处理。 44参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第564页。