中国宪法与私有财产保护的完善

王 锴[１]

党的十六大提出了“完善保护私人财产的法律制度”的要求，这一要求具体来说有三个方面的含义：第一，承认了我国已存在保护私人财产的法律制度，但是仍有缺陷，因此需要完善。第二，法律制度是指具有共同调整对象从而相互联系、相互配合的若干法律规则的总和。[２]这些法律规则中既包括上级法的规则，比如宪法、法律，也包括下级法中的规则，如行政规章、地方性法规等，既包括专门法中的规则，如《担保法》、《继承法》，也包括其它法中涉及私人财产保护的规则，从而呈现为一个由不同层级、不同部门的法律规则构成的全面保护的体系。因此，完善保护私人财产的法律制度，就不仅仅是完善某个法律，而是完善所有涉及私有财产保护的法律。第三，完善，从这个词的本身来讲，意味着这是一个渐进性的过程，而不可能是瞬间的全面的改革，因此，相应地也就存在一个完善的顺序问题，哪些法先改，哪些法后改，这必须从该法本身对私人财产的保护的紧迫性和重要性上来看，而这种紧迫性、重要性又与法的位阶相联系。根据上位法优先于下位法，专门法优先于普通法的原则，完善保护私人财产的法律制度，就是要优先完善上位法，完善专门法。对于现代国家以宪法为中心构建的整个法律体系而言，宪法保护是对私人财产的最根本的保护，其它法的保护也必须建立在宪法所提供的正当基础上，因此，完善保护私人财产的法律制度，必须首先完善宪法中保护私人财产的规定。

一、我国宪法对私有财产保护的历程回顾

我国宪法对私有财产的保护经历了一个逐渐演变的过程，这个过程是与我国的经济制度的发展变化相适应的。建国初的第一部宪法性文件——1949年《共同纲领》第3条规定，保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产。由于当时还没有进行社会主义改造，一定范围内的资本主义经济仍然没有消灭，《共同纲领》第四章经济政策里规定了当时国家的经济成份为：国营经济、合作社经济、农民和手工业者的个体经济、私人资本主义经济、国家资本主义经济。所以，《共同纲领》里采取了相对于不同经济成分保护相应财产权的做法。可以说，这种做法反映了当时的现实情况。随着社会主义国家的稳固，为了推动新民主主义向社会主义的发展，从1950年开始，我国实行了社会主义改造，通过合并、联营的手段，使原有的资本主义经济成分为社会主义公有制经济所吸纳，在此过程中，1954年宪法出台了。由于当时社会主义改造工作仍未完成，[３]所以这部宪法被定位为一部过渡时期的宪法。该宪法第5条首先规定了当时的经济结构的组成：国家所有制（即全民所有制）、合作社所有制（即劳动群众集体所有制）、个体劳动者所有制、资本家所有制。然后于第7条至第12条分别规定：国家保护合作社的财产；国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权；国家依照法律保护手工业者和其他非农业的个体劳动者的生产资料所有权；国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其它资本所有权；国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权；国家依照法律保护公民的私有财产的继承权。并于第101条单独规定，中华人民共和国的公共财产神圣不可侵犯。1956年我国已基本完成了对农业、手工业和资本主义工商业的社会主义改造，我国的最后一个剥削阶级——民族资产阶级已不复存在，普遍存在于城乡的个体经济也通过合作化的道路成为社会主义集体经济的一分子，所以，1975年宪法第5条规定，中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。与此相应，其第8条规定，社会主义公共财产不可侵犯。但同时，1975年宪法并未对个体经济全面封死，转而以承认有限范围内的个体劳动的形式确认了其合法性。其第5条第2款规定，国家允许非农业的个体劳动者在城镇街道组织、农村人民公社的生产队统一安排下，从事在法律许可范围内的，不剥削他人的个体劳动。同时，要引导他们逐步走上社会主义集体化的道路。既然有个体劳动的存在，宪法第9条规定——国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权，也就是理所当然的了。1975年宪法修改报告认为，这体现了坚持社会主义的原则性同必要的灵活性的结合。随后的1978年宪法，由于只面临对1975年宪法受“左”的错误影响的政治部分的修改，而国家的经济结构方面并没有发生改变，所以该宪法保护财产权部分仍沿用了1975年宪法的规定，只是在一些小的措辞上稍有修正，其第8条、第9条分别规定：社会主义的公共财产不可侵犯、国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料的所有权。1978年底，党的十一届三中全会召开，提出了国家的工作重心从以阶级斗争为纲转移到社会主义现代化建设上来的战略决策，1978年宪法虽然相对于1975年宪法在民主和法制方面有了较大的进步，但由于其指导思想仍然未能完全摆脱“左”的影响，对其进行修改显然势在必行。[４]1982年宪法在经济制度上充分体现了党的十一届三中全会以来拨乱反正、改革开放的基本经济政策，对待社会主义公有制和个体经济的关系上更加开明，其与1975年宪法和1978年宪法的不同之处主要表现在：（1）社会主义的生产资料所有制不再是主要有全民所有制和劳动群众集体经济所有制两种，这两种仅仅是基础。其第6条规定，中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。（2）大胆承认了个体经济的独立性和长期存在性，放弃了对它进行集体化的企图。1982年宪法修改报告认为，在城市和农村，劳动者个体经济在相当长的时期内还有必要存在并有一定程度的发展。因此，其第11条规定，在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。相应地第13条规定，国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。（3）宪法第18条规定，中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。这也是前两部宪法所没有的新的规定，但是对于外资企业究竟归属于哪一种经济成份，不太清楚。1982年宪法修改报告里也只是提到“国营、集体和个体这三种经济”，并未给与明确的说明。虽然有这样的区别，但是可以说，自社会主义改造完成以来所确立的全民、集体、个体三种经济成分所构成的社会经济结构并未发生多大的变化，因此，1975年宪法、1978年宪法、1982年宪法在财产权保护的规定上具有相似性。[５]然而这期间，社会主义的经济体制却发生了不小的变化，从单纯的计划经济到以计划为主的商品经济，再到市场经济，对社会主义本质认识的逐渐加深使人们摆脱了以前意识形态的禁锢，以是否有利于生产力的发展而不是姓社姓资来判断社会现实中不断涌现的新经济形态，一个首要的问题就是，对现实中出现的带有雇工关系的私营经济如何定位，是承认这种对社会主义生产力的发展极为有利的经济成份，还是否认它？这是对1982年宪法提出的第一个挑战。1987年党的十三大及时地将私营经济列为社会主义公有制经济必要的和有益的补充。为了适应并反映这种现实和观念上的变化，1988年宪法第1条修正案规定，在宪法第11条增加，国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权利和利益，对私营经济实行引导、监督和管理的规定。可以说，这是我国的经济结构发生的自1956年以来的最重要的变化。全民、集体、个体经济三分天下的局面被全民、集体、个体、私营经济所取代。但是，现实经济的发展并没有满足宪法条文作出的修改，外资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、混合所有制企业等经济成份的出现，显然用全民、集体、个体、私营经济都无法解释，同时，由于个体、私营经济仅仅是社会主义公有制经济的补充，也与要求各个经济成分平等对待的市场经济规律不符，因此，1999年宪法第14条修正案将宪法第6条修改为，国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。宪法第16条修正案将宪法第11条修改为，在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。至此，宪法不仅用非公有制经济这个外延较大的概念来涵盖个体经济、私营经济等经济成份，而且把非公有制经济作为社会主义市场经济的重要组成部分，与公有制经济享有平等的地位。1999年修宪以后，我国的经济结构已经转变为以公有制经济为主体，公有制经济与非公有制经济并存的局面。与此相对应，1975年、1978年宪法所确立的“不劳动者不能食”、“各尽所能、按劳分配”的分配制度，也转变为以按劳分配为主体、按劳分配和按生产要素分配并存的分配制度。由此，1982年宪法第13条中公民的合法财产就不仅仅是指依靠公有制经济、按劳分配的生活资料了，它还包括公民发展非公有制经济所需的生产资料在内。

从1949年《共同纲领》到经过三次修改后的1982年宪法，近50年对私有财产的宪法保护的变迁史，从中可以总结出我国宪法保护私有财产的三个特点：

1、 私有财产的保护与所有制结构、分配制度紧密联系。

按照马克思主义的观点，宪法作为社会的上层建筑，它不能脱离社会的经济基础而存在，同时它又为社会的经济基础服务。因此，统治阶级在宪法中规定符合其本阶级利益的经济制度是必需的，而且也为统治阶级的经济制度披上一层合法的外衣。[６]所以，社会主义国家的宪法里普遍规定了经济制度。经济制度主要由三个方面的内容构成：生产资料所有制形式、人们在生产过程中形成的相互关系和社会产品的分配制度。其中生产资料所有制是起决定作用的，是整个经济制度的基础，因为它决定了社会财产的最终归属。而人们在生产过程中形成的相互关系就是财产权关系。[７]从本质上讲，生产资料所有制也是一种人与人之间的关系，不过是作为阶级的整体的人与另一阶级的人之间的关系，而财产权关系则是一种具体的人与其它人之间的关系。因此，从这个角度上来讲，财产权关系是生产资料所有制的具体化，一个社会保护其既有的生产资料所有制形式首先是通过在法律中确定财产权关系来实现的。同时，公民私有的财产，又是通过分配制度分配到其手中的。因此，生产资料所有制、财产权关系、分配制度是一个逻辑上自足的整体，在规定经济制度的社会主义国家宪法中必然是一起出现的。这也就不难说明，为什么我国宪法中所有制结构一发生变化，分配制度一发生变化，保护私有财产的内容和形式就要随即改变。

2、 私有财产与公共财产的相对状态。 从1949年《共同纲领》起，保护公共财产与私有财产就在宪法里成对出现。[８]对于公共财产，1954年宪法采用的“神圣不可侵犯”的规定，更是一直延续至今。既保护公共财产，又保护私有财产，可以说是社会主义国家宪法的特色。这种现象仍然要从所有制与财产权的关系上来追根溯源。所有制是确定财产权的依据，从宪法上明确了所有制，就可以使宪法和法律对各种形式的财产权的保护之间协调一致。[９]因此，不同的所有制形式决定了相应的财产权形式，不同所有制形式的地位决定了相应的财产权保护的力度。资本主义国家是建立在生产资料私有制基础上的，因此，即使资本主义国家的宪法和法律不宣告他们的所有制，他们所保护的财产也当然是私有财产。[１０]然而，对于社会主义国家来说，虽然以生产资料的公有制为基础，但是出于国计民生的需要和社会主义经济发展的不成熟，往往不能保持单纯的所有制结构。无论是1975年宪法修改报告里所讲的“社会主义原则性同必要的灵活性的结合”，还是1982年宪法修改报告里“在相当长的时期还有必要存在并有一定程度的发展”的论断，都使我们看到，社会主义组织的范围从未达到过绝对完全的程度，甚至是最为极权主义的社会制度也要考虑到实际上存在的不论合法与否的对一些有价值的资产的私有权，即使这些资产限于贵金属和一些零碎的小玩意儿。[１１]如果说这是意识形态观念笼罩在我们头上所造成的“扭扭捏捏”的遮掩的话，那么随着改革开放的深入，我们对社会主义本质的理解早已跳出了非“社”即“资”的框框，“社会主义的本质就是发展生产力”，“一切有利于社会主义生产力发展的经济成分都要允许其存在”，非公有制在社会主义国家的经济制度中已经获得了正当的地位。因此，当代社会主义国家的所有制结构必然是混合式的，公有制与非公有制的相对状态也就决定了公共财产与私有财产的相对状态。

3、 私有财产以保护公民的生活资料为主，兼顾生产资料。

50多年来，中国宪法里对于私有财产的表述多有不同，除了1949年《共同纲领》采用了与私有财产含义完全等同的“私有财产”外，1954年宪法将之表述为“生产资料的所有权”、“资本的所有权”、“私有财产的继承权”，1975年、1978年宪法均采用了“生活资料所有权”的提法，1982年宪法里使用的是“合法财产的所有权”、“私有财产的继承权”。这些不同的表述实际上反映了不同的所有制结构下、不同的经济成分下，宪法保护的私有财产的内容的变迁。我们知道，1949年《共同纲领》和1954年宪法出台时，社会主义改造还未完成，国家仍处于新民主主义经济阶段，既包括了公有制经济，也包括了个体经济，甚至还有资本主义私有经济的存在，毛泽东在《新民主主义论》里指出，这个共和国并不没收其它资本主义的私有财产，……这是因为中国经济还十分落后的缘故。[１２]在《论联合政府》中，毛泽东又强调指出，我们主张的新民主主义制度的任务，……保障一切正当的私有财产。[１３]因此，这里的私有财产对于作为无产阶级的普通劳动群众来说，就是保护他们的生活资料，对于资本家和个体经济者来说，就是保护他们用以组织生产的生产资料或者其它资本。1956年社会主义改造完成以后，资本家和个体劳动者一度被消灭，但是在公有制经济无法完全满足人民生活需要的前提下，个体经济作为一种简单方便的生产形态，事实上又无法消灭，因此，国家一方面在否认其剥削性的前提上承认它，另一方面继续否认其长期存在性，准备将之拉上集体化的道路。所以，1975年、1978年宪法虽然提到了个体劳动，但其保护私有财产的重点仍然在于劳动群众的生活资料。1982年宪法虽然采用“合法财产的所有权”代替了原来的“生活资料所有权”，但从当时的所有制结构来看，与1975年、1978年时并未发生改变，因此1982年宪法里的“合法财产”也只能是劳动群众的生活资料。[１４]但是，1988年、1999年两个宪法修正案的通过，明确宪法对私营经济等非公有制经济的保护，并且给与其与公有制经济同等的地位，因为私营企业主的财产不仅包括生活资料，还包括它用来兴办企业的投资等生产资料，这就对宪法里合法财产的外延进行了扩展，于是，现行宪法不仅保护“无产者”的劳动群众的生活资料，也保护“有产者”的私营企业主的生产资料。[１５]

二、社会主义宪法中私有财产的含义

通过检视我国宪法保护私有财产的历程，可以看出，无论是从范围上，还是内涵上，私有财产保护的力度在我国宪法里有越来越大的趋势。但同时，50多年来宪法里对私有财产的规定也是纷繁复杂的，如何正确理解和把握这其中的脉络，我们还需要从理论上对社会主义宪法中私有财产的含义作一番讨论。

首先，私有财产虽然是私有制的法律表现，但在外延上与私有制并不完全等同。马克思主义所指的私有制主要是作为公有制的对应物，即生产资料的私有制，但是，私有财产中既包括生产资料，也包括生活资料。那么，有没有生活资料的私有制呢？可以说，谈生活资料的私有制是没有意义的，因为生活资料的特征就在于其消费性，既然要消费，就必然是由个人来消费，如果剥夺了生活资料的私有性，就等于是剥夺了人的基本生存条件，因此，世界上没有一个国家不保护公民对生活资料的私有，可以说，生活资料必然是私有的。社会主义公有制并不排斥公民对生活资料的私有，这是我国从1949年《共同纲领》、1954年宪法以来就一以贯之的精神。值得注意的是，一些学者对财产和财产权进行了区分，他们认为财产权与财产是不同的：财产是财产权所指向的客体，法律上保护的目的在于防止其他人对某人所有的财产的侵犯，即某人对归其所有的财产的支配性和排他性，而不是财产本身，财产本身的灭失有可能是客观的，法律无法阻止。人们之所以混淆财产与财产权的用法，主要是历史、现实的因素以及语言习惯造成的。首先，历史上，从古希腊和古罗马开始，人们就不能在财产与人对财产的权利之间进行区分。这在洛克的著作中也有表现，比如他说，人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。[１６]这一用法直接影响了后来的英美法系和大陆法系中的法典。制度经济学家康芒斯批评洛克的这一误用说：我回顾从约翰·洛克到今天的这些正统经济学家，发现他们主张两种自相矛盾的财富的意义，就是：既说财富是一种物质的东西，又说它是那种东西的所有权。[１７]其次，与术语的使用与翻译有关，当人们还看不出财产权和财产之间的差别时，他们用同一个术语来指代这样两种相互关联的东西，而在认识发展到能够理解两者的差别的时候，术语的创新没有跟上认识发展的步伐，旧的术语被保留下来，新的含义被加入到旧的术语中。比如，英语中的Property，既指其上存在占有、使用和收益权利的任何外在之物，也用来指一项特定物上的权利，[１８]这就增添了中文翻译过程中理解的困难。再次，财产权与财产相互依存，实际中难以截然将它们分割开来。[１９]因此，学者主张，法律调整的不是人与财产的关系，而是以财产为中介的人与人的关系，为了恢复法律用语的准确性，应该用财产权来替代财产，对此，笔者同意宪法保障的对象的确是私有财产权而非私有财产，但是，对于一些学者提出的用统一的财产权来涵盖私有财产和公共财产的做法并不赞同，财产权作为一项基本权利，是用来对抗国家的，或者说主要是用来对抗国家的，但是公共财产防范的对象却是公民和私组织，宪法第12条第2款规定，禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。如果将公共财产也纳入财产权范畴的话，势必造成财产权概念的混乱。因此，宪法意义上的财产权就是私有财产权，这里的私人是指公民和私组织。当然，我们并不反对作为民事法律关系中的当事人一方的国家或公共团体的财产权主体地位，但这只能是民法意义上的，而非宪法的。受宪法保障的财产权，在效果上并非以民法及其学理为根据，而系依财产范围可能遭受公权力影响之程度而定，这就是个人与国家之间的垂直关系的体现，而与民法上所有权重在相邻与个人之间的水平关系不同。[２０]

其次，对于由于生产资料的私有制所导致的私有财产，也要做两种意义上的区分。私有制的性质，依这些私人是劳动者还是非劳动者而有所不同，私有制的最初表现，是以自己的劳动为基础的，劳动者是自己使用的劳动条件的自由私有者，就如农民耕种属于自己所有的土地，手工业者使用自己的工具，从而成为自己产品的私有者。这可以被称为纯粹的私有制，也就是洛克在最初论述私有财产的正当性的时候所用的理由。另一种就是马克思主义所讲的剥削的私有制，包括奴隶主私有制、封建主私有制和资本主义私有制，这种私有制的特点是劳动者并不占有他自己劳动的产品，这个产品对他来说，表现为他人的财产，反过来说，私有者的财产并不是通过他自己的劳动来获得的，而是通过土地、资本等生产资料来支配劳动者的劳动获得的。这样一来，劳动表现为被否定的所有权，或者说所有权表现为对他人劳动的异己性的否定。[２１]马克思主义认为，后一种私有制是以前一种私有制的消灭为前提的。前一种私有制并不具有道德上的否定性，马克思主义反对的主要是后一种剥削的私有制，他说，有人责备我们共产党人，说我们要消灭个人挣得的、自己劳动得来的财产，要消灭构成个人的一切自由、活动和独立的基础的财产。好一个劳动得来的、自己挣得的、自己赚来的财产！你们说的是资产阶级所有制以前的那种小资产者的、小农的财产吗？那种财产用不着我们去消灭，工业经济的发展已经把它消灭了，而且每天都在消灭它。[２２]因此，作为资本主义的否定的社会主义，所要建立的社会主义公有制主要指针对资本主义私有制来讲的，也就是破除生产资料集中于少数人手中，借此剥削其他人劳动的现象，通过生产资料的大多数人所有，回归人人按劳所得的原初公平。对于前一种表现为个体经济的私有制，虽然被现代化的社会生产所否定，但在社会生产力水平未能高度发达之前，具有一定存在的必要性。这种私有制的消灭，只能等待社会生产力的提高去完成。那么，如何看待现阶段广泛存在的私营企业主所获得的私有财产呢？我们说，私营经济虽然是一种带有剥削性质的私有制形式，但是，消灭这种私有制也并非一朝一夕之功所能完成的，马克思在分析导致私有制产生的原因时谈到，如果说私有财产是劳动异化的结果的话，那么导致异化的是劳动的分工，从而，分工是导致私有财产的根源。因此，要消灭私有制，就要消灭劳动分工。而分工又有利于发展生产、创造财富，所以，要消灭分工必须以社会生产力得到巨大发展为前提条件，如果社会拥有的物质条件尚不充分，那就还要借助于分工来发展生产力，创造物质财富；只要分工的方式发展生产的潜力尚未穷尽，就不可能人为地以法律的方式废除分工，从而也不可能废除私有制。[２３]从1988年宪法修正案增添私营经济合法地位的条款以来，私营经济对社会主义生产力的贡献有目共睹，因此，对将长期处于社会主义初级阶段的我国来讲，由私营经济所导致的私有财产尚有承认的必要。 再次，与私有财产偏重于生活资料不同，公共财产主要是针对生产资料来讲的。[２４]这是马克思主义出于分析资本主义生产方式本质的需要的所进行的分类，资本主义剥削的秘密在于——包括奴隶主义和封建主义——使劳动附属于生产资料，通过对生产资料的原初占有而不断地占有劳动者的劳动，进而，作为剥削者的私有财产。这就造成了剥削者与劳动者之间在生活资料的享有上的不平等。对于劳动者来讲，他付出劳动本来是要获得保证满足其生活需要的充足的生活资料，但是，这种愿望在剥削制度下往往无法实现，原因就在于他的劳动本来应得的生活资料被他人“潜在地”剥夺了，相反，剥削者的私有财产中，除了用来满足其基本生活需要外，有时甚至是基本生活需要外的奢侈浪费，另外的相当一部分被继续投入到再生产中，充当了剥削他人劳动的工具。所以，剥削者的财产有了功能上的分别，这种区分导致他不仅获得生活资料，更保证他获得多余的生活资料，这种多余是以其他人的生活资料的丧失为基础的。当然，这种区分也不是绝对的，有时候，剥削者的生产资料还可能从生活资料中转化而来。[２５]所以，社会主义公有制的本质在于通过消除私有财产中生活资料和生产资料的分野来保证每一位公民的生活资料的充分享有。社会主义宪法是通过保护公共财产，来保护公民对生活资料的充分享有。当然，由于生产资料具有增殖性，在现代生产力发展程度还无法完全消除生产资料私有制的情况下，社会主义国家仍然需要借助生产资料的私有来发展生产力，增加社会财富。 综上所述，我国现阶段宪法所保护的私有财产既包括所有公民的生活资料，也包括个体经济和私营经济等非公有制经济中公民的生产资料，保护公共财产就是保护生产资料的公有，其目的在于防止公民生活资料的免受剥削，保护公民生产资料的目的则在于促进社会主义生产力的提高。 三、我国现行宪法中有关私有财产的规定中存在的问题

现行宪法，即1982年宪法，对私有财产的规定主要集中在第一章总纲中的第13条，其规定：国家保护公民的合法的收入、储蓄和房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。除此之外，第8条规定了农村集体经济组织中的劳动者对自留地、自留山、家庭副业和自留畜的经营权，第11条规定了国家保护个体经济、私营经济的合法的权利和利益，第18条规定了对中国境内的外国企业和其他外国经济组织以及中外合资经营的企业的合法的权利和利益的保护，其中的经营权、合法的权利和利益中都包含有私有财产的意思。学者们认为，现有宪法中对私有财产的规定，有以下缺陷：

1、 保护法的性质的不确定性。学者们认为，把私有财产的保护放在总纲的经济制度中，而不是公民的基本权利和义务部分，不利于公民私有财产的保护。理由是，如果公民的财产权的宪法保障不是从公民的基本权利的角度，难以给公民以较强的安全感，同时还会引发其他法律的立法中对公民财产权的侵犯。进一步，把公民财产权和国家财产权一并纳入国家经济管理制度，从另一个侧面还是对私有财产权的根本性的否认，把公民对财产的享有视为是流，而授予该项权利的国家属于源。私有财产权制度被纳入整个经济制度，公民个人财产权便失去了应有的独立性，这便从根本上违反了宪法意义上的公民财产权的本源性、不可转让性的价值取向。[２６]另有学者考证，在实行计划经济体制的社会主义国家，宪法关于个人财产权的保护都放在经济制度部分，如1977年苏联宪法、1971年保加利亚人民共和国宪法、1972年朝鲜宪法等，但在实行市场经济的资本主义国家，宪法关于个人财产权的保护是放在公民基本权利部分，如美国宪法修正案第5、14条、1956年日本宪法第29条、1947年意大利宪法第42条等。[２７]

2、 条文表述上的不规范性。有的学者认为，宪法在提及“公共财产”、“国家的财产”和“集体的财产”时均未使用“合法”这一限制性用语，而在提及“公民的财产”时却连续使用“合法”这一限制性用语。从单纯的立法技术角度来看，宪法在规定财产保护制度时，将财产划分为合法与否并无实际意义，因为法律或国家保护的财产当然是合法财产。[２８]另有学者指出，在结构上从不同的质和范围上进行列举式保护，而不是规定一个保障私有财产权的概括性很强的宪法条款是一个缺憾。由于是列举式，其范围存在深厚的授权色彩，即授予一项即享有一项。这从法理上说，未经授权的财产权利，个人不得享有，也自然成为公共财产权的范围。[２９]

3、 保障对象的限定性，其中主要是对第13条“所有权”的质疑和缺乏对公民和其他组织的生产资料的保障。有的学者认为，1982年宪法只保护财产的所有权，这与市场经济的要求不相适应。因为在市场经济体制下，除了所有权需要保护外，其他物权（如国有资源的经营权、宅基地使用权、林权、草原使用权、房屋典权、抵押权、留置权、占有权等）、债权以及被称为无体财产权的知识产权（著作权、发明专利权）也应属于保护之列。因此，与其用“财产所有权”还不如用“财产权”更能够包含应当保护的范围。从其他国家看，也大多使用“财产权”一词，即使不用“财产权”，也用“私有财产权”一词。[３０]有学者认为，现行宪法并没有明确规定公民能否应有生产资料，宪法第13条去掉了“生活资料”的限定，但从列举的内容来看，主要仍偏重于对公民生活资料的保障，而轻视了对公民或其他财产权主体的生产资料的保障。[３１]

4、 保障制度的倾斜性。有学者认为，现行宪法第12条规定社会主义公共财产神圣不可侵犯，这相对于第13条对公民个人财产的保障来说，宪法对公共财产的评价更为积极，就保障的程度而言，两种保障制度之间存在明显的倾斜状态。[３２]另有学者指出，市场经济要求各种不同经济利益主体处于同一起跑线上，平等的展开竞争。而这一切正是以其财产权的神圣不可侵犯性为前提的。因此，必须把公私财产平等地置于国家的根本大法的保护之下，即宪法在宣布公有财产不可侵犯的同时，也应确认公民合法财产的不可侵犯性。[３３]

5、 规范体系的不完整性，宪法中缺乏私有财产的损害补偿条款。学者通过比较研究认为，现代西方各国财产权宪法保障规范大多由不可侵犯条款（或保障条款）、制约条款（或限制条款）和损害补偿条款（或征用补偿条款）三层结构构成。而我国宪法的财产权保障规范仅仅由保障条款和制约条款组成，缺失损害补偿条款，这种情况必然导致宪法规范与宪法实践的冲突和矛盾，最终使宪法规范本身走向一种二律背反的境况，即：如果在实践中对财产权的损害或制约不予补偿，已有保障条款则会受到挑战；反之，如果在实践中对财产权的损害或制约加以补偿，则又在宪法上缺乏明确而又直接的规范依据。[３４]

针对这些问题，学者们认为，现行宪法有关私有财产的规定已经到了非改不可的地步，相应与以上问题，学者们提出了以下的修宪建议：

1、 将私有财产视为公民的一项基本权利，写入宪法第二章公民的基本权利和义务部分。但在与宪法第12条如何协调上，学者们又存在如下两种意见：一是赞同保留宪法第12条关于公共财产的规定，认为宪法第二章里仅规定的是公民的私有财产权，另一种认为应废除宪法第12条的规定，在宪法第二章里规定统一的财产权条文，财产权的主体既包括以私人资格出现的个人与私人团体，也包括诸如作为民事法律关系当事人一方的国家或公共团体。[３５]

2、 取消宪法第13条中的“合法财产的所有权”以及列举式的提法，以财产权或者私有财产权为中心构建统一的概括的不可侵犯条款，如财产权不可侵犯；国家切实保障财产权不受侵犯；财产权受宪法的保障。[３６]

3、 针对宪法保障的倾斜性，有学者认为，如果保留宪法第12条的规定，建议取消“神圣”的提法，认为“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的规定是传统的社会主义宪法对传统的资本主义宪法的一种对抗，“神圣不可侵犯”的表述其实是近代西方自然法思想的一种话语，本来就不适合于社会主义宪法的价值取向，在进入现代以后，就连西方各国资本主义国家的宪法也均不沿用这种表述用语。[３７]另有一些学者提出了所谓“双神圣”的观点，即在规定公共财产神圣不可侵犯的同时，规定私有财产也神圣不可侵犯，使私有财产与公共财产得到同等的保护和尊重。[３８]

4、 增加损害补偿条款，如规定国家可在正当补偿的条件下征用或征用私有财产，其征用或征用的程序以及补偿的方式和额度均由法律加以规定；国家可依照法律的规定，在正当补偿的条件下征用或征用私有财产；对私有财产的征用或者征用，必须给与相应的补偿。[３９]

四、笔者对于现行宪法保护私有财产规定的意见

针对学者们提出的问题和建议，笔者认为，现行宪法的确在私有财产的保护上还很不完善，按照十六大的精神，有修改的必要。但是，修改哪些内容，如何修改，笔者欲提出自己的意见，与同仁们商榷。

1、 至于一些学者提出的将私有财产保护放在公民基本权利部分规定比放在总纲中好的意见，笔者认为是站不住脚的。首先，我国自1949年《共同纲领》、1954年宪法以来，保护公民私有财产的条款就规定在第一章总纲里面，这样规定的原因很清楚，显然是将公民的私有财产权视为国家整体经济制度的一部分，这种看法，我们说，源自于马克思主义有关经济制度的观点，即财产权不过是所有制在法律上的具体表现，因此与所有制紧密相连，共同构成了国家经济制度的重要组成部分。另一方面，由社会主义公有制所决定的公共财产，是社会主义宪法保护的重点，而公共财产保护的重心又在于防范公民将其私有，同时，社会主义社会中，公民私有财产的大部分都是在公有制经济中获得，即将公共财产中的公有制经济产品按劳分配，[４０]所以，公共财产实际上构成了私有财产的界限，保护公共财产与保护私有财产在逻辑上是不可分割的，因此，将两者都放在一起作为经济制度的核心来保护，是符合社会主义国家的一贯逻辑的。从其他国家的情况来看，将私有财产保护放在经济制度中来规定，是社会主义国家的普遍做法，如朝鲜宪法第22条、保加利亚宪法第21条、捷克斯洛伐克宪法第10条、德意志民主共和国宪法第11条、匈牙利宪法第11条、波兰宪法第17条、罗马尼亚宪法第36条、苏联1936年宪法第10条、1977年宪法第13条等。其次，视私有财产为公民的一项基本权利，是资本主义国家的普遍做法，与资本主义国家对私有财产的认识有关，而与是否实行计划经济或市场经济并无关联。计划经济和市场经济的区别在于对资源的配置手段不同，计划经济是依靠国家、政府，而市场经济则是依靠市场自治，而这种配置针对的是财产的流通，对财产的归属并不过问。财产的归属只能由所有制来决定。再次，没有任何证据表明放在总纲部分就比放在公民基本权利部分不利于私有财产的保护。宪法保障并不意味着都实行权利保障的方法，权利保障只是宪法保障的手段之一。西方宪法理论中，除了权利保障的理论以外，还有制度保障的理论。当然，制度保障理论诞生于西方，有其独特的理论背景，但是，抛开那些历史的、传统的因素，单就其保障机制，笔者认为，与我国宪法中保护私有财产的目标是契合的，可以拿来解释社会主义宪法中私有财产保护的特色。[４１]制度保障说的内涵在于：（1）制度保障的对象是特定的客观的制度，制度本身具有演进性的特点，不像权利，是由于法律的承认而得以确立的，但是，社会主义国家的制度具有特殊性，由于社会主义是一种前所未有的全新的社会制度，而且其建立并非依靠资本主义的自然发展，而是通过无产阶级的暴力革命而来，所以，其制度带有建构性的特点。（2）制度保障并非保障这些制度的现状，而是保障这些制度的本质内容，换言之，国家可根据立法对这些制度的周边部分进行界定和变更，但不可侵害其核心部分。（3）制度保障并不排斥权利保障，两者并不构成非此即彼的关系，制度保障的结果，可形成对某些自由权利的连接性的、补充性的保障。[４２]因此，制度保障说与权利保障说的区别在于：（1）权利保障说来源于洛克等人的自然权利理论，该理论从保护人权的角度强调法律对私有财产的绝对的、无限的保障，而制度保障说则区分私有财产的不同性质，对于该核心部分，即使国家通过立法也不能加以消灭或者侵犯。但是对于该财产权制度的非核心部分或非本质部分则容许国家通过立法加以改变。实际上乃是一种提倡保障与制约相结合的“复合理论”。[４３]（2）制度保障主要是针对立法者而言的，即立法者在制定私有财产的内容及其保障之限度时，必须注意私有财产存在的本意，即核心部分，而权利保障不只针对立法者，而是针对全体的国家权力，包括行政权力和司法权力在内，它的主要目的是使人民产生一个积极的（可主张、请求的）权利，来抗拒公权力对其所为之侵害。[４４]（3）制度保障强调保障权利的连带性，即不单单保障权利本身，更要注重权利背后更广阔的社会背景和其他社会制度。权利保障则由于权利本身所具有的个人主义、先验主义、本质主义、对抗主义的特点，[４５]其更强调单个人的对抗性，实际上就抽离了单个人与所处的社会背景的联系。（4）制度保障说多为大陆法系国家所采，如德国、日本，而权利保障说则在英美国家源远流长。由此可见，制度保障理论对于解释我国宪法对保护私有财产条款的安排有很大的切合性：（1）私有财产权，虽以一个权利的形式来概括，但实质上却是一个以财产利益或财产价值为核心的错综复杂的权利束，因此，具有制度的复杂性和系统性的特点。我国传统民法上将财产权主要理解为单一的物的所有权，并认为，他物权均系所有权权能分离的结果，对于其他不涉及物和所有权的财产权利，或者纳入依附地位，或者无法调整，因而就出现了民法上长期对某些独立于所有权的权利形态，如股权、租赁权、信托、法人财产权的解释的混乱，应该说，这是忽视了财产权实际上表现为一系列独立的、完整的和平行的具体财产权利的结果。[４６]（2）社会主义国家保护私有财产从来不是绝对的、无限的，而是有制约的，并且这种制约性是一种内在的、先天的制约。这种制约来源于社会主义公有制，我们前面讲过，生产资料的公有是与生产资料的私有相对立的，我国现阶段虽然处于发展社会主义生产力的考虑，承认非公有制经济中私人对生产资料的所有，但绝不是无限地任其发展，从宪法第11条第2款的规定——国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理——就可见端倪。否则就会改变社会主义制度的性质。公有制占主体地位本身就构成了对生产资料私有制的制约，同时公共财产构成了是私人可拥有的财产的界限。（2）在我国，对私有财产可以进行制约的只能是全国人大及其常委会制定的法律，《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律：……（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；……。可见，制约权首先掌握在立法者手中，行政权和司法权则只是在法律规定的范围内活动。因此，在强调本来的制约的社会主义国家，对私有财产保护构成最大威胁的就在于立法者，这与制度保障说主要针对立法者的特点不谋而合。（3）立法者要进行制约，所面临的最关键的问题在于其保障的私有财产制度的核心部分的具体内容是什么？也就是制约的界限。对此，不同的国家的学者有不同的认识，比如德国学者认为该国宪法保障私有财产的核心在于财产的私使用性，即财产是为私人所使用，拥有及收益之用。[４７]日本学者中有两种见解：第一种为生产资料私有制度保障说，认为日本宪法所要保障的私有财产制度的核心部分为生产资料的私有制；另一种见解则认为，生产资料的私有制并不是私有财产权制度的本质要素，所以制度保障的宗旨并不在于保障资本主义私有制，而在于保障人们在营构具有人的价值的生活上所必需的物质手段。[４８]笔者认为，我国宪法保护私有财产的核心在于保护公民对生活资料的充分享有。社会主义国家之所以在经济制度上建立生产资料公有制，就是为了防止生产资料私有制所带来的对劳动者本来应得的生活资料的剥削，重视的是公民享有生活资料的质；同时我国现阶段之所以要承认非公有制经济的合法地位，也是为了解决生产力水平与人民生活需要之间的矛盾，从而更好地促进公民在生活资料上的丰富，重视的是公民享有生活资料的量。这两者之间虽然存在龃龉，但在保护公民生活资料的核心下被统一起来。因此，在核心不变的前提下，非核心部分，即对非公有制经济是开放一点，还是限制一点，立法者完全可以根据社会发展的实际情况作出判断。所以，建国50多年来，虽然宪法中对有关私有财产保护的规定多有变动，但是核心的一条，保护公民生活资料的所有权，却是贯穿始终，就是这个道理。（4）我国对私有财产的制度保障还体现在并不局限于第13条一条，其中第6条、第7条、第8条、第11条、第15条、第18条规定了私有财产赖以存在的所有制形式、分配制度和经济体制，第8条、第9条、第10条、第16条、第17条规定了除了私有财产的所有权之外的其他具有财产价值的权利，比如承包经营权、自然资源使用权、土地使用权、国有企业和集体经济组织的自主经营权。第9条、第10条、第12条、第15条规定了私有财产外延和行使的界限，即自然资源和土地不可能成为私人所有的财产，私人行使其财产权时不得侵犯公共财产，不得扰乱社会经济秩序，第14条规定了国家保护私有财产的最终目的，即在发展生产的基础上，逐步改善人民的物质生活和文化生活。从中，立宪者欲从多方面对私有财产加以保障的意图清晰可见。（4）将保护私有财产的规定放在总纲部分，并不意味着不承认其作为一项公民的基本权利，诚如学者所说，制度保障说同样也可以用以阐释某种特定的基本权利，与财产权权利保障说并不构成非此即彼的对立关系。制度保障说的关键在于对自由权利的连接性、补充性，在我国宪法中表现为与私有生产资料相连接的公有生产资料，与私有财产相连接的公有财产，作为私有生活资料补充的私有生产资料。这些条款在法律上和事实上的不可分割的联系导致了把它们作为一项整体的制度来保护会更有利。实际上，放在总纲还是放在公民基本权利部分之间并不存在孰优孰劣的问题，存在的只是孰与本国国情、与宪法背后的社会制度相适应的问题，不了解社会主义制度的本质，只是盲目照搬西方国家的模式，无疑是南辕北辙。

2、 现行宪法对于私有财产的表述，采用了“合法财产的所有权”、“私有财产的继承权”的提法，具有明显的不合理性，表现在：（1）这两款中虽然都出现了财产二字，但其内涵却是不一样的。第13条第1款中将合法财产与所有权连接，显然是延续了大陆法系的做法，将财产权理解为物的所有权，也就是将财产的范围局限于物。但这在理论上必然导致不合逻辑：因为如果将这里的物仅仅理解为具有物质实体形态的有体物，对于现代社会中大量出现股票、债券、抵押、租赁、知识产品等财富形式就会被排除在财产之外，但如果认为物也包括无体物，[４９]将前者纳入无体物的范畴，而若无体物是一种在有体物上设定的他物权，那么，基于这种无体物形成的物权便会产生这样一种结果：一种物权成为另一种物权的客体，从而陷入了物权的物权的怪圈。因此，要跳出这种理论的困境，就必须将所有权局限于有体物，而将无体物，本质上是一种权利——他物权、债权、知识产权，与物区分开来，它应与所有权是一个层面上的东西。所以，如果使用合法财产所有权的概念，显然这里的财产就只能是指有体物，这在宪法第13条第1款的列举中得到了证实：合法的收入、储蓄、房屋都是有体物的范畴，并且从1986年制定的《民法通则》中看得更清楚，《民法通则》第五章民事权利中，第一节为财产所有权和与财产所有权有关的财产权，第二节为债权，第三节为知识产权，显然，财产所有权和与财产所有权有关的财产权共同构成了物权，以此与后面的债券和知识产权相对，而从第一节的内容来看，其中财产的所有权就是指自物权，与财产所有权有关的财产权就是指继承权和他物权。但是，第13条第2款中的私有财产，显然并非局限于有体物，根据1985年制定的《继承法》第3条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。可见，可继承的私有财产并非局限于有体物，还包括财产权利。法律中同一用语的内涵和外延应该尽量保持一致，尤其是在同一个条文中。（2）如果合法财产的所有权仅指自物权，那么其他的财产性权利，如他物权、知识产权、债权、股权等如何保障呢？大陆法系国家之所以强调所有权，强调对实物的绝对占有，这与其历史传统不无关系。古罗马社会尽管贸易比较发达，但国家经济仍然以农牧业为主，土地是社会的主要财富，加之斯多葛学派自然法思想的影响，导致罗马法所有权制度主要以土地为客体，以规范土地经营方式为主要内容，而土地的物理特征又决定了所有权的静止性和排他性，这一传统为近代民法理论和前苏联的民法理论所继承，一些学者将之称为“所有权拜物教”。但是这一理论在现代社会已充分暴露了其致命缺陷，这就是它对资源优化配置和充分利用的制约性。这一制约性一方面表现在，资源无法突破所有者对它的原始支配、处分权的必然归属，导致即使其他权能分离也难以实现经营权的充分行使和资源的充分流动，资源的使用效率也就难以逾越所有者自身素质的藩篱；另一方面，它对资源的价值形态与实物形态分离后权利的确定与行使也表现得无能为力。由此可以看出，现有所有权理论所造成的一种悖论：从财富控制的自然状态到法对人与财富关系的确认，本属社会的进步，但这一过程却减损了物质资源的社会功利；对所有权的法律确认和保护本质是维护所有者利益，其结果却降低了利益实现的程度。[５０]相反，英美法系虽然也有抽象物与具体物的区分，但在具体物与抽象物的保障上，并无主次之分，抽象物被视为基本的财产权利，并不依附于所有权。甚至在某种程度上，英美法给与抽象物以更多的关注，由于抽象物不受有体物和所有权的束缚，因而可以进行人为创造和设计，这就是英美法系避免了大陆法系在强调物的归属的同时筑起阻碍财产相互利用的藩篱，这一点对于以资源有效配置和充分利用为中心的现代市场经济尤具重要意义。[５１]由此，学者们主张，借鉴英美法系中用财产而不用物、用广泛的财产权而不用狭隘的所有权的做法，重新构筑我国宪法上对私有财产保护的规定，这同时也为部门法的发展提供了契机。[５２]因此，宪法上的财产权的外延势必要大，它是指属于个人之一切有财产价值之权利，并不以民法上的动产和不动产为限，举凡物权、股权、债权、租赁权、著作权、专利权、商标权、版权、典权、抵押权、留置权、林权、采矿权、狩猎权、捕捞权以及营业自由和在整体上足以构成企业的经济价值者均属之。[５３]（3）关于学者们提出对合法财产中合法二字的质疑，笔者表示赞同的。因为自然意义上的财产是不存在的，财产本质上是一个法律概念，只有以财产权界定了物质利益以后，法律意义上的财产才得以产生。至于宪法第13条倾向于保护生产资料的意见，笔者认为，这种现象在1988年、1999年修宪前是存在的，但在其后，第13条中合法财产的外延已经随着其他条文的修改发生了嬗变，如果再将其修改成公民的财产权或者私有财产权后，该问题更不会出现。（4）继承，只是公民取得财产的一种方式。宪法上财产权保障之主要目的就是一种存续保障，而非价值保障。[５４]因此，对于继承权的保障，完全可以纳入个人的财产权保障的范畴中去，不必对其单独加以规定。

3、 一些学者认为，现行宪法在保障公私财产上具有倾斜性，其中一条重要的理由就是：宪法第12条第1款规定的社会主义公共财产神圣不可侵犯，而相应地在第13条保护私有财产中并没有用如此绝对化的字眼，因此，他们主张，为了显示宪法的平等保护原则，应该将第12条中神圣二字去除，或者在第13条同时规定，私有财产也神圣不可侵犯。对于这种做法，笔者并不赞同。现代资本主义国家对私有财产的神圣性的祛除，这是事实，也是资本主义国家面对其自身矛盾所不得不作出的改革。这种祛除体现在宪法条文中就是出现了对私有财产的制约条款，或者规定财产权伴随义务，或者规定财产权的行使和内容必须有利于公共福利，或者对财产的内容实行法律保留。[５５]但是，并不能以资本主义国家祛除私有财产的神圣性，就主张社会主义国家也应祛除公共财产的神圣性。[５６]第一，两者神圣性的起源不同。资本主义国家之所以最初在宪法里面规定私有财产的神圣性，是受近代自然权利思想的影响。财产权既然是人与生俱来的权利，那么无论对国家还是对其他人，都是不能侵犯的。因此，其神圣性体现在是在与国家权力、其他人的权利的对抗中占优势地位，因此，这种优势地位可以随国家权力、公共利益的消长而得到限制。[５７]社会主义国家规定公共财产的神圣性，来源于社会主义公有制的基础地位和公有制经济的主体地位，它是为了否定资本主义私有制的神圣性，消灭由资本主义私有制所带来的人剥削人的现象而建立起来的，它本身就是国家利益、人民利益、公共利益、社会利益的体现。因此，公共财产的神圣性是社会主义制度的本质要求使然，这是社会主义国家与资本主义国家在财产法律制度上的根本区别，这种根本区别不能含糊，更不能抹杀，否则，就谈不上社会主义制度了。[５８]第二，公共财产的神圣性主要是针对私有制的神圣性，是社会主义根本制度的神圣性，是坚持四项基本原则的要求。我们前面讲过，生产资料公有制的目的是防止公民应得的生活资料被剥削，是为了更好地保障公民生活资料的享有，虽然在社会主义初级阶段可以允许代表生产资料私有制的非公有制经济的存在和发展，而且时间很长，但是有条件的：保留、发展非公有制经济是一个自觉的适应生产力发展要求的过程，非公有制经济在解放和发展生产力中的具体作用，是由法律予以具体规定，在国家和广大人民的意志监督下进行的，而不是其主体的自发发展；非公有制经济的发展有个根本界限，不能逾越，非公有制经济的发展以不产生两极分化、不产生新的资产阶级为限。[５９]因此，公共财产的神圣性就是宪法第11条第2款规定国家对个体经济、私营经济实行引导、监督和管理的内在依据。第三，讲公共财产的神圣性并不意味着可以任意侵犯私有财产。有些学者将公共财产的神圣性与国家对私有财产的征用相联系，担心讲公共财产的神圣性就会随意使私有财产国有化、公有化。我们认为，这种担心是没有必要的，国家对私有财产的征用起源于罗马时代，其近代的意义由格劳修斯所阐明。他指出，征用的许可，是因为领主对其臣民有最高统治权。因此，国家对私有财产征用的权力是一个国家主权范围内的事，并不因为实行公有制与私有制而有所区别，关键在于，这种征用是否给与人民以补偿，以及补偿的额度是否可以消弭人民的损失，而这可以通过在宪法中规定损害补偿条款得到解决，并不与公共财产的神圣性冲突。综上所述，公共财产的神圣是一种制度性的神圣，它与近代资本主义国家私有财产的权利性的神圣不同，权利性的神圣可以通过内在和外在的限制得以祛除，制度性的神圣正体现了制度保障的核心，随意祛除只能带来制度的瓦解。

4、 现行宪法没有规定损害补偿条款是其条文结构上的一大缺陷。诚如有些学者所说，现代财产权宪法保障规范体系中的三层结构：不可侵犯条款、制约条款、补偿条款逐层展开、环环相扣、相辅相成，形成了一个深具内在张力，然而又是相对严密、相对自足的复合结构。这三层结构的形成，是长期以来私有财产宪法保障的历史积淀，反映了人类对私有财产认识和保护的深化，缺少了其中任何一部分，这个逻辑链条就会被打断，从而不完整。现行宪法第13条虽然在表述上不够完善，但已符合不可侵犯条款的特征，第11条第2款第2句、第12条、第14条第2、3款、第15条第3款、第51条、第53条承担了制约条款的作用，[６０]第10条第3款形式上比较像损害补偿条款，但其实是针对国家对集体所有土地的征用的，并且也没有出现补偿的字眼。[６１]因此，在第13条中添加损害补偿条款很有必要。同时，事实上我国已经出台了一套行政补偿制度，如《土地管理法》、《森林法》、《渔业法》、《归侨侨眷权益保护法》、《戒严法》、《煤炭法》、《草原法》、《国防法》、《电力法》等一系列法律都作了有关补偿的规定，[６２]因此，如果在宪法条文不对此作出明确的规定的话，势必将致行政补偿这一制度于违宪的地步。所以，对于修宪时增加这一条款学界已基本达成共识，问题在于如何设计这一条款的含义，具体表现在以下几个方面：（1）是否所有对私有财产的损害都要给与补偿？首先，应与补偿的损害应是合法的征用行为，违法的征用行为产生的是赔偿的责任。其次，财产权的合法限制行为不予补偿，补偿仅限于合法的征用行为。[６３]那么，究竟如何界分征用行为和财产权限制行为呢？因为制约行为难免会导致被制约人财产权的一定损害，而征用行为更是以被征用人的财产权的丧失或减少为前提，所以，这也构成了损害补偿条款与制约条款之间的界限。[６４]对此，德国学者总结出了多个区分标准：个别处分理论、特别牺牲理论、应保障性理论、可期待（忍受）性理论、私使用性理论，其中又以特别牺牲理论为学界和实务界的通说。[６５]依该理论，所谓征用者，系指国家对于特定或可得特定之人的财产权，所为之个别侵害；反之，对于法律适用范围内之人或物，所为一般性、一体适用性之限制或干预者，则属财产权之限制。[６６]财产权的一般制约之所以不须补偿，乃在于这种制约要求出于财产权的自身性质使然，要么是国家基于公共福利所加诸于个人的社会义务，所以，个人承受这种制约本身就是履行义务，同时这种制约在法律中明定，对任何人都适用，故无特定之被害人，自无特别予以补偿其损失之必要。然而征用行为，首先不是一般性的对财产权的制约，而是一种实际的损害；其次，这种损害虽然带有公共利益的正当性，但却不为个人所能提前预期，带有紧急性；再次，这种损害并非人人都承担，而只是少数人为了公共利益所要承受的特别牺牲。所以，对于国家主权对特别人之合法但不平等的损害，自然要给与特别人以补偿，否则就会违背财产权不可侵犯与平等保护的法理。第三，对于违宪和违法的财产限制行为，当事人应请求除去侵害，也不产生补偿责任。[６７]由于补偿往往涉及国库资金的运用，所以，立宪者需要对应予补偿的行为作出限定，否则将给国库带来不必要的负担。（2）征用的目的是什么？征用既然是合法的侵害，就必须体现合法的理由。其合法性在哪里？各国宪法损害补偿条款中对此有不同的规定，总结一下，有三种形式：第一，为了公共使用而征用。如美国宪法第5条修正案规定，没有正当补偿，任何人的私有财产均不得被征用为公共使用。日本宪法第29条第3款规定，私有财产，在正当补偿之下可收归公共使用。第二，为了公共福利而征用。如德国基本法第14条第3款规定，公益征用，惟有为公共福利故，方可准许之。第三，为了公共利益而征用。如意大利宪法第42条第3款规定，为了公共利益，私有财产在法定情况下得有偿征用之。我国现行宪法虽然没有规定对私有财产的征用制度，但第10条第3款规定了国家可为了公共利益的需要，对集体所有土地实行征用。同时，依1954年宪法第12条来看，也规定国家为了公共利益的需要，可对城乡土地和其他生产资料实行征用。[６８]由此可推论出我国仍以公共利益作为征用的目的。究竟公共使用、公共福利、公共利益之间有何区别和联系？应该说，公共使用是古典征用理论的特色，即要求必须有一个公共事业（或者公用事业）的存在，且该事业有需要被征用之标的物时，方可认为有充足的征用理由。该理论的基础在于既然征用将损害财产的私使用性原则，那么要获得合法的依据，就必然是与私使用性原则相对的公使用性原则。古典征用理论主要是为了满足民生设施建设所需要之土地，故其范围较为狭窄。随着社会经济的发展，国家为了达成福利国家之理念，积极为国民提供福利，并强调社会正义，因此，征用的目的也不再局限于公共使用，以及于国家经济建设所需甚至有益于私人之目标。如政府为了满足住宅需要，征用必要之土地。德国学者将之称为公用征用向公益征用的转变。美国联邦最高法院也于1954年的Berman v. Parker案、1984年的Hawaii Housing Authority v. Midkiff案和1984年的Ruckelhaus v. Monsanto Co.案中将宪法第5修正案的公用扩张至公益。相反，公共福利与公共利益均作为不确定之法律概念，两者间的区分较公共使用与公共利益为难。台湾学者陈新民认为，德国基本法第14条中同时出现了公共福利和公共利益的话语，应认为两者之间存在差异。由于征用将产生一种对人民财产严重侵犯的后果，因此，其目的——公共福利——应有别于一般的公共利益，而毋宁为更重大的公共利益。同时，制约条款常常也规定“为了公共利益对公民的私有财产进行限制”，并不许请求补偿，那么，该两种公共利益间是否一致？显然，征用补偿中的公共利益也要重于制约条款中的公共利益，这从其需要国家给与补偿性上就可看出。因此，征用的目的应视为一种特别选择的公共利益，一种紧急的公共利益，一种重大的公共利益，宪法里面的规定仅是一种概括使用，其具体标准应由立法者以分散各个法律的方式为之。[６９]（3）补偿的标准在哪里？纵观各国宪法，补偿标准不过以下三种形式：第一，完全补偿。完全补偿说认为，对称为征用对象的财产的客观价值，应按其全额予以补偿。除此之外，完全补偿还附带一种从宽补偿，即对伴随征用所发生的一切附带性的间接损失，如搬迁费用、营业上的经济损失等也要予以补偿。但是，属于个人主观因素的价值，如情感价值以及个人嗜好等有关的偏爱价值等的主观价值，则不在补偿的范围之内。完全补偿主要以被征用财产的市场价值为标准，并为纳粹之前的德国所用，日本现行的《土地征用法》第77条和第88条也规定了完全补偿的原则。第二，适当补偿（相应补偿、合理补偿）。与完全补偿说的立场不同，适当补偿说认为，征用补偿之额度，由立法者权衡公益、征用的目的及其强度、当事人财产的财产状况后，并参照社会的一般观念后作出。适当补偿为德国魏玛宪法所首创，但其在德国的真正使用却是从纳粹上台开始，之所以要采取适当补偿的理论，原因在于魏玛宪法所建立的私益本位向公益本位的转变，导致了补偿时不再以被征用人的立场为出发点，而是以所有因征用而获益的大众来考虑，征用既然是为了公共利益的需要，那么也就意味着被征用人必须承担适度的牺牲，因此，如果仍奉行自由资本主义时期的完全补偿的理论，公益至上将无以体现。适当补偿主要是补偿被征用物的收益价值，而非较高的、含有期待及投机性质的市场价值。当然，适当补偿理论的出台也有为国家的国库利益的考虑，所以，现代国家的宪法多采用之。第三，公平补偿（公正补偿、正当补偿）。[７０]适当补偿出于社会本位的价值考量，对完全补偿进行了否定，但是，绝对的适当补偿往往造成有违社会公正的结果。因此，1949年德国基本法第14条第3款将征用补偿的标准改为：以公平地衡量公共及参与人之利益后，决定之。公平补偿说实际上是对完全补偿说和适当补偿说的调和，即并非绝对地执行完全补偿，或者绝对地执行适当补偿，而系宪法授权立法者，可以斟酌、审视立法时之各种不同的、所欲规范事件及时间因素之特性来决定是否应给与被征用人全额或者低于全额的补偿。但是，究竟如何达至公平，学界颇多争议。从现在的理论发展来看，强调保护人权、强调实质正义的理念有使公平补偿倾向于完全补偿的趋势。如德国联邦普通法院以使被征用人能够有能力回复到征用前的财产状态为公平之标准，联邦建筑法中采用实体补偿和后果补偿之双重补偿体系，故虽然德国基本法中规定征用补偿必须经过公益及私益之公正衡量程序，但在实践中已名存实亡。综上所述，笔者认为，征用补偿的标准，采公正补偿或者公平补偿、正当补偿为宜，因为征用行为既是对平等原则的侵犯，而使被征用人遭受特别牺牲，所以，解铃还需系铃人，如果要治愈这种行为，也必须恢复平等原则，使得被征用人藉着征用补偿的获得，不会产生其对其他未被征用之财产权人比较起来有不公平的感觉。故征用补偿的目标就是造成一个公平的秩序，而究竟采何种手段视目标而定。[７１]

五、修宪建议

关于宪法中私有财产保护的规定，党的十六大提出可改，由上面的论述可知应改，但是，改成什么？笔者提出以下修宪建议：

1、 宪法第12条规定不改，照旧。关于其中究竟是公共财产还是公共财产权，笔者认为，公共财产一词虽然不规范，但相对于更为生僻、更为少见的公共财产权，则有一定的优势。何况一些学者认为，财产的法律含义本身就是指财产权，[７２]英美普通法也不对财产和财产权作出严格区分。[７３]因此，为了防止突然出现公共财产权造成宪法上财产权概念的混乱，所以仍以规定公共财产为好。

2、 私有财产保护的规定仍放在宪法第一章总纲中，体现制度保障的特色。具体方法是对宪法第13条进行修改。

3、 将原宪法第13条第1款改为不可侵犯条款。关于用财产还是用财产权，考虑到制度保障中仍是对权利保障一种连接性的、补充性的保障，同时我国已有多部法律、法规中使用了财产权的用语，如不在宪法中予以固定，将导致解释具体法律的困难。[７４]所以有必要突出财产权的权利性。具体表述为：国家保护公民的财产权。

4、 将原宪法第13条第2款改为损害补偿条款。（1）制约条款的作用已由宪法中其他条款承担，故为了防止改动太大，不必在此再作规定。（2）关于用“征用”还是用“征收”，宪法学者在此颇为混乱。我国台湾学者所写的著作中用征收，学者林来梵的文章中用征用，另外，翻译自外国宪法的条文中也不一致，有的译为征收，有的译为征用。从《辞海》中征用与征收的原意来看，两者之间还是有区别的：征用是指国家依法将土地或其他生产资料收作公用的措施。征收是指①国家按税法将赋税等收取解入国库；②国家依法将土地或其他生产资料收归国有的措施。[７５]我国大部分行政法学者的观点，是将这种区别明确化：行政征收是指行政主体根据国家和社会公共利益的需要，依据法律、法规的规定，以强制方式无偿取得行政相对人财产所有权的一种具体行政行为。它主要包括行政征税和行政收费两部分。[７６]行政征用则是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性地取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给与合理经济补偿的一种具体行政行为。[７７]由此可见，行政征收的一个重要特点是无偿性，这也与国有化的特征相切合，在我国其毋宁是一种财产权上附加的社会义务。而符合宪法上损害补偿条款之含义的只能是行政征用。同时，自1954年宪法至1975年、1978年宪法也采用征用的提法，因此，用征用较为妥当。（3）与宪法第10条第3款的规定互为照应，该款只规定对土地的征用，虽然从所有权意义上显系针对集体所有的土地而言，但是我国法律亦承认私人对土地的使用权、承包经营权等其他财产性权利，如征用土地的集体所有权，必将侵害到其上可能存在的公民的财产权，因此本款亦会与第13条中的征用补偿条款产生交叉。惟于第10条第3款中并未明确规定补偿，如根据现行的宪法理论，补偿条款与征用条款乃系结合条款，即补偿构成征用的合法性条件之一，由此观之，则宪法第10条第3款明显有实际上架空宪法保护公民私有财产条款的嫌疑，从这个角度来看，第13条的征用补偿并不会导致与第10条第3款重复规定的顾虑，而实际上乃起到对其进行补充、并可在日后的宪法解释中弥补其漏洞的作用。同时在征用的程序设定上亦可参照第10条第3款中优秀的立法例，对其实行法律保留，即只能依照法律的规定进行。[７８]具体表述为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的财产实行征用，并给与正当补偿。”

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[１] 王锴（1978－），男，陕西汉中人，中国人民大学2001级宪法与行政法硕士研究生。

[２] 孙国华、朱景文主编《法理学》第73页，中国人民大学出版社1999年版。

[３] 1954年宪法制定时，中央预计社会主义改造可能要持续15年以上，因此才有了宪法中对资本家财产权的保护的规定，但是由于一些人为的因素，导致了社会主义改造于1956年提前完成，这也就致使1954年宪法的部分条款过早地成为具文。

[４] 这方面的突出表现是对1978年宪法在1979年和1980年相继进行的两次部分修改，在如此短的时间内作如此频繁的修改，这个事实使中央决心对1978年宪法进行全面修改。见殷啸虎著《新中国宪政之路（1949－1999）》第156页，上海交通大学出版社2000年版。

[５] 1982年宪法第12条同样规定，社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家和集体的财产。

[６] 对于经济制度与经济基础之间的关系问题，学界有不同的观点：一种观点认为经济制度就是社会上层建筑所赖以建立的经济基础，见赵树民著《比较宪法学新论》第211页，中国社会科学出版社2000年版。另一种观点认为，宪法上的经济制度是一种法律化的经济制度，应属于上层建筑的范畴，是对社会经济结构或经济基础这种客观的经济制度（政治经济学或经济学的研究对象）的确认、调整和维护，见俞子清主编《宪法学》第180页，中国政法大学出版社1999年版。学者多支持后一种观点，笔者亦赞同之，两者虽有不同，但不可否认的，宪法上的经济制度是上层建筑里对经济基础的最直接的反映。

[７] 有些学者将之称为物权关系，见王叔文主编《市场经济与宪政建设》第56－57页，中国社会科学出版社2001年版；张庆福主编《宪法学基本理论》（下）第493页，社会科学文献出版社1999年版。笔者认为，这是不恰当的，作为财产权关系中介的财产显然比物权关系中的物的范围大得多，现代生产方式不仅仅是物的生产，还包括知识产权、权利等无体物。这一点后面还将详细论述。

[８] 1954年、1975年、1978年宪法里虽然用了生产资料的所有权、生活资料的所有权的术语来代替私有财产，但这更多是一种政治层面的考量，并不能抹煞生产资料、生活资料与财产在性质上的等同性。

[９] 赵世义著《资源配置与权利保障》第133页，陕西人民出版社1998年版。

[１０] 当然，本世纪20年代末、30年代初，由于受一战结束后全球性的经济危机的影响，使得西方一些主要资本主义国家，开始寻求通过建立国有化企业、增加国家投资和贷款，运用税收、征用等手段来引导和干预私人经济活动，以克服资本主义生产经营活动中的无政府状态。特别是二战后，私营企业国有化的趋势在一些国家迅猛发展。如英国在50年代工党执政时期，曾有40％左右的私营工业企业被国有化。但是本世纪80年代以后，由于资本主义经济进入了一个比较稳定的发展时期，经济危机已不再像过去那样来势猛、周期长，而转现平缓的、短期的、局部的特点，同时考虑到国有企业在管理上弊端多、效益差的弱点，这些国家又开始有步骤、有计划地将部分国有企业转卖给私人，形成一种国有企业私有化或者私营化的势头。由此可见，我们必须正确认识资本主义国家的国有化，这种国有化并没有从根本上改变资本主义所有制的结构，这不仅是因为国有化的目的本身就是为了使一些私有企业从经济困境中摆脱出来，从而通过国家高价购买的方法为其减负，等经济好转以后，又重新回购给私人，因此带有私有财产的“避风港”的性质，同时，从所有权结构上看，主要是通过国家入股、投股、参股等方式，将企业变成公私合营或者国家参与经营，有时甚至完全交给私人经营。因此，西方学者评论道：这些企业基本上保持着私的特点，但却履行着公的职能，因此没有必要强调将企业国有化或者是去创造更为纯粹的公有企业。参见王克衷著《我国大陆与台湾财产权制度比较》第88－89页，福建人民出版社1991年版。另外，资本国有化最极端的例子是德国基本法第15条规定，立法者可以在任何时刻，不须任何理由，将土地、自然资源及生产财，收归公有。但是，鉴于这种社会主义色彩极为浓厚的公有化措施，和德国日后发展的自由经济体系不调和，并且参酌英国在战后所实行的类似措施，亦无助于解决英国经济的困境，因此，德国自基本法公布后，并未曾制定过一部公有化之法律，基本法第15条并不具有实际的效用。

[１１] 布坎南著、韩旭译《财产与自由》第46页，中国社会科学出版社2002年版。

[１２] 《毛泽东选集》（第二卷）第678页，人民出版社1991年版。

[１３] 《毛泽东选集》（第二卷）第1058页，人民出版社1991年版。

[１４] 从1982年宪法中列举的合法财产的内容来看，合法的收入、储蓄、房屋与1975年宪法里列举的生活资料的内容——劳动收入、储蓄、房屋以及1978年宪法里列举的生活资料的内容——合法收入、储蓄、房屋相比，并未有实质上的变化，可见，其内涵上仍然是一致的。

[１５] 另外需要注意的是，1999年修宪后，个体经济的地位也得到了提高，已从对社会主义公有制经济的补充变为是社会主义市场经济的重要组成部分，这也打破了1975年、1978年、1982年宪法中对个体经济模糊处理的局面，所以，现行宪法保护的生产资料里面同样包括个体经济者的生产资料。

[１６] 洛克著，瞿菊农、叶启芳译《政府论》（下）第77页，商务印书馆1964年版。

[１７] 康芒斯著，于树生译《制度经济学》第11页，商务印书馆1962年版。

[１８] Bryan A·Garner：《A Dictionary Of Modern Legal Usage》（Second Edition）第704页，法律出版社2003年版。

[１９] 相关论述参见赵世义著《资源配置与权利保障》第131－132页，陕西人民出版社1998年版。

[２０] Ispen，Das BverfG und das Privateigentum，AoR 1966，87，转引自叶百修著《从财产权保障观点论公用征用制度》第13页，台湾1989年版。

[２１] 马克思称之为劳动的异化，参见张恒山：《论财产权的社会意义》，载《江苏行政学院学报》2001年第4期；鱼璧华：《论财产权属的制度变迁》，载《攀登》1999年第1期。

[２２] 转引自托马斯·C·格雷：《论财产权的解体》，载《经济社会体制比较》1994年第5期。

[２３] 张恒山：《论财产权的社会意义》，载《江苏行政学院学报》2001年第4期。

[２４] 公共财产中也包括一部分公共消费资料，如公用设施，行政法中的公物或营造物即指此，但是，与资本主义国家将公共财产偏重于定义为公用设施不同，社会主义国家中的公共财产更具有体制性的意义，它是一种与生产资料公有制相联系的财产所有形式。

[２５] 个体经济中的个体劳动者，也享有一定意义上的生产资料，这种生产资料与其自身的生活资料的区分更加困难。

[２６] 刘剑文、杨汉平主编《私有财产的法律保护》第185－187页，法律出版社2000年版。

[２７] 胡锦光：《市场经济呼唤对公民财产权的宪法保障》，载《中国经济时报》1998年6月18日。

[２８] 相关论述还可参见屈成辉、李强：《宪法应确立多种分配形式》，载《湖南师范大学社科学报》1998年第5期。

[２９] 刘剑文、杨汉平主编《私有财产的法律保护》第183页，法律出版社2000年版。

[３０] 胡锦光：《市场经济呼唤对公民财产权的宪法保障》，载《中国经济时报》1998年6月18日。

[３１] 林来梵：《财产权宪法保障的比较研究》，载张庆福主编《宪政论丛》第2卷第59页，法律出版社1999年版。

[３２] 同上。

[３３] 傅林、刑晓辉：《关于完善宪法部分内容的几点思考》，载《河北法学》1999年第4期。

[３４] 同上。

[３５] 林来梵：《财产权宪法保障的比较研究》，载张庆福主编《宪政论丛》第2卷第31－32页，法律出版社1999年版。

[３６] 同上第64页。

[３７] 同上第63页。

[３８] 相关论述参见《社会多元化导致社会机构多元化》，载《检察日报》1999年3月10日；晓亮：《非公有制经济呼唤修宪》，载《中国经济时报》1998年2月24日；焦宏昌：《扩大内需必须保护公民财产权》，载《中华儿女》（海外版）1996年第6期。

[３９] 林来梵：《财产权宪法保障的比较研究》，载张庆福主编《宪政论丛》第2卷第64－65页，法律出版社1999年版。

[４０] 社会主义公共财产分为全社会的公共财产、劳动群众的集体财产、公有制经济的产品，其中公有制经济的产品中的一部分作为生产资料用于生产过程，仍是公共财产；一部分作为公共消费资料，如文化教育设施，公共医疗设施，体育设施等，也仍是公共财产；一部分个人消费品按照劳动的数量和质量分配给劳动者，成为个人财产。《中国大百科全书》（经济学卷2）第850页，中国大百科全书出版社1988年版。

[４１] 林来梵教授认为，制度保障说的原义在于维护宪法以前的一种客观的法律制度，因而不适合于对我国现行宪法之下的财产权的法性质的定位，这是基于我国过去的社会主义实践曾经打破了传统的财产权制度这一历史事实。参见林来梵：《财产权宪法保障的比较研究》，载张庆福主编《宪政论丛》第2卷第62页，法律出版社1999年版。笔者也认同此点，但是，笔者同时认为，这一点尚不能构成反对制度保障说适用于我国宪法的全部理由，这种适用的可能性，还必须从我国宪法的实际和制度保障说的本质内涵来考察。

[４２] 参见林来梵著《从宪法规范到规范宪法——一种规范宪法学的前言》第160－161页，法律出版社2001年版。

[４３] 随着现代社会的发展，植根于自然权利的权利保障说也开始抛弃对财产权的绝对的、无限的保护，转而重视对财产权的制约，肯定财产的内在界限以及对其公共社会政策上的制约。这在某种程度上是吸收了制度保障说的结果。比如战后日本学界流行的通说，认为宪法关于私有财产保护的规定就是在作为制度的保障而保障私有财产制度的前提下，保障各个人的作为基本权利或人权的财产权。见上书第195页。

[４４] 陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第413－415页，山东人民出版社2001年版。

[４５] 具体论述参见贝思·J·辛格著，王守昌、王海泉、李伟中、陈杰译《实用主义、权利和民主》第3－23页，上海译文出版社2001年版。

[４６] 马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期。

[４７] 陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第413页，山东人民出版社2001年版。

[４８] 林来梵著《从宪法规范到规范宪法——一种规范宪法学的前言》第195－196页，法律出版社2001年版

[４９] 有体物和无体物的区分在罗马法中就存在，盖尤士认为，有体物是以实体存在，并且可以凭人们的感官处决的物，如动产和不动产；无体物则仅指没有实体存在，为人们拟制的物，如债权、用益权、地役权等权利。但当时罗马法虽然将债权、用益权、地役权等视为无体物，却并没有纳入到财产的含义中去，财产仍然局限于有体物。 [５０] 李岚红：《从制度效率谈财产权制度的构建》，载《山东法学》1998年第1期。

[５１] 马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期。

[５２] 现在民法典正在起草过程中，学界关于究竟是规定财产权还是规定物权和债权争论很大，如果宪法能够首先对这一问题定下基调，不仅会指引民法典的制定，也有助于避免以后民法典与宪法的矛盾，建构统一的法律秩序。

[５３] 现行宪法第8条规定了劳动者的承包经营权、第9条规定了自然资源的使用权，第10条规定了土地使用权，第16、17条规定了国有企业和集体经济组织的自主经营权，这些都属于第13条对私有财产权一般规定外的针对特殊财产权利形态的具体规定。

[５４] 叶百修著《从财产权保障观点论公用征收制度》第41页，台湾1989年版。

[５５] 林来梵：《财产权宪法保障的比较研究》，载张庆福主编《宪政论丛》第2卷第46－47页，法律出版社1999年版。

[５６] 所谓双神圣的观点，实际上也就是要祛除公共财产的神圣性。 [５７] 笔者认为，虽然现代资本主义国家在宪法条文中祛除了私有财产的神圣性，但这只是其采取权利保障方式的必然结果，从制度上来讲，资本主义国家私有财产的神圣性永远不可能被祛除，因为它是资本主义制度赖以存在的物质基础，是资本主义私有制神圣性的要求。

[５８] 黄如桐：《是否一定要把“私有财产神圣不可侵犯”写进我们的宪法——对一种修改宪法意见的质疑》，载《当代法学》1998年第4期。

[５９] 张光博：《论财产的神圣不可侵犯》，载《法学杂志》1999年第4期。

[６０] 制约条款的意义在于规定私有财产权行使的界限，这种界限分为内在的制约和外在的制约，所谓内在的制约是指私有财产权在其自身的性质上理所当然伴随的、于基本权利自身之中的界限，主要来自于自由国家性质的公共福利的制约，又谓消极规制，如我国宪法第51条，财产权不得以损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利的方式行使，第15条第3款，禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序；外在的制约是从财产权的外部所加诸的、并为宪法的价值目标本身所容许的制约。这种制约主要是基于社会国家性质的公共福利的制约，又谓积极规制，如我国宪法第14条第2款，国家厉行节约，反对浪费；第3款，国家合理安排积累和消费。总的来说，这些制约都是一种针对权利的制约，在社会主义国家，制约条款还具有一种制度制约的含义，如我国宪法中的第11条第2款第2句、第12条，第53条中的爱护公共财产的义务，都是基于保护社会主义制度的考虑，针对当前阶段允许的生产资料私有制所作的一种经济制度上的制约。

[６１] 我国1954年宪法第13条规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。1975年宪法第6条第3款规定，国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。1978年宪法第5条第3款规定，国家可以依照法律规定的条件，对土地实行征购、征用或者收归国有。1982年宪法第10条第3款规定，国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。这些规定具有内容上的近似性和精神上的一致性，但是其间又表述各一，分析这些条款，可以发现以下特点：（1）从征用的目的上看，1954年、1982年采用了公共利益来限定征用的范围，而1975年、1978年宪法却仅仅规定为依照法律规定的条件，这就在无形中扩大了国家征用的权力，即宪法授权法律来规定哪些可以征用哪些不可以征用，但由于该项授权没有授权的范围和目标，可看作是一项空白授权，对公民财产权的保护极为不利。所以，1982年宪法重新使用公共利益作为征用的目的，具有积极意义。（2）1954年、1975年、1978年宪法里都将征购、征用、收归国有三种行为同时规定，其实，征购本质上是一种行政合同行为，与征用的单方行为不同；收归国有与广义的征用中的立法征用的性质相同，即不须行政机关的介入，直接依靠某项法律而实施，而致私有财产的丧失。收归国有完全属于立法者的裁量权，因其对私有财产的威胁十分巨大而多不为采用，我国的历史上仅发生于社会主义改造时期和土地改革时期。1982年宪法中不再规定与征用性质不同的征购以及立法性的收归国有，这也是一个进步。（3）1954年、1975年宪法规定了征用的对象除了土地之外，还有其他生产资料，这是因为我国虽然实行生产资料公有制，但生产资料的私有并没有完全消除，因此征用除国有之外的集体所有和私人所有的生产资料在理论和实践中都是存在的，但1978年、1982年宪法限缩了征用的对象，排除了对生产资料的征用，这在某种程度上并不符合实际情况。（4）1954年、1975年宪法中规定的征用土地的对象是城乡土地，而1978年、1982年宪法中仅规定了对土地的征用，删去了城乡二字，这主要是考虑到集体所有的土地既可能存在于城市，也可能存在于乡村（1954年宪法的情况比较特殊，因为在土地改革之后，至1961年中共中央通过《农村人民公社工作条例修正案》确立土地国家所有和集体所有并存的土地制度之前，我国实行的是国家所有和农民私有并存的土地制度，所以1954年宪法中的土地征用是指对城乡中农民私有的土地的征用），并不以城乡为限，因此如果强调城乡，反而容易造成迷惑，似乎土地征用是有地域差别的。所以1978年、1982年宪法中只规定了土地，并没有加任何修饰，但是从征用的本质来看，这里的土地就是指集体所有的土地，国有土地不存在征用的问题，只能是划拨。（5）1954年、1975年、1978、1982年宪法均未有补偿的规定，有学者认为，我国宪法之所以缺失补偿条款，是因为在我国土地只能归集体所有或国家所有，而无论是集体财产和国家财产都是社会主义的公共财产，国家对集体所有的土地征用并没有改变公有财产的性质，因而也就无需补偿了。见王太高：《征用补偿的宪法基础》，载《学术论坛》2002年第4期。

[６２] 规定征用的规范性法律文件有《防震减灾法》、《石油、天然气管道保护条例》、《铁路法》、《国防交通条例》、《邮政法》、《对外合作开采海洋石油资源条例》、《城镇个人建造住宅管理办法》、《建设工程施工现场管理规定》、《宗教活动场所管理条例》、《土地复垦规定》、《破坏性地震应急条例》、《军事设施保护法》、《传染病防治法》、《沿海国家特殊保护林带管理规定》、《外交特权与豁免条例》等。 [６３] 现行的德国理论认为，并非所有的财产权限制行为都不予以补偿，如系个别情形，或因限制存续时间过长，或因限制强度过大，而使人民财产权受到损害，而构成一种与公益征用相同之特别牺牲状态者，则应比照公益征用的法理，给与一定的补偿，以致公平。这种补偿上的扩张，一部分原因也来自于公益征用本身的扩张，盖征用的原意在于对公民的私有财产的剥夺，但现有理论认为对财产权行使的某些限制亦为征用的形式之一，如对土地附以地役权、长期禁建的负担，这就难免导致公益征用与单纯的财产权限制行为之间界限的模糊。相关论述可参见翁岳生主编《行政法》（下）第1751－1761页，中国法制出版社2002年版。

[６４] 有学者认为，损害补偿条款乃是对制约条款的否定之否定，是对不可侵犯条款和制约条款的合题。见林来梵：《财产权宪法保障的比较研究》，载张庆福主编《宪政论丛》第2卷第55页，法律出版社1999年版。对此，笔者认为，损害补偿条款虽然与前两个条款在逻辑上自足，但亦具有其独立性，并不完全依附于前两个条款。损害补偿条款的合理性应取自于国家主权、平等性保护和不可侵犯条款，乃是平等性保护和不可侵犯条款对于国家主权侵犯个人财产权的一种限制。制约条款规定的限制则是个人财产权本身应承担的义务，并不属于国家权力对其的侵犯，因而不具有补偿性。

[６５] 美国学者视财产权限制为警察权力之行使，故人民应予服从和忍受，并不可请求补偿，在警察权力与公益征用之间提出若干划分标准：移转权利论及无辜论、损失程度论、特别负担论、实质侵犯论、无定论之区分理论，其中特别负担论与德国的特别牺牲理论近似，较为可取。两国学者的相关论述可参见陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第427－431页，第443－449页，山东人民出版社2001年版。

[６６] 翁岳生主编《行政法》（下）第1673页，中国法制出版社2002年版。

[６７] 这里借鉴了德国联邦宪法法院的做法，在德国，除联邦宪法法院的补偿体系外，联邦普通法院还有一套补偿体系，该体系的特点是将应予补偿行为的范围扩展到违法的行政行为对财产权的侵害，称之为类似征用之侵害或准征用之侵害，以及财产权受合法行政行为附随效果之侵害，称之为具有征用效果之侵害。这是出于弥补赔偿制度中过错原则的保护缺漏，而欲借征用补偿条款所建立起来的制度，笔者认为由于我国国家赔偿制度实行违法原则，并不问公务员的故意、重大过失与一般过失，只要行为违法，就不排除赔偿的责任，故采前者反而会导致赔偿与补偿界限和混乱，不足取；惟后者与征用补偿的平等保护的精神相同，可视为一种特别牺牲而纳入征用补偿的体系，可为我国采纳。另外，近年来，德国学界又发展出了基于社会国原则关的损害补偿制度，认为一些人民所受之损失虽非特别牺牲，但国家出于衡平性或合目的性之考量，尤其是社会国原则之精神，国家对于人民所受之若干损失，非不得主动给与一定补偿，藉以实现社会正义。因此，该补偿体系亦称之为衡平补偿或社会补偿。笔者认为，该制度依靠的已非传统补偿制度的平等原则，而系正义原则，国家对于当事人的给付并非基于损害，而是社会福利，因此，该制度应纳入给付行政的范畴，而与补偿行为作为侵害行政之后果不同。关于德国制度的论述可参见翁岳生主编《行政法》（下）第1675－1686页，中国法制出版社2002年版。

[６８] 1975年、1978年宪法中规定国家可以依照法律规定的条件进行征用，其实就是立宪者将征用目的授予立法者规定，这种空白授权不符合法律保留的法理，也与法治国家的理念相悖，应不足取。

[６９] 相关论述可参见陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第472－482页，山东人民出版社2001年版。

[７０] 公平补偿与适当补偿之间究竟是否有区别，德国学者普遍认为公平补偿是对适当补偿的继承，而非修正，有学者甚至认为，公平补偿、适当补偿、完全补偿三者之间意义上一致。笔者认为，适当补偿、完全补偿、公平补偿之间的区别还是有的，诚如前述，完全补偿侧重于被征用人，适当补偿则侧重于社会公共利益，而公平补偿是在被征用人利益与社会公共利益之间进行衡量后的作出的判断。但公平补偿并非一种独立的手段，它必须是在衡量后作出采取完全补偿抑或适当补偿的决定。我国学者林来梵采用正当补偿的概念来涵盖适当补偿和完全补偿，可见，亦有相同之考虑。

[７１] 补偿标准的相关论述可参见林来梵：《财产权宪法保障的比较研究》，载张庆福主编《宪政论丛》第2卷第52－54页，法律出版社1999年版；陈新民著《德国公法学基础理论》（下）第486－514页，山东人民出版社2001年版。

[７２] 马俊驹、梅夏英：《财产权制度的历史评析和现实思考》，载《中国社会科学》1999年第1期。

[７３] 罗伯特·考特、托马斯·尤伦著《法和经济学》第125页，上海三联书店1996年版。

[７４] 经笔者在最高人民法院研究室编的《审判实用大全》中检索，我国已有200余部规范性法律文件中出现了财产权、财产权利、财产权益的用语。国有企业改革中热衷讨论的法人财产权问题，也应视为使用“财产权”的先例。

[７５] 《辞海》（缩印本）第962页，上海辞书出版社1999年版。

[７６] 应松年著《行政法学新论》第107页，中国方正出版社1998年版。

[７７] 刘东生：《行政征用制度初探》，载《行政法学研究》2000年第2期。

值得注意的是，另有学者将行政征用纳入行政征收的概念中，认为征收是指征集和收缴，包括征集兵役、征收税款、征收财产等。其中，对因征兵和税收行为给其导致的损失，公民和企事业单位无权要求补偿，但行政机关征收财产的行为不是完全无偿的，它往往在征收前或者征收后要给与相对人以适当的金钱补偿。该提法显然是从对公民财产权的侵害的角度，将有偿性的征用和无偿性的征收整合在一块，有一定的合理性，但是对于研究补偿问题来说却无裨益。参见姜明安著《行政法与行政诉讼》第249页，中国卓越出版公司1990年版。

[７８] 值得注意的是，我国《立法法》第8条规定，下列事项只能制定法律：……（六）对非国有财产的征收；……，该条中使用了征收的提法。根据全国人大常委会法工委编纂的《中华人民共和国立法法释义》一书的解释，该项中的征收，是指国家通过行政征收方式实行非国有财产的国有化，不同于通常意义上所说的国家税收和行政收费。同时该书还认为，征收一般具有以下特点：第一，征收是一种国家行为；第二，征收必须是出于公共利益的需要；第三，征收必须以国家制定的法律为依据；第四，征收的对象通常是有形财产而不是货币；第五，征收具有强制性的特点；第六，征收机关必须对被征收人给与合理的补偿。可见，在最高权力机关的工作机构眼里，行政征收的含义与学者们采用的行政征收的含义不同，而接近于行政征用的概念，但是，它与行政征用也存在细微的区别，既然是国有化，那么就意味着前者的行政征收是所有权的转移，而我们知道，行政征用中除了所有权的转移外，还有所有权不转移，只转移使用权的情况存在，对于后一种种情形如何认识，尤其对于《宪法》第10条第三款中的“对土地实行征用”如何认识，对集体所有的土地进行征用难道不是非国有财产的所有权转移吗，法工委的解释显然无法令人满意。参见张春生主编《中华人民共和国立法法释义》第50－51页，法律出版社2000年版。