公法评论

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大国之道

汪丁丁

转自宪政文本　

顾准曾经感叹：古代希腊那种全体公民站在广场上议决天下大事的直接民主制度只适合于“小邦寡民”。那么“大国之道”在哪里呢？那就是政治学家刘军宁反复论述过的所谓“间接民主”或者更广为人知的“代议制民主”。让我援引贝斯特（Judith Best）教授对美国宪法的阐释：这部世界最古老的成文宪法创立了一种民主的联邦制共和国。“我们不会，从来就没有，而且以前也从未试图，进入一种简单民主制度，因为，简单民主是暴政的诸形态之一——一种多数的暴政。”哈耶克指出：民主的雅典就因为苏格拉底的自由言论而将他判处死刑，这已经说明简单民主的弊端在于多数民众必须具有比民主和法治更高级的“自由精神”。没有这一精神，没有足资运行简单民主制的道德，简单民主总会导致多数的暴政。当然，哈耶克对美国的“代议制民主”也反思多年并提出了改革设想。在20世纪末中国的那场“新左派”与“自由派”知识分子的论战中，“新左派”代表人物甘阳撰文认为：美国的经验表明，大国完全可以实行“直接民主制”。时隔仅一年，美国就开始了这场“直接民主”与“间接民主”两种主张之间真刀真枪的较量。民主党新当选参议员希拉里·克林顿已经公开提出要废除选举人制——间接民主制的重要环节。而前国务卿贝克尔则强调要维护“法治”及“三权分立”的基本宪法原则。鉴于时间，我无法等待美国大选的最后定论，索性就我个人旁观这场较量的感受，并就周琪的这篇出色评论发一番议论。

----任何地方的任何制度，尤其是政治经济等协调人际交往与合作的制度，从来没有什么“最优”可言，好的制度是能够不断与变化着的人的素质相适应的制度。外国的某个制度或许“好”，于是被我们搬到中国来，然后，往往是蜕变为“坏”的制度，不得不再废除掉。原因就在于那西方的制度并不考虑中国人的特征和素质。我们本土的东西，例如“承包制”，在西方经济学家看来“用理性难以解释”，但是它管用。所以我们鼓吹的，是理性制度的“本土化”过程。

----以眼下美国两党间的争论为例，一方鼓吹以“人民的意志”为最高原则，另一方则持典型的保守自由主义立场要维护法治与传统。孰是孰非？我认为，要看美国民众在多大程度上不再像雅典人对待苏格拉底那样心胸偏狭。这是民主的“道德基础”问题，即人与人之间关系的实质。除此之外，民主还必须与“技术”条件相适应。例如，我们可以想像，技术进步总有一天能够让每个公民在封闭式网上小屋里由智能计算机监督投出自己的一票，而不再通过无法提醒选举人改正错误的“选票”来表态。那时候，由“选票”制造出来的大量法院纠纷根本不会发生。但是，在民主的技术条件与道德条件之间，后者是决定性的、主导性的条件。

----为了在一个大国的决策中体现“人民的意志”，美国宪法的创立者们采用了在众院按人口代议、在参院按州权代议的两院代议民主制。这样，原本由贵族构成的伽太基元老院就被平民的美利坚改造成了抗拒“多数的暴政”的制衡机构之一。由于各州之间允许自由移民，所以，那些“好”的政府有机会吸引到比那些“不好”的政府更多的公民。如果加州出现了“多数的暴政”，被“专政”的少数人总有权利选择移民到其它州去。当然，如果你更喜欢生活在由政府代理一切事务的地方，你尽可以选择不移民出去。财政经济学家梯波特（Tibout）于1956年首先证明，在一般均衡条件下，政府制度将与当地人民对政府的“偏好”相匹配，达成“最优”的制度安排。被洛克在《政府两论》中表达出来的古典自由主义的理念是，文明社会应当保护每个公民的“life， liberty, possession”，这一口号被当代共和党人翻译成了更适合美国情况的个人权利的定义——生命、自由和追求幸福的权利。

---- “法治（rule of law）”的真义在于尽力维持全体公民的“同等自由”——同等的生命、同等的基本自由和同等的追求幸福的权利。例如，法治精神阻止“人民的意志”以投票方式将村里仅有的一台电视机从其产权所有者那里收归“公家”使用，法治精神阻止“红色海洋”去淹没无辜的“走白专道路”的知识分子的生命。为了切实地维护“同等自由”，法治下的民主必须采取“程序民主”的方式。任何人都不能以人民意志的名义破坏事前议决的民主程序。“民主”只是实现“同等自由”的手段，而没有“程序”的保障，民主这个“手段”便可能沦为“权力欲望”的工具从而损害“同等自由”这个目的。

----在“程序民主”之上的，是公民就社会博弈的基本规则所达成的“道德共识”。在这一道德共识的基础上，人民同意并遵守共同的“宪法”。又为将宪法精神落实到现实生活的千百种规约当中去，公民们或他们的“代议”者们协商出一套符合宪法精神的具体规则的制订程序，这就是所谓“程序正义”。例如，确定“大法官”人选的过程被参与宪法的各利益群体协商后固定为一套“很难改变”的程序，这套程序的性质使得总统无法在任期内改变大法官的“多数”构成，事实上，一党执政只要不超过18年，该党就无法完全改变大法官人选的政治构成。同样的程序被用于保持“联储局”委员们的“多数”的政治独立性。这些基本程序必须被制定得“很难改变”（例如要求3/4多数通过），否则就有被“简单多数”操纵的可能，从而难以避免“多数的暴政”。

----当权力在各种制衡机构之间错综复杂地加以配置时，社会稳定性明显地提高了，同时，各权力机构之间讨价还价的费用也大大增加了。布坎南论证：存在一个“最优”的结构复杂度，使得讨价还价的费用在边际上等于进一步增加结构的复杂度的好处。这一“均衡”状态是政治经济学为“程序民主”提出的界限。参与民主政治的人必须懂得我们中国人说的“止于至善”的道理，无限纠缠在任何法律细节上都会丧失了作为“手段”的民主的真义。波兰霓（M. Polanyi）早就说过，民主是一种政治妥协的艺术。

----大国之道，还是“小邦寡民”之道？这是美国民主制度面临的“世纪问题”。