判例与学说

王伯琦

　　判例是为国家权力机关的法官，在适用法律或解释法律时表示的意见：学说是私人就法律从事科学研究时所表示的意见。二者的来源虽有不同，但实质上并无区别，同是个人的意见，谢尼(Geny)统称之谓权威 (Authoritd)(注一)。

　　提到权威，这是一个很响亮的名称，同时亦是遭人嫌忌的对象。我们常听到说某人是什么学的权威，权威所表示的意见，当然就具有很大的影响力，自己的意见倘能找到几个权威作後盾，似乎就觉得理直气壮得多。这种权威的力量，在自然科学固然不免，在社会科学，尤见其然。在自然科学方面，我们有什么毕氏定理，牛顿万有引力定律，阿基米得原理等等，这些人，当然已是权威，任何人祗有遵从。但是我们所遵从的，并不是因为他是毕达哥拉斯，阿基米得，或牛顿的意见，而是遵从他俨的定理定律原理中所含的真理。这些真理，任何人可以翻复的自己用数字来计算，不断的自己用实验来证明，置之四海皆准，行之万世不惑。在这情形之下，真理的力量，已高于一切，人的权威性，不再发生任何作用。一加一等于二，孔子的意见与我的意见，或与任何人的意见，不会有丝毫轻重之分的。至于社会科学，其情形就大不相同。社会事物上的真理，不像自然事物之有客观的绝对准确性，其真理的寻求，既不能一次二次的用公式数字来计算，亦不能翻复不断的用寅验来求证，惟一的办法，只有搜集先例，引据权威(注二)。以我们社会生活的基础，

　　与其说是理智，毋宁说是权威。宗教生活当然是由神的权威绝对统摄的，他如政治生活，道德生活，又有多少成份是理智的呢?从而我们的法律生活，又何止能摆脱得了权威的力量。Balfour曾说：我们之所以能不流于粗野，而具有高超的品性，与其说是山于能以理智克服他人或被理智克服，毋宁说是由于能以权威影响他人，或被权威影响(注三)。这话虽未免过份，但亦不远道理。倘使我们处处要以理智克服他人，或事事受理智支配，可能就不免流于粗野，或更造成纷乱。社会事物的真理，既不能以数字来计算，以实验来求证，那么各个人理智上认识的真理，始终是无限驳杂的，倘使没有某种程度的权威树立起来，那就不免于邪说横行，处士横议了：历史法学派及实证主义的信徒，总希望使法律科学成为正正的科学，认为不能由感官观察到的东西，只能成为信仰的对象，下能成为科学的标的。权威之为物，凶亦不外乎此。不过科学舆信仰的不同，亦惟在其确切性有程度上之高低而己，而所谓信仰者，其中亦并非不含苛种程度的真理（注四）。社会科学上的真理，木就没有绝对的确切性，因此，权威的力量，亦就不可诬了。我们在任何书籍之中，随时可以看到许多引摅的权威，在法庭上，我们亦常听到引据许多判例及著作，他们所可发生酌影响，是不可否认的。不过权威的力量虽不可诬，但事物约进步亦不可不求，而要求进步，又不得不对权威加以批评，起而反拧：人类的文化是世代累积的。对于已有的成果，固应珍惜，对于未来的机运，亦不能不讲启拓。所以对于权威的力量，违依之间，是应当非常审慎的。

　　在上面所说的权威之外，我们又常有所谓沿习之称(Tradition)。所谓沿习者，乃是有了相当久的历史的判例或学说。所以权威与沿习，在本质上并无以异，仅是时间久暂之不同而已。判例或学说上的意见，经常受到遵从而经过相当久的时间之後，就成为一种沿习。不过此之所谓沿习，与习惯法大不相同。习惯法是当事人间事实上共同的惯行，而有共同的法的确信，沿习则是法官或私人的意见，既非当事人间的惯行，当事人对之亦并无法的确信，故与习惯法的性质，全然不同，而其本身亦不能有法的效力。不过判例或学说上的意见，经过长期经常的援用，习而久之，亦未始不能咸为当事人间的惯行，使一般人对之发生法的确信，而成为习惯法。所以判例学说，可以成为习惯浊的前趋，但其本身，纵经长期经常的援用，不能与习惯法同论。

　　权威与沿习的不同，虽仅在于时间的远近，但其区分，并非没有意义。第一，一旦有新法制订，旧法及旧有习惯既应废止，旧有的沿习，当亦不能再发生任何力量，论其性质，应属于法制史的笳困了。关于习惯法之成立，是由于大众无意识的惯行呢?抑由于判例上有意识的创造?其说不一：德国历史法学派认为与言语文字一样，是民族精神的表现。法的整体是一个有机体，是由其自身的力量生长的。所以非特是习惯法，就是咸文法，亦非人的有意识的创造。法国的释义法学派(Ecoled'exe， gese)记为惟一的法，就是成文法，根本否认有所谓习惯法，一切的法，无不是立法者有意识的创造。他如谢尼(Geny)则认成文法是立法者有意识的创造，习惯法则是由其自身的力量成立的，但并不如历史法学派认为有什么民族精神存乎其间。他并认为判例与习惯法是二样东西，不过判例积而久之，可以变成习惯法。卡比当（Capitant）亦同此说。另如朗倍（Lambert）认为所有法律无不是少数人有意识的创造，但于习惯法，并不如释义学否认出 度，他认为习惯法非经判你的运用，不能成立。他说大众惯行与判例的关系，如同原料之于工人，原料非经制作不能成器，惯行非经判例运用不能成为习惯法（注五）。梅因及一维特（David）同此意见，这都是研究比较法所得的结论。

　　对于这些意见，我个人倒另有一个看法：对成文法亦否认是立法者的意志行为，固未免是偏见，说习惯法之成立必由少数人创设，亦未免笼统。这问题应当分二个时期观察。在初民时代，一般大众愚昧无知，行为是否正常的标准不能不决之于少数的贤者，所以就古肛法而论，梅因及朗倍等的说法，自极正确，但经过一个时期，一般大众的智慧日渐开启，如在罗马帝国初期的时候，外事法官的告示，法学家的问答，即不能说全是他们的创造，而没有大众的意识存乎其间。到了今天，一般大众意识的价值，当又更高，少数法官的创造成分，亦就随之而减少了。所以就近代而论，谢尼卡比当的意见似较可采，即习惯法的来源有二种，一是由于大众的惯行与法的确信（体素及心素），一是由于判例的继续适用，积渐而成为法的规范。惟就古代而言，梅因及朗倍的说法，似颇正确。就吾国而言，至少在先秦时期，极为显著，制礼作乐，全是少数圣贤的事业，一般大众，惟有跟著做而已（注六）。秦汉以后，习惯法大多确定，执法者的创设成分，亦就减少了。

浙江大学法理与制度研究所主办　浙江泽大律师事务所协办

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