涂四益

凭什么优先？而且保留？——宪政视野下的法律优先和法律保留

随着德国行政法学的相关概念的引入，法律优先与法律保留这两项原则已成为我国行政法学界的宠儿。几乎所有版本的行政法学教材都将它们作为无庸置疑的基础性知识，不少学者将它们作为解决我国行政权力滥用的不二法门。现在留给我们的问题只是怎样在理论上传授、在实践中贯彻这两项基本原则了。至于这两项原则是否真正放之四海而皆准、它们是否需要一定的宪政制度作背景，似乎无人细究。我在这篇文章中要说明的就是，法律优先原则和法律保留原则是产生于特定的宪政制度的，而且未见得就合理。我国行政法是否该采取采纳这两项原则，也颇有疑碍。 可以从对这两项原则的介绍开始。国内许多教材和文章的相关内容，未必准确。

一、什么是法律优先和法律保留

有人说这两项原则是德国人奥托·迈耶的首创。其实不是。国内已有译本的迈耶的《德国行政法》上，很清楚，法律优先与法律保留在迈耶的时候已经是相当成熟的概念。但迈耶把这两个概念的缘由讲述得很有条理，这为我们提供了一个非常好的分析和评判的基点。

法律优先与法律保留一开始就是与国家的宪政构架紧密相连的。迈耶首先阐述的是国家权力的分立。

按照迈耶的分析，司法权首先从国家权力中分离出来，而“法律在宪法形成之前已经在司法中占据了支配地位，立法正是照此而确立优势地位的。”接下来是立法权从国家权力中的分离。依迈耶的解释，行政权就是除去立法权与司法权的国家权力。这三种权力的顺序该怎样排列？迈耶首先断言法律是“国家意志依法最强烈的表现形式”——迈耶这里的法律当然是立法机构制定的法律，然后继续叙述：“司法是适用法律并服务于法律的，在此并不需要特别说明什么。而行政则是一种自行形成的国家意志，并不只是服务于法律，而是能自行从不同程度的有优势地位出发决定什么是正确的。这里又出现了一个独立的、在司法中默示适用的规则：以法律形式出现的国家意志依法优先于所有其他形式的国家意志；法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用。这就是我们所说的法律优先。”[１]

法律优先其实首先适用于司法领域的。这样，德国人哈特穆特·毛雷尔在其《行政法学总论》中给法律优先原则所下的定义，即“法律优先原则是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违法法律的措施”，[２]就只是这项原则在行政法中的运用。法律优先原则的真正含义，在于立法机关的、以法律形式表现出来的意志，对其他国家机关的意志的优先性。 为什么立法机关以法律形式表现出来的意志具有相对于其他国家机关的意志的优先性？迈耶给出的是一种事物发展过程的历史性描述：由于行政权的分离，立法权被划归于人民代议机构或君主参与的人民代议机构，而行政权则留给王侯。从这时开始，立法权力与行政权力慢慢开始变得不对等，“新议会开始运作后，一种强有力的思想变革开始了，其目的概括而言就是‘法治国’这一口号。”而“法治国就是经过理性规范的行政法国家”，也就是说，法治国的中心就是将行政权置法律——它代表立法机关的意志——之下。之所以行政权成为法治国关注的中心，是司法权力对法律的臣服问题不构成对法治国的挑战：“司法自始就没有问题”。[３]

但迈耶并没有最终地从理论上回答为什么立法机关的意志优先。法律优先原则的合理性，仍然悬而未决。

同法律优先原则一样，法律保留原则也是顺着国家权力划分规则的脉络而来。按照法律优先原则，行政机关的意志不得违背法律，但在法律未作规定的领域，行政机关的意志是否能够发挥主宰性作用？按照迈耶的见解，任何的司法裁决都必须法律先行，即“没有法律，就没有处罚”，但“行政活动则不是这样具有依附性”，有些行政活动全然决定于行政机关的意志而与立法机关的法律无涉。法律保留原则就是确定一个范畴，在这个范畴内，如果立法没有规定，行政权力就不得行使。“我们把这个在特定范围内对行政自动作用的排除称之为法律保留。”[４]

国内行政法学界近乎一致地将《立法法》第八条——即只能由立法机关制定法律的事项的限定——作为法律保留的最典型的例证。这是一种典型的概念上的误用。法律保留追究的是行政机关行使权力的根据与源泉，它要求行政权的行使最终地来源于法律意志，而不是寻求哪些事项只能由法律作具体规定。法律保留并不排除立法机构将立法权授予行政机构，根据授权法所制订的普遍性规则，可以作为行政活动的法律根据，这不违反法律保留原则。而我国《立法法》第八条的规定是对于授权制定法律的范围的限制，这在学理上被称为立法保留和议会保留。议会保留与行政法上的法律保留有着很紧密的联系，那就是，议会保留构成对法律保留的更为严格的限定，也即议会保留范围以内的事项，行政权的行使必须依据法律，而不能依据法规命令和规章。但法律保留和议会保留的区别很明显：法律保留是对行政权的限制，立法保留是对立法权的限制；议会保留对应的是授权立法的范围，法律保留对应的则是特别权力关系。[５]

立法保留之不同于法律保留，德国行政法学其实有着很清晰的结论。毛雷尔的《行政法学总论》不是将议会保留作为法律保留的内容，而是作为法律保留的根据。陈新民说得更为清楚，他将议会保留称为宪法意义上的法律保留：“宪法意义上的法律保留……系指在国家法秩序的范围内，有某些事项是必须有法律来规定，不可由其它国家机构，特别是行政机构代为规定。最明显的例子为，宪法关于公民基本权利的限制与义之上，因此也可称为‘立法保留’或‘国会保留’原则。至于行政法意义的法律保留，是指行政机关的行为，必须获得法律的授权，才能取得行为的合法性。”[６]

法律优先和法律保留同样都是着眼于对于行政权的限制，它们之间有何联系和区别？陈新民的叙述是，法律优先的原则系确立行政行为的消极方面的义务，表明行政机关服从立法机关的意志，故也称作“消极的行政合法性原则”，而法律保留原则要求任何行政行为皆须有法律授权基础，表现出法律拘束行政权的积极性，故也称为“积极的行政合法性原则”。迈耶的分析则是，法律优先是依据已颁布的法律才形成的而法律保留则是“自行并且是普遍性地事先（注：指还缺乏具体的相对于民众的规范性法律）发生作用的”，具有优先性的法律是对行政权的限制，而一旦立法机关在法律保留的范围作出了规定，这种规定“不是对执行权的新的限制，而是正好相反，……是对执行权的扩张。”[７]我这里加上两点：首先，法律优先是法律保留的前提。法律保留是要求行政权行使的合法性最终追溯到立法机关的意志，如果不存在法律优先，也即立法者意志对行政机关意志的优势，就无所谓法律保留；其次，法律优先是对立法机关的意志的质量上的规定，立法机构的意志相较于其他机构具有更优的质；法律保留原则是一种对于立法机关的意志的作用范围上的规定，在这个范围内的行政活动，必须是直接或者最终地体现立法者的意志。

关于法律优先和法律保留原则的内容的介绍，就此煞住。最后说说法律优先与法律保留的重心和基本的前提。

庞大的行政权力基本上构成一个相对完整的系统，在行政机关内部必然会形成指导个案处理的普遍性的规则,即实体意义上的“法律”，行政机关依照个别的意志处理个案的场合不会很多,这样，法律优先和法律保留原则的着重点势必在于对行政立法的限制。而且，上面的简要介绍已经清楚地显示出，这两个原则都依赖于两个基本的预设：一是立法机构在国家政治生活中的主宰性地位，立法机关的意志不仅高于行政机关的意志，也高于司法机关的意志，立法机关具有对于法律的形成的垄断性或者近乎垄断性的地位；另一个预设其实是第一个预设的逻辑结论，即国家应该奉行法典主义原则，不管是行政机关还是司法机关，除非在极为特殊的情况下，必须严格按照成文性法律行事。行政机关和司法机关自主形成法律规范的权力，受到严格的限制。

二、法律优先原则和法律保留原则具有普适性吗？

最先对域外行政法进行介绍是王名扬的《英国行政法》和《法国行政法》，这两国行政法并不见法律优先与法律保留原则。现在域外行政法的资料渐多，但除德国外，主要的西方国家的行政法学中仍然不见有这两项原则。如果依法行政原则就是指法律优先和法律保留——象毛雷尔在其《行政法学总论》中的论述，或者法律优先和法律保留是依法行政的当然的和最为基本的内容——如同国内行政法学界的众口一词，那英法美诸国都该视为专制的国度了。或者，也许是英法美诸国的行政法学界尚不知道、也就没有提炼出这两项原则，而这两项原则其实是存在于这些国家的行政法之中的。断言只有德国是法治国而英法美不行法治自然荒谬。这些国家的行政法是否事实存在着这两项原则呢？

（一）法国

现行法国行政法明显与法律优先原则相冲突。根据半总统制的宪法设计，议会立法与行政立法基本上处于一种平行的状态。法国的行政立法包括四种情况：一种是（总理）为着确保法律的执行，出于明确执行方式和补充法律的规定而制定的条例，此谓执行条例；一种是政府直接根据宪法第37条的规定所制订的条例，即所谓的自主条例；一种是根据宪法(第34条)的一般规定本系议会法律范围内的事项，由议会授权或根据宪法的特别规定而制订的条例，此谓法令条例；一种是总统为应付危机而制订的条例，即所谓的紧急状态条例。在这几种条例中，执行条例与法令条例受到议会法律的节制，但也不是必须都要有议会的授权，而在数量上最多的自主条例，则完全独立于议会立法。法国1958年宪法第34条列举了议会立法的范围，但其中的某些事项法律只能规定原则，原则之外就属于条例的范畴；第37条则规定凡在第34条列举范围以外的事项都属于行政立法（条例）的范畴。需要特别提及的是，宪法还规定，国会制定的法律如果超过了第34条列举的事项，因而侵犯了属于条例的权限时，政府可以请求宪法委员会宣告法律违宪，因而不能执行；同时，在立法过程中，如果发现某一提案或修正案不属于法律范围，政府可以不予接受；政府对用法律规定的属于条例的事项，经咨询最高行政法院后，可以用命令予以改变。

所以，法国的情况与德国是完全不同的。法国的行政立法的作用一点不亚于、甚至高于议会立法。对议会立法（法律）与行政立法（条例）的关系，王名扬评价说：“条例是汪洋大海，法律是大海中的几个孤岛”。[８]

法国行政法的另一个特色是，虽然法国与德国同为大陆法系的主要国家，都信奉法典主义的罗马法传统，但在行政法领域却是判例法占据统治地位。下面这些王名扬的关于法国行政法特点的介绍通行于各种版本的国内行政法教材：“在行政法中，先例可以说起到主要作用”，“行政法的重要原则，几乎全由判例产生”，“如果他们取消全部行政法条文，法国的行政法仍然存在，因为行政法的重要原则不存在成文法中，而存在于判例之中”。[９]

由此，行政权行使的合法性证明就主要的不是立法机关制订的法律，而在于行政系统自己制定的普遍性规则，以及属于行政系统内部的实际上拥有独立地位的行政法院的审判所产生的规则，所谓的法律保留原则，自然也就无从谈起。[１０]

这样，在法学理论上，法国的法治原则与德国的法治原则事实上有着很大的区别。德国的法治原则以法律优先和法律保留原则为主要内容，但在法国，行政机构只要受到各种法律（包括议会立法和行政立法、以及行政法院创设的规则）的约束，就算达到了行政法治的要求。

（二）英国与美国

在设立行政法院之时，法国主张严格的三权分立制，立法、司法与行政之间的权力运用严格区分。所以在法国，行政事宜不受立法、也不受司法的控制，法律优先与法律保留以此无从生根。英国和美国倒不存在这种情况。英国以议会至上原则闻名，议会的法律在理论上享有不容挑战的权威，也有权推翻既定的司法判决。在美国，比起权力之间的分立，宪法则更为重视、或者说至少同样重视权力之间的制衡，而且，宪法第一条第一款明确规定，“本宪法所授予的全部立法权均属于由参议院和众议院组成的合众国国会”，法律优先和法律保留，似乎是美国法律制度的应有之义。

但纸面的宪法难免与实际宪法存在距离。英国与美国都是判例法国家，一直坚决抵制法典主义的罗马法传统。虽然随着社会的演进，立法机关制定的法律与日俱增并且在数量上并不少于大陆法系国家，但判例法总是法律武库中的一种主要的利器。

更关键的在于司法对于法律的态度。在英美国家，司法总体上对立法机关制定的法律抱一种不信任的态度。韦德在其权威性的《行政法》一书中就写道：“即便根据英国统一的主权制度，法律的一切问题最终总是法院说了算。在艾里米里克一案中，上议院对议会的一部法律作解释，它说该法的含义与它的文义正好相反，对此法律观点作了重大让步。”[１１]韦德这里所言的统一的主权制度，就是议会至上主义，也即戴西所言的巴列门主权。

事实上，象英国的艾里米里克案在英美法系中绝对不是一个孤立的现象。梅利曼在比较大陆法系与英美法系对待立法机关制定的法律的态度时写道：

《加利福尼亚民法典》或者为美国一些州所采用的《统一商法典》，同德国法典有着完全不同的思想和理论体系。虽然这些法典同法国或德国的法典非常相似，但是它们的指导思想不同，它们没有任何共同的文化基础。在普通法系国家适用法典的地区，人们无需对法典作完美无缺的矫饰，也不强求法官在法典内寻找判案的根据。而且，通常这些法典都不否定过去的法规，它们并不是要废止在同一调整范围内的一切旧法，而是通过补充使之完善化（与这些法典的特殊目的相抵触的法规除外）。当一个法典或其它法律的某些规定可能同普通法的固有原则发生冲突时，一般要求对这些规定加以解释，通过这种途径以避免冲突。一句著名的司法格言是：“对于有损于普通法的制定法条文应从严解释”。[１２]

在这种体制下，怎么会出现迈耶所说的“法律只能以法律形式才能废止，而法律却能废止所有与之相冲突的意志表达，或使之根本不起作用”式的法律优先呢？当然更不用详述美国的违宪审查制度了。霍姆斯关于“法律就是指法院事实上将做什么的预言”的断言，在英美法系一直有着深厚的思想基础。如果立法机关制定出来的法律，其最终是否有效、有效性的范围，立法机关的意志都不见得能起决定性的作用，又遑论去谋求法律在行政权行使的领域的绝对优先的地位，并进而要求行政机关行使权力的依据必须追溯到立法者意志！

以上的说明能够很明显地显示出，法律优先原则与法律保留原则与法美英三国的法律制度完全不相吻合，因而并不具备普适性。那么，这两项原则在德国的证成理由是什么？

根据迈耶的分析，历史而言，德国采取法律优先和法律保留是很自然的事情。在法国，由于打碎了王权这座被认为行政权的当然拥有者的坚固堡垒，行政权就不复与主流的民众意志对立，而且，法国为数众多的党派、纷纷嚷嚷的议会现实，也使得立法机关很难发挥引领时代前进的作用。这也是法国抛弃民主色彩甚浓的第四共和国宪法而采取戴高乐宪法——它赋予行政以强大的权力——的原因。美国则自始没有王权的纷扰，光从《联邦党人文集》就可以看出，建国之初的开国元勋们担心的焦点不是庞大的行政权，而是难以控制的立法权，如果这时去强调立法权的主宰地位，无疑与时代的需求背道而驰。 德国与英国有着相似的建立宪政国的经历，它们都没有象法国一样经历过急风暴雨式的革命洗礼，旧制度没有遭到彻底的摧毁，实行的都是由作为民众意志代表的议会与君主共享政治权力：议会垄断大部分立法权，行政权则被交付君主。这样，对王权的控制就成为两国政治与法律生活的共同主题。但在历史的演进过程中，英王由于缺乏坚实的下层基础，不久就失去了实际的处理行政事务的权力，而相应地，议会和内阁很快地建立起紧密的联系。所以，在行政法制度建立之初，议会对行政的控制就更多的是一种政治上而非法律上的控制，加上普通法院承担着对行政权力滥用的监督，英国就无须建立着意强调议会意志优越的法律优先和法律保留理论。德国的情况则明显与英国不同，至少在迈耶建立起系统的德国行政法理论之前，德意志各邦的君主在实际生活中发挥着举足轻重的作用，而由于大陆源远流长的法典主义传统，司法权历来臣服于立法者意志而缺乏自己的独立的声音，对行政权的控制，就全部落在了议会的肩上。 这样，德国强调意会意志的优先性，就是意见顺理成章的事情了。

。

三、对法律优先与法律保留的评价

法律优先与法律保留这两项原则之间，法律优先是基础，法律保留是法律优先原则的延伸。这两者都以立法机关的意志优越性或者说是议会至上为原则，强调立法机关对行政机关与司法机关的优势地位。如果没有议会至上原则，严格的法律优先与法律保留就将歇菜。但真实的议会至上本身就是一项值得检讨的原则。 虽然迈耶正确地断言“宪政国家是行政法的前提”，但他将宪政的最基础的观念归结为当时“备受责难并且极少被人理解的分权理论”则有失偏颇，而他所谓的“德国对宪政国形成所作的贡献毫无疑问要比后来的效仿者和继受者法国要大得多”，更被历史证明只是溢美之词。纳粹帝国的现实在事实上证明单纯的议会意志优越论、甚至单纯的多数人决定的民主理论有着严重缺陷。宪政的真谛在于权力的制衡，而不光是权力的分立。起作用的仍然是孟德斯鸠的那句话：“一切有权利的人都容易滥用权力，而且他们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，这是一条万古不易的经验。”这个有权力的人，可以是个人，也可能是一个团体。

议会意志优越论的终极支持理由应该就是民主：只有由人民选举出的议员才能代表人民的意志，而人民的意志具有当然的至高无上性。不过，单纯追求民主的制度设计至少具有两个危险。一是多数人对少数人的压迫，这其中极端的情况就是所谓的雅各宾暴政。对这种危险的担心正是《联邦党人文集》反复强调对议会权力的限制的原因。另一个危险是，大众的盲从心理可能会使议会成为某种邪恶势力的工具。我这里所指的当然就是德国的希特勒和纳粹势力。由于行政首脑来源于议会的选举，而司法又缺乏自己独立的声音，纳粹势力一旦获得民众的支持，就畅通无阻地成为民众的主宰。

上述两类危险属于极端的情况。议会意志优越论最常见的发展趋势倒是议会意志的空壳化。由于间歇性的会议制度，议会不可能获得直接的执行权，在情况变化迅速、新问题层出不穷的现时代，常设性的行政机构势必成为权力的中心。这样，政府由议会产生的最初着眼于控制行政权力的设计，倒过来演变成行政部门对立法机构的控制，议会的立法实际上由内阁也就是行政机构所操纵。这可以说是议会内阁制国家的普遍现实。在这种情况下，以民主为核心诉求的法律优先与法律保留还有何现实的意义呢？

民主——由大多数人决定社会的面貌——并不具有天然的合法性。密尔早就说过的：“运用权力的‘人民’与权利所加的人民并不永是同一的；而所说的‘自治政府’并非每人管治自己的政府，而是每个人都被所有期于的人管治的政府。至于所谓人民意志，实际上只是最多的或者最活跃的一部分人民的意志，亦即多数或者那些能使自己被承认为多数的人们的意志。于是结果是，人民会要压迫其自己数目中的一部分；而此种妄用权力之需加防止不亚于任何他种。”[１３]有些政治学家说的更为透彻：民主政治也罢，贵族政治也罢，政治永远是少数人凭藉某种组织对多少人的控制。

所有，要完成法律优先与法律保留的初衷，即达成对行政权的有效控制，就不能去单纯地强调议会优越，强调由议会垄断制定法律的权力。一旦法律制定多元化，立法机构制定的法律就不再享有天然优越的地位，对行政机关的行为，也就无须再去都要追寻到立法机构的意志，纯粹的法律优先与法律保留原则，也就不复存在了。

事实上，即使是在德国，这两项原则也已经是大打折扣，在某种程度上已经失去了以往所拥有的规范能力。在奥托·迈耶时代，行政机关的特权思想——这种特权在大多数情况下构成社会前进的阻碍——还顺理成章，作为行政权力的保留地的特别权力关系的堡垒还相当坚固，体现议会意志优越的法律优先与法律保留就显得特别有战斗力。一旦行政特权的思想和理论不再具有说服力，依照飞鸟既尽良弓何用的原理，法律优先与法律保留连同议会优越理论一起，就必然暴露出自己的不足，进而面临强极而衰的命运。下面的几点事实可以这一判断的支持性理由：
首先，立法机构的意志不再受到无条件的推崇。拉德勃鲁赫是一个有说服力的例子。二战之后，拉氏放弃了以前抱有的实在法绝对优先的观点，转而声称，为了使法律名符其实，法律必须实现某些绝对的要求，而完全非正义的法律必须让位于正义。这就意味着，立法机构并非真正有效的普遍性规则的唯一的决定者，立法机构的意志，必须受到检验。

其次，与上述密切相关的是，从追求形式法治到追求实质法治的转变。这也就是陈新民所言的“‘依法律行政’原则转变为‘依法行政’原则”[１４]：行政权行使的依据已不再局限于立法机构制定的法律，而是包括了宪法的原则、法理、习惯等法律渊源，特别是平等权原则在服务性行政领域的运用。法律保留原则在这里明显地留有缺口。

其三是司法的作用在德国已经是非常突出。许多行政法的原则就规范是由行政法院、社会法院、劳动法院乃至普通法院作出的。立法机构确定的规则相对于司法机构确定的规则，未必具有优先性。宪法法院——确定立法机构的法律的合宪性——的作用更是不容忽视。

其四，欧共体法的影响对欧盟各成员国发挥着日益重大的影响。欧共体法是各欧盟成员国国内法的上位法，具有在欧盟境内的直接效力，而欧盟法并非有国内立法机构制订。当然，重要的欧共体成文法律需要经过各国议会通过，但是，这些成文法是由成员国部长理事会签署的，实际生活中各国议会很难不予批准。——1992年丹麦对马斯特里赫条约的否决和2005年5月法国对欧盟宪法条约的否决，都是通过全民公决而非议会否决的方式，这也证明了议会意志和民意的差距。事实上，欧共体的发展轨迹，一直加强着各成员国的行政与司法权，各成员国的立法权则持续地遭到削弱。欧共体法对于法律优先与法律保留更为直接的冲击是欧洲法院的地位。欧洲法院对欧共体的法律生活具有举足轻重的影响力，而且与各成员国法院组成一个统一的司法审查体系。[１５]这使各成员国、当然包括德国的行政机关必须按照欧洲法院而不是本国的成文法律行事。法律优先与法律保留，就再一次受到限制。

当然，这并表示对两项原则的全然否定。既然德国法学界一直推崇这两项原则，那它们自有其存在的理由。这些理由可能包括,即使议会不能成为最主要的政治权力的中心,至少在形式上也是法律规则的最主要的中心；传统的法典主义对行政审判系统的决定性影响；历史形成的心理积淀、特别是议会在德国历史上的统治力；学理上长时期使用的概念的惯性；等等。由此，虽然德国同各主要的西方国家一样，实际的立法权呈现出多元化趋势，但德国议会立法的作用，德国议会立法对于行政权的控制力，可能要比其他国家的议会相对应的作用和控制来得更长久、更深入。在可见的将来，德国的行政机关不可能象法国的行政机关那样强势，德国的司法、包括行政法院也不可能有着英美法系国家的司法和法国的行政法院那样崇高的地位与威望。这样，法律优先原则与法律保留原则——这时当然已经是较弱的意义上的法律优先与法律保留原则，就会持续地出现在德国行政法学的教科书上。

最后说一点看法，即我国行政法学界对两项原则应该采取的态度。强势的绝对意义上的法律优先和法律保留，至少经过二战以后，已经被证明为不可行。我国是否应当采取较弱意义上的法律优先与法律保留？ 对这个问题的回答其实以对我国应该选择什么样的宪政制度的回答为前提。本文无法就这个问题给出确定的答案。但以下的问题是值得考虑的：

我国宪法典确立的是一种全权式的人民代表大会制度，但人民代表大会的全权式权利肯定不是政治生活的真实情况。那么，我国的人民代表大会制度与议会至上主义是什么样的关系？议会是否有能力成为真正的政治权力的核心？一个能有效运行并能主宰国家政治生活的议会必须有着吸纳各种政治势力进行和平对话的能力，——这可以从对各国的议会史的考察中得出——，我国的政治经济与社会现实能够提供这样的条件吗？我国的司法机构应该具备怎样的独立性和应在政治生活中占据一个什么样的位置？在西方国家，议会制意味着内阁制，但我国的情况完全不同，我国不但有着人数庞大的立法机构，而且在立法机构内部有着一个奉行民主集中制的至少在组织模式上是强有力的常设机构即人大常委会，对于这种组织模式，我国应采取怎样的制度构想来有效的实现国家权力之间、以及国家权力与社会权力之间的对抗和制衡，从而达到宪政制度的基本要求？我国普通民众的心理与情感倾向、也既托克维尔所言的“民情”——它是一个国家所采取的政治制度的基础——支持一个以真正强有力的议会为中心的权力配置吗？ 在作出严肃的、实证性的研究之前，对我国行政法是否应该采取法律优先与法律保留原则的任何贸然的回答都应该被否弃。不过，我个人倒觉得，在我国这样一个议会制传统薄弱而行政权力一直超强的国度，而且又是处于转型期的，现实的制度设计与完善应该靠向以强有力的行政权力为中心，就如同经历过路易十四时期的法国、以及经过历代沙皇和斯大林主义统治的俄罗斯。这两个国家选择赋予行政以强大的权力，可以说都是历史的必然。如果这种粗浅的观感是成立的，那么，在谈到对法律优先与法律保留的提倡时，就颇费踌躇了。 其实，就传统和民众心理而论，西方国家中与我国的情况最为近似的是法国，在政治制度的设计上，法国应该具有更多的参考意义。这倒不是我个人的说法。国学大师陈寅恪就是这么说的。

附：作者涂四益（1969- ）湘潭大学法学院教师

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[１] [德]奥托·迈耶：|《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年第1版，第70页。黑体为笔者所标。

[２] [德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年第1版，第103页。

[３] 本段引文均引自[德]奥托·迈耶：|《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年第1版，第59-60页。

[４] 本段引文均引自[德]奥托·迈耶：|《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年第1版，第72页。

[５]在德国历史上，特别权力关系中的公民不受法律保留原则的保护，行政机关可以自主地决定与公民之间的关系，不受法律的约束和事后的司法审查。

[６]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年第1版，第35页。

[７] [德]奥托·迈耶：|《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年第1版，第74页。

[８] 王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第142页。关于法国行政法的上述介绍，也均来自于本书。

[９]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第21-22页。

[１０] 当然，从上文中可以看出，法国宪法也有着关于某种程度的关于立法保留的规定，即宪法第34条所规定的属于法律范围。但这并不证明法国奉行法律保留原则，而只是证明立法保留并非法律保留。

[１１] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年第1版，第33页。

[１２] 【美】约翰·亨利·梅利曼 著《大陆法系》顾培东 禄正平 译 李浩 校 法律出版社 2004年版第32页

[１３] [英]约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年第1版，第4页。

[１４] 陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年第1版，第38页。

[１５] 约瑟夫·威勒写道：“《条约》（注：即欧共体条约）第177条特别规定，当国内法院遇到与对《条约》的解释有关的问题时，法院可以中止国内诉讼程序，并请求设在卢森堡的欧洲法院对《条约》的正确解释作出初步裁决。如果该国内法院是终审法院，则它必须请求欧洲法院予以裁决裁决一旦作出，即发回国内法院，国内法院再以此为基础对相关案件进行裁决。由此，国内法院和欧洲法院成为了一个统一的司法审查体系。”见[美] 约瑟夫·威勒：《欧洲宪政》，程卫东等译，中国社会科学出版社2004年版，第26页。