现象与解释*

——德国民法的法解释学分析

田晓安

“墨尔基阿德斯的部落由于越出了人类智慧的界限，在地球上消灭了。”

——马尔克斯[1]

导言

几乎完美地运用有关形式逻辑的知识，把一种法学理论、一部法典组织并表达出来，并成功地使审判实践遵循这种安排，在20世纪法律发展史中，德国民法学家在这个路径上的试验取得了巨大的成功。《德国民法典》及德国民法理论的成功为德国法学家赢得了世界性的声誉，也深刻地影响了许多法律移植国家的法治化路径，中国也是其中之一。[2]基于如此重要的一种现象，可以产生无数种解释和研究路径。本文试图从法律解释学角度对此进行分析，[3]追寻此种现象背后蕴涵的理论意图、意识形态以及哲学基础，并尝试作出观察性的评价。

本文从一个部门法的经典事物——德国民法（包括其法典及理论）入手，分析其运作的方式、创造者的意图以及面临的困难；观察德国理论家以何种方式贯彻法治的理念，而其手段又怎样造成了反法治的结果。本文主要采用文献研究的方法，从历史、哲学方面作出解释。本文试图通过解读一篇典型的法学评论，将讨论植入一个具体的语境中，以期加深读者对问题的理解。严格的说，本文所讨论的德国民法是，也只能是德国民法众多理论的一种。如后文所示，德国理论界本身也对其发出过批判的声音。但若论及对德国法制实践的影响，恐怕没有一种理论能与之匹敌。如果承认事物是由其个性决定的话，我们可以毫不夸张的说这种理论就是德国民法的代表。

分析始于民法，但其涉及的问题却不限于民法，深刻领悟一种与我们有关的经典现象会加深我们对当下境况的理解，也就可能使我们在知识更完备的情况下做出思考和选择。

一、 理性的成就及影响

（一）成就

经过了近一个世纪的争论，《德国民法典》于1896年诞生，并于20世纪的第一天正式生效。这部法典实现了德国人“一民族、一帝国、一法律”[4]的理想，也在世界法制史上树起了一座难以超越的丰碑。不仅在当时，它至今仍是各国民法典中逻辑最严密、形式化程度最高、最富理性色彩的一部。从总体结构到具体条款，整部法典散发着理性建构主义的光辉，对编纂过程中兴起过的浪漫主义运动视而不见。《德国民法典》在结构上最大的特点是特别制定了“总则”编置于债、物权、亲属、继承各编之前。设立总则的目的，一是把各具体制度中的共同规定提取出来，提高效率；二是使法律的各个概念能够保持从上到下一以贯之的逻辑涵摄关系。“人们认为，用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性，从而避免冗赘的重复。”[5]法典中的每一个概念都经过仔细斟酌，在两千多条条文中，同一概念在每一个地方都保持同一含义。[6]为保持体系的完整性，立法者从物权变动中抽象出了物权行为，从债法中抽象出了债权行为，用以支撑总则中的法律行为的概念。这一切充分体现了法律专家以理性改变蒙昧，以秩序替代混乱，以逻辑保障准确，以思辨达致真理的理想。

《德国民法典》的品格经由德国法学教授辛勤打造而成。起草法典初稿的委员会由潘德克吞（Pandekten）学派的代表人物，著名的温德夏特(Bernhard Windscheid)教授邻衔。尽管潘德克吞学派源出反唯理主义的历史法学派，但他们的学术路径却更象理性法学的普芬道夫（Pufendorf）、沃尔夫(Wolf)，而不是其祖师爷萨维尼(V. Savigny)。他们的研究从整理罗马法开始。

这种整理又以我们在理性法时代研究了解的那些过于夸大的教条主义为标志。……法律秩序如今体现为一个以罗马法为基础而发展起来的制度、概念和原则的完整体系；通过逻辑的因而也是“科学的”适用，就能获得对所有法律案件的判决。在这种情况下，法律的适用就降为一种纯“技术”过程，一种只听从抽象概念那种臆想的“逻辑必然性”的计算过程……这样一种以“概念计算”来取代对社会生活现实审慎观察的法律思维方法，只能实现于一种法律文化之中，这种法律文化中起决定作用的载体乃是倚重学理……的教授们……[7]

不知是由于理性的魅力还是其他原因，明治年间立法维新的日本，在第二次制订民法典时采用了《德国民法典》的立法模式。[8]而这又对《中华民国民法典》仿德国体例产生了巨大影响。[9]从此，中华开始全面继受德国法。民法典既已继受德国法，民法理论也全面德国化。大学教授纷纷留德留日，法律系亦要求学生将德语或日语作为第一外语学习。作为一个法律移植国家，了解移入规则或理论的真面目不可避免地成为学术对话的基础，德国权威学者的观点在学术讨论中自然具有极强的说服力，从台湾学者的著作中可以看到，当辩论双方争执不下的时候，拉伦兹（Karl Larenz）教授对问题的见解常可以起到一棰定音的作用。[10]

不论法典的构造有多么精致，理论的表述是何等辉煌，法的精义只能在具体的司法过程中才能最为清楚地体现出来。从其司法实践中我们可以感受到法典和理论的力量在德国何等强大。在旁人，特别是一名普通法国家的律师眼中，德国法院判决的“一项重要特色是趋向抽象化和概念化”。[11]德国法院判决的法律论据往往以抽象形态呈现，陈述理由的句式“可能是高度概念性的，甚至是玄奥的。……它们可能达到的抽象程度之高，是普通法不能想象的。”同时，学者对某一问题的看法，特别是理论上的通说，对法官“有强烈的说服力”。一份德国法院的判决书，有时还不仅仅是提及学术文献，而是对学术界各种观点精彩而清晰的概括。[12]一位德国联邦最高法院退休法官说，德国法官必须阅读法学教授的论文，力争使自己与法学研究的现状保持一致，因为只有这样，他们作出的判决才不会被高审级法院推翻。[13]通常认为，德国的法官被高度官僚化了，是批着法袍的官僚。他们被吸纳进韦伯称之为“科层制”[14]的巨大体系中，按部就班地工作、升迁。如果说其美国同行象足球场上灵气毕现的前锋，常有神来之笔；德国法官则是安分守己的后卫，不越雷池一步。尽管德国法院，特别是其宪法法院近年来在风格上已有所变化，但从总的来说，称德国法为“教授法”大抵没错。[15]

司法过程不是精灵，无法超然于所处社会的法文化之外；法官、律师、教授都是法律人（Lawyer），只能扎根在法律共同体共通的话语之中。不论是法典还是理论，是法官还是教授，是判决书还是教科书，都只不过是同一种法文化的具体表现。德国司法的特点与其说是法官受教授的影响所致，还不如说是所有因素受同一法文化塑造而成。这种法文化的性格就是把司法推理过程技术化，把技术问题理论化，把理论概念化，把概念抽象化，把抽象极致化，把所有因子体系化。这是一种唯理主义、建构主义的法文化。它根植于日尔曼人长久的历史土壤上，生长在德意志民族特有的思辩空气中，在某种意义上，它是独一无二、不可复制的。

（二）窥一斑

然而，当法律移植发生时，输出国法文化的某些因素往往在形式上被法律移入国模仿，日本、中国台湾均沾有德国法文化的痕迹。下面我们将观察一篇典型的法学评论，从中既可以看到台湾在多大程度上受到德国法的影响，也可以加深对德国民法的体会。这是一篇由台湾目前最具声望的一位民法学家，王泽鉴教授撰写的，对台湾“最高法院”的一份判决所作的评论。本文作者无力提供德文资料，但王泽鉴教授对德国民法的理解已达炉火纯青之境，希望这篇评论可以在最大程度上弥补这一欠缺。这篇《出卖他人之物与无权处分》[16] （以下简称《评论》）讨论了三个相似的法院判决，我们以其中“1980年台上字第558号判决”为例。大而化之，此案有A、B、C三方，A是B的姐姐。A将一幅土地出卖给B，双方成交。若干年后，C对B提起诉讼，主张地产本为自己所有，A无权出卖，自己长年出海捕鱼，对此买卖并不知情，故A的行为不生效力，请求法院确认自己对地产的所有权。 B则抗辩道，C虽然捕鱼在外，但每两年回来一次，C在事后知道这一买卖事实，知道B在争议土地上耕种，知道土地所有权证在B手中。C对此未作异议，还帮助B插秧，不仅如此，在某年B贷款需要用土地作抵押时，C同意并在文件上签章。还有，自土地买卖当年，田赋就由B来上缴。前一审级的法院判C败诉，C不服上诉至“最高法院”。“最高法院”认为，从案件事实可以看出，C已默示承认了A对其土地的处分，依照台湾民法第118条第一款[17]的规定，A的处分行为应对C发生效力。C败诉。

对此案的经验考虑大概是：一起纠纷已经产生，法律只能保护其中一方。B买土地付出了成本，而且已在实际使用土地，B对其有权使用土地已经产生了合理的信赖，这种关系应该得到法律的保护。C的确失去了他的财产，A未经其同意将其土地变卖亦不合理， 但C未及时主张其权利，加重了B的信赖。所以法院可能会支持B的主张。台湾“最高法院”发现民法第118条第一款的规定（“无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。”）与案件事实相符，故认为：第一，A、B之间的合同，属于第118条第一款所称的“处分”，是一种“无权处分”。第二，A、B之间的合同需经C（权利人）追认才生效。第三，既然C追认了合同，B就可以直接向C请求履行合同，B就可以对抗C的要求。[18]事实上，在至少从1950年（《评论》引用的第一个判决的公布时间）到1980年（《评论》引用的第二、三个判决的公布时间）的数十年间，台湾“最高法院”对此类问题一直这么处理。

对于法院的判决，《评论》进行了分析。分析从概念的辨析开始，引入“债权行为（负担行为）”和“物权行为（处分行为）”两个概念：“欲了解第118条所称‘处分’之意义，首须认识负担行为（Verpflichtungsgesch?fte）与处分行为（Verfügungsgesch?fte）”之区别。负担行为者，系指发生债务关系（给付义务）之法律行为，又称为债权行为……处分行为者，系指直接使标的物权利发生得丧变更之法律行为……”。之后，《评论》认为，尽管民法典从未明文规定，台湾民法第118条的规定却只适用于物权行为而不适用于债权行为。理由有三点：第一，这是台湾学者的通说（通说是指多数但并不一定是全部学者的意见），文章引用了梅仲协、史尚宽、郑玉波、王伯琦等学者的著作证明此点。第二，从法律移植角度论证，认为“第118条系仿自德国民法第185条”，而德国民法185条提到的“无权利人之处分行为（Verfügung eines Nichtberechtigten）”，德国判例和学说一致认为仅指“物权行为”而言，“债权行为”不包括在内。第三，从《德国民法典》的用词上作进一步论证。[19]这种分析是建立在“物权行为理论”基础之上的。

“物权行为理论”是一种极为抽象的法律理论，它产自德国，被称为“德意志法系的特征”[20]。以买卖为例，甲表示愿以100万元卖给乙一幅名画，乙若承诺，双方意思表示达成一致，买卖合同成立，甲把名画给乙，乙将价款给甲。按照物权行为理论创始人萨维尼的设想，这一过程可分解为三段，1、买卖合同本身为债权行为，依合同，双方各负义务。2、甲向乙交付名画，转移所有权。这一阶段最为复杂，甲向乙交付名画被认为单独包含着一个仅以转移所有权为目的的意思表示，双方就此达成一个以转移所有权为目的的物权契约。在此契约的拘束力下甲向乙为交付，这是一个物权行为。3、乙向甲支付100万元价款。[21]物权行为具有分离性、独立性、无因性。即物权行为与债权行为分离，相互独立，有债权合同并不必然导致物权的变动，物权变动由单独的物权合同决定，债权行为的无效并不影响物权行为的效力。[22]

在采用物权行为理论进行概念辨析之后，《评论》认为，在“最高法院”所审的案件中，A与B的买卖过程应进行分解，A与B达成买卖合同是一个债权行为，A向B转移所有权的行为是物权行为。所以，对应于法院的三项见解，《评论》指出，1、民法第118条只适用于物权行为，而A、B之间的买卖行为是债权行为，故不能适用第118条。2、既然债权合同并不直接导致物权变动，那么也不必要求缔约人在缔约当时有处分权。A与B的合同是一个债权合同，故A尽管不是所有权人，但他跟B订立的合同自始有效，并不需要C的同意。但是A向B转移土地所有权的行为是一个物权行为，直接导致物权变动，必须有权利人的同意才生效。3、既然买卖合同是A、B双方签定的，合同当事人就不会是C，所以B只能向A而不是C请求履行合同。所以“最高法院”的三项见解，“违背现行民法之基本概念及基本法理，均难苟同。”“最高法院”让B（买受人）直接向C（权利人）请求履行，符合常理，在事实上也方便当事人的履行。但“为图一时之‘方便’，‘最高法院’在法学理论及交易安全付出了重大代价……”，特别是“使法律基本概念……陷于混乱，使各个法律基本制度之适用……失其分际……”。“最高法院”的做法“似乎已经到了不顾法律基本体系、随意使用法律基本概念之程度，不能不令人感到遗憾、困惑及忧虑！”[23]

可以看到，《评论》与台湾“最高法院”的分歧，在于对同一法律条文的适用范围有不同看法，这是一个法律解释的问题。“最高法院”认为，A未经C同意将C的地产卖给B的行为，属于民法典第118条规定的“无权利人就权利标的物所为之处分”。因为从法条的字面意思以及整部法典的其他条文中看不到禁止性规定。而且，法院数十年来一直这么判案，从保持判决统一性角度，似乎也看不出有更改的必要。最终，从效果上，如此判决也满足了个案公正的要求。台湾“最高法院”的考虑并非毫无道理，学者也认为“台湾民法并无明文规定物权行为的无因性”[24]，物权行为无因性只是一种理论，这种理论并非当然地从民法典中推导出来，“（它）所以成为基本原则，实系继受德国学说的结果。”[25]台湾学者间对是否采纳此理论也有争论。[26]学说在台湾毕竟不是法的渊源，“研究法律的人对成文法之阐释、习惯法之认知、法理之探求，所表示之意见，称为学说。……学说只代表学者个人的意见，系属学术解释，不能直接发生任何拘束力……”[27]在法治的叙事框架内，法官被要求服从法律而不是某一种特定的理论。可以看到，如果认为法官的职责是准确适用法律和保证个案公正的话，台湾“最高法院”的判决是可以接受的。

《评论》采取的理论态度，可以从其作者在另一篇文章中的论述加以了解。“民法条文之组成及体系构造，是建立在个别的基本概念上，例如自然人、成年、行为能力、意思表示、契约、承认、互易、处分行为、无权处分、交付、动产等。此类专门用语，均有特定之意义，为法律人之思考工具，必须透彻了解，始能适用法律、处理案例，应请注意！”[28]依此种逻辑展开，“无权处分”在理论上有特定内涵，将118条适用予无权出卖他人之物的债权契约，本身就是适用法律错误。民法理论和法典均已体系化，各个条文之间，各章之间，各编之间“并非孤立存在，而是互相关联，形成体系……在某种意义上，可以说适用一个条文，实际上就是适用整个民法，不但要明白了解每一条文之内容，而且要彻底了然于其错综复杂的关系。”[29]因此，第118条的适用，涉及到债权行为与物权行为的重大区分，不能混淆。如果说此处混淆尚未造成不公，难保以后不会，只有依理论判案才能真正确保客观公正。

双方的冲突初看是因一个普通的技术问题而起，细想则会发现其中隐含重大的理论分歧：表面上是是否采纳物权行为理论的争论（这不是本文讨论的重点），实质上则是理论构建与司法实践的契合问题，是法律共同体内的两个群体对法治的不同理解问题。双方的争论代表了不同的理论走向和价值判断，本文稍后将做进一步分析。值得一提的是，在王泽鉴教授（可能还有其他学者）的猛烈批评下，台湾“最高法院”终于改变了自己的态度，在1981年、1983年作出的两个判决中，逐渐采纳了学者的观点，王泽鉴教授后著文表示赞赏：“‘最高法院’已逐渐克服‘出卖他人之物’系无权处分之误会，但仍未完全脱离其阴影。”“（判决）使吾人确信，‘最高法院’终必能制服‘出卖他人之物’得其本性，复其原貌。” [30]

二、解释之一——逻辑背后的逻辑

《德国民法典》是一个睿智民族中最杰出人才的创造物，自然有其合理性；逻辑的方法是一种被法学精英们长久信赖的路径，肯定不会毫无根据。德国的民法典及理论为何抽象至此，逻辑方法背后的逻辑是什么？让我们尝试从前述“无权处分”的争论展开讨论。

（一）理论的构想

在有关“无权处分”的争论中，法学家为什么要极力捍卫一种理论？是因为这种理论更科学？事情绝非这么简单，实际上，法学家并不是在捍卫一种理论，而是在捍卫理论的功能——限制权力。与其说他们在争论个案的审判，不如说他们在安排以后案件的审判；与其说他们在关注一部法典，不如说他们在维护一种制度；与其说他们偏好一种方法，不如说他们信奉一种理念。这种理念就是法治：统治社会的不应是人而应是法律。[31]这种制度就是控权的制度：权力主体（包括法官）必须受规则制约。这种对以后案件的安排是对公平正义的安排：依法判决的法官才能带来确定性。在法学的理论预设中，人性本恶，让人手握重权而又不受节制是一件可怕的事情。防止法官枉法裁判的制度设计有二：一是制定并公布法典；二是要求判决必须附理由。没有规矩不成方圆，有了法典就有了规矩，老百姓讲理也就有了凭据；判决附上理由，就可以排斥“无产阶级文化大革命就是好！就是好！！就是好！！！”的论证逻辑。在法解释学的背景下，事物的逻辑完整地凸显出来了，这就是“法治”的宏大叙事。

起初不仅百姓无从得知法律的内容，就连统治者自己也认为法律无从知晓。法律被认为是神谕，只有巫吏等神职人员方可占卜得知，穗积陈重先生称其为“潜势法”。[32]后来公布法典大概基于两种原因：一是自上而下，最高统治者维护自己定下的规矩，巩固统治，子产“铸刑书”即是；[33]一是自下而上，平民争取权利，古希腊梭伦立法即是。[34]不论哪种原因，客观上均为立法者（或为独裁统治者，或为平民的代表）限制具体执法人员的权力。虽然在个人权利已受充分保障的情况下，现代各国制定成文法具有统一市场规则、降低交易成本（如美国《统一商法典》）、振奋民族精神等多种作用，但法典的原始功能的确是限制执法者的自由裁量权。《德国民法典》自然体现了这一功能。

但仅有法典还不够，用法典和查字典形似神不似。如前述“无权处分”一案所展示的那样，即便条文明白无误，如何适用也有讲究，更别说碰到法律规定有模糊或欠缺的时候了。为避免执法者操两可之词，生无妄之说，德国法学家要求法官在以其他方法无法明确法律的内容时，遵循学者给出的解释（即学说）。对法官而言，这不仅是道德上的要求，而且是“法律上的义务”。[35]法官的判决要附理由，其正当性(Legitimacy)不仅要通过法律条文的检验，还要通过法学家共同体的检验。通过这种方式，学术理论完成了对司法实践的整合，法官被纳入了一个历史悠久的法学传统之中，理论与实务、学者与法官实现了完美的沟通。司法实践的公正，得由一个超然、独立、无偏见的、受过科学训练的、作为社会的良心的学者阶层来保障。这就是“教授法”的真正含义。很显然，与其美国同行相比，德国法官要更经常地面对来自学术界的压力。

限制法官的自由裁量权是每一部成文法都具有的功能，《德国民法典》承载的功能远不止于此。这部法典对德国人来说意味着很多东西，法典编纂最早的呼吁者蒂堡(Anthon Thibaut)在其《论德国对一部民法典的需要》中，更多地表现出的是一种爱国情怀。[36]对夙敌法国的超越，民族特有的思辨性，以及近一个世纪的等待（这同时意味着精雕细凿），这些因素都使这部法典更有可能不同凡响。而一个养育过黑格尔这样的大师的民族，在抽象化、体系化方面的能力是不会让人失望的。之所以把民法典做成数学模型，源于德国法学家对体系化和概念的认识：

借着将抽象程度较低的概念涵摄于“较高等”（的概念）之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数“最高”概念上。此种体系不仅可以保障最大的概观性，同时亦可保障法安定性，因为设使这种体系是“完整的”，则于体系范畴内，法律问题仅借逻辑的思考操作即可解决。它可以保障，由此推演出来的所有结论，其彼此不相矛盾，因此可以使法学具有——纯粹科学之学术概念意义下的——“学术性”。

发现法规范、规整之间，及其与法秩序主导原则之间的意义脉络，并得以概观的方式质言之，以体系的形式将之表现出来，乃是法学最重要的任务之一。[37]

简而言之，为有效限制法官的权力，保证个案公正，必须使判决具有可检验性。除了法典化和理论整合之外，在方法论上，德国法学家还试图将科学的方法引入法学。把法律规范概念化、体系化。概念化的过程是一种思维活动，是一个“理性为自然立法”的过程。比如说，树木不是被划归“植物”，而是被划至“动产”名下，这种划分的目的，不是为将树木与草或动物作区分（在普通生活中，这种区分似乎更有意义）。其目的是将树木与房屋、土地作区分。日常生活中，牛、马、虎、豹皆因能“动”被叫做“动物”，而《德国民法典》却明文规定“动物不是物”（BGB第90a条），从逻辑上说，也就不是“动产”（因为“动产”、“不动产”是“物”的下位概念）。一个买卖合同被归结为双务合同→合同→债权行为→法律行为。《德国民法典》把特定人之间可能发生的某种财产义务关系类型化为契约、侵权行为、无因管理、不当得利四种，并统称之为债。把所有债在履行过程中可能出现的，千姿百态的阻碍债权实现的行为类型化为给付不能和迟延给付两类。一个完整的法律规范（不是法律条文）构成三段论逻辑的大前提，个案事实是小前提，从大、小前提自然可以得出结论。整个司法推理过程被技术化了。这种方式可以表示为：

大前提：T → R（具备T之构成要件者，即适用R之法律效果）

小前提：S = T （特定个案事实符合大前提的构成要件）

结 论：S → R（此案件事实产生法律效果R）

这是一个经典图示，不仅适用于简单案件，也适用于法律规范的构成要件由多个特征组成的复杂案件，只不过此时：T（= M1+M2+M3+……+Mn）→ R

S（= M1+M2+M3+……+Mn）= T

S ————————————→R[38]

每一个法律规范均由逻辑保证了其准确性，整部法典的准确性就得到了保证。同时，德国人相信民法典可以囊括私法领域内的所有问题，[39]法官也已被理论整合。因此，法学家有充分的理由相信，整个社会经济领域都将受到规则的精确调整，而规则是他们设计的。这的确是一幅诱人的图景。

除了前述功能性作用之外，德国民法（法典和理论）把抽象、体系等技术发挥到了极至，堪称巧夺天工，这在德国人看来无疑具有极大的美学价值。可以想见，在沐浴过黑格尔哲学思想的19世纪末的德国，人们对这种理性的、建构的美是多么心仪。

（二）实践的问题

法典终究要从学者手中交到法官手中，理论最后也得从仙境走入凡间。法学理论的特点是经世致用，而非深造自得，理论建构到底管不管用还要看实践。对德国民法批评最尖锐的是德国法学界，而法学界中最严厉的批评来自法官。著名法官基尔克（Otto V. Gierke）在一篇被广为引用的文章中言词激烈：

如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖，在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是理论对生活的强奸！一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：1、这是在订立一个债法上的合同，因此产生的债务关系要清偿履行；2、缔结了一个与其法律原因完全脱离的，以所有权转移为目的的物权契约；3、在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律“动作”但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗？如果现在把与生活中一个统一的法律行为有关的两种思维方式，编造成两种各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题，而是以思维方式的超负荷来损害实体权利。[40]

《德国民法典》与实务界的融合并不那么容易，“法院在熟练运用它之前，至少经历了20年的时间。”[41]《法国民法典》是如此的简洁有力，行文优雅。据说当时能让法国农民人手一册的，除了《圣经》，就是《法国民法典》；《红与黑》的作者司汤达为寻找词韵，每天诵读《法国民法典》。[42]然而，“在德国，没有任何人会象法国、奥地利、瑞士人一样对他本国的法典怀有热情爱羡或心心相通的感情。即使是德国法学家以这部法典那无可否认的技术质量而感到骄傲，亦不过是一种冷漠的、几乎是迫不得已的承认而已。”[43]当同样严密但通俗得多的《瑞士民法典》颁布后，在德国甚至有法学家主张立即废除《德国民法典》，改用《瑞士民法典》。[44]让我们将这些有趣的评论暂时放在一旁，认真思考几个问题：

1、 三段论保证了什么？

逻辑保证了真实，这种说法与我们的直觉相符。以一个著名的直言三段论为例：

大前提：所有的人都会死 小前提：苏格拉底是人 结 论：所以，苏格拉底会死

这个三段论让人感觉逻辑严密，结论真实。将这种方法适用于法律问题：动产的所有权自交付时转移，50吨钢材已经于4月1日交付，所以其所有权已自4月1日转移，似乎也能产生这种严密真实的感觉，这种感觉使公众期望判决客观（达到客观被认为保证了公正）的心理得到极大的满足，所以三段论在法律上的使用非常普遍。但事实上，三段论的功能并不是保证真实。逻辑学教科书在谈论三段论时从来只说“有效”，[45]一个三段论有效与否是指这个三段论的结构是否符合三段论形式上的要求。一个有效的三段论的结论可能并不真实。比如说下面这个三段论：所有乌干达人都是黑皮肤，微软董事长比尔.盖兹是乌干达人，所以比尔.盖兹是黑皮肤。这个有效的三段论得出了一个虚假的结论，原因是这个三段论的小前提不真实（此处假设其大前提为真，其实这也是冒风险的）。三段论研究一种规则，这种规则根本不对前提的有效性提出要求。只要满足了规则，三段论就有效，三段论的全部有效式只有19个。[46] 一种三段论结论的真实性（不是有效性）取决于大小前提的真实性。一个有效的三段论并不能保证结论的真实性，一个结论为真的有效三段论也不说明其大小前提为真（比如：所有中国人都是哲学家，苏格拉底是中国人，所以苏格拉底是哲学家）。

问题在于，在一个案件中，双方当事人往往对三段论的小前提，即案件的事实发生争议。合同是否成立是一个当事人要证明，法官要认定的问题。而且，此时我们谈论的事实是指法律上的事实，也就是说是经过法律裁剪过的事实。它们往往与生活中的事实有较大出入，一个有经验的律师经常可以巧妙运用这种经验现象与法律理论之间的差别来争取有利裁判。在一个就所有权移转发生争议的案件中，当事人一方是否完成了交付往往是争议的焦点。是自货物运抵港口仓库算是“交付”？是自货物越过船舷算是“交付”？是自货物放至船仓中算是“交付”？还是自提单签发算是“交付”？大部分货物的交付算不算“交付”？什么又算是“大部分货物”？小前提的确定往往是法律概念的确认，而法律概念如前所述并不是对生活现象的直接翻译，而是学者特定目的下的创造物（请回想一下我们对“物权行为”的讨论）。

概念是如何产生的？概念源于抽象，是人们依特定目的而为的抽象。如前所述，为与动物相区分，生物学家将树木归为植物；为与不动产相区分，法学家将之归为动产。这两种归类均是一种抽象，在抽象时，事物有的特征被忽略了，有的被保留了，这种取舍完全取决于抽象要达到的目的。钻石漂亮、眩目、值钱、坚硬、不溶于水、转移所有权时不用登记，法学家在将其归为“动产”时，单单看见了上述最后一个特征，其他特征统统忽略。这种方法有极大的优点，它可以使我们从纷繁复杂的现象世界中迅速摆脱出来，直接获取我们最为关注的信息。这种方法还可以帮助我们回答“某某物是什么？”这样的问题，不断满足人类探求事物本质的好奇心。但这种方法同时也带来了另一个结果，事物在抽象过程中被忽略掉的特征，在其他场合对我们而言有可能极为重要。正如维特根斯坦所感慨的那样，在我们保留一些特征时，“有多少别的特征却消失了！”[47]事物是由其个性而非其与其他事物的共性决定的。面对人、男人、父亲这一组存在上下位阶关系的概念，我们脑海中的形象是逐渐丰满了起来。在很多时候，父亲是人，是男人这样的说法对我们而言并没有太大的意义，把父子两人如此紧密地联系在一起的并不是两人同是男人这样一个事实，而是一种与生俱来的血缘关系。正是这种血缘关系决定了父亲这个词的意义。概念会不当地纳入非同类的事物或排斥同类的事物。在一个采取多层级结构的法学概念世界中，这个问题并未消灭，由于事关公正，有时还显得更为突出。法律概念一旦固化，也就可能会包括了不应包括的案件或者遗漏了不该遗漏的案件，也就可能使一些规则适用于不该适用的事实上。概念抽象次数越多，层级越复杂，问题越严重。债是合同、无因管理、不当得利、侵权行为、缔约过失等责任的上位概念，而债法的大部分规则其实都是以合同为原形拟订的，因此在适用于侵权责任时，很多地方无法契合。[48]要约、承诺等规则为合同这一现象独有，与侵权行为、无因管理、不当得利无干。很多债法总则的规则其实只用于几种特定的债的类型。也许正是因此，《德国民法典》将合同的一般规定放入《总则》而不是《债的关系法》，千姿百态的自然世界迫使德国人极不情愿地违反了自己构建的体系。在自然面前，理性常常无奈。

小前提难以把握已如前述，大前提又如何？法律规定就那么明白无误吗？结论好象又不肯定。法律规定常有漏洞，当《德国民法典》将债的不履行分为给付不能和迟延给付两类时，一些后来被称为“不完全给付”的形态被忽略了。漏洞的产生或是因为立法者“该”认识而未认识到，或是因为当时根本无法认识到（制订《德国民法典》时有谁能想象出Internet）。人终究是人，人的理性是有界的。全知全能的只有上帝，而上帝死了。这就是哈耶克等经验主义哲学家反复提醒我们的问题。[49]除漏洞之外，法律之间还可能存在冲突。拥有立法权的不只一个机构，而且即便是同一个机构制定的法律也难保没有冲突。立法的过程从来不是探求真理的过程，而是利益平衡的过程。三段论的大前提却不能是相互矛盾的命题。即便既无漏洞也无冲突，表面上明白无误的法律规定，在适用时也有问题。比如哈特（H. L. A. Hart）那个著名的例子：如果一条规则规定“任何人都不能把交通工具带进市民公园”。[50]法官有可能遇到这样一些情况：一位慢跑者突发急病，需要救护车开进公园救治。工作人员需要用卡车将盆景运进公园或将朽木运出公园。在这些情况下，“交通工具”的含义是需要解释的。在我们讨论的有关“无权处分”的案件中，台湾民法第118条的规定不可谓不清楚，但学者与法院却对法条中一个词的含义产生了重大分歧。还有，王海知假买假算不算《消费者权益保护法》第49条规定的“消费者”？[51]同一个词在不同的语境（可能由时间或空间或二者同时造成）下会有不同的含义，这是个常识。语词本来是用来指称某种（物质或非物质的）存在，但是却常常抛开它的创造者获得独立的生命，机灵的人们经常发现自己面对福柯所说的“词与物的分离”的艰难状态。维特根斯坦说人们经常陷入“语言的游戏”[52]中，这游戏其实是人们自己（其他人或我们自己）编造出来的。 在所有的经验领域，语言所能提供的指引都是有限的。正因如此，哈特承认，法律，不论我们愿不愿意，始终呈现一种“开放结构（open texture）”特征，这种特征是由人类语言“固有的”特性决定的。[53]

生活中语词存在不确定性，法律实践上这种情形只会更加突出。这首先是因为法律条文中很多词语被称为概念，这就意味着他们被认为具有特殊的内涵，而并不是所有概念的具体含义都会在法律中被界定清楚。事实上，大多数情况下他们不会在法律条文中被界定。这些概念的含义往往作为一种专门的知识，被法律职业群体掌握（垄断），对这些概念的解释成为一种权力，成为这个群体保持独立性的一种手段（这种独立性通常被认为可用来对抗不当干涉）。对这类概念的理解，也就比生活中对语词的理解更为复杂。其二，对这些概念的含义作出不同理解，是诉讼各方争取利益的一种手段。也就是说，这种不同的理解很可能不是在纠纷产生之前就存在的，而是在纠纷产生之后被制造出来的；不是纠纷产生的原因，而是纠纷产生的结果。其实，律师在法庭上的大部分工作就是在制造语境，法官的工作就是分辨，或者说挑选语境。这是法律语词概念化、法律职业专门化的结果，暗含着法律对真实的异化。从这个意义上说，哈特的观点（法律语词的不确定只发生在语词的边缘部分，而在语词的意思中心（core of meaning），其含义是确定的[54]）是过于善良了。事实上，这不是能不能搞明白的问题，而是会不会装糊涂的问题。

当大小前提都不确定的时候，三段论能保证什么？除了一种虚假的自我安慰，什么也没有。一个简单的道理是，三段论的大小前提越复杂，寻找确定的结论越难。《德国民法典》是一种层级繁复的结构（因为不断抽象所致），是一种对一个法律规范的适用需要到几个不同地方寻找条文支持的安排。比如说，为解决一个买卖合同履行纠纷，法官至少需要查找以下条款：总则104条以下（行为能力）、总则116条以下（意思表示）、总则145条以下（合同通则）、债总241条以下（债的给付义务）、债总305条（合同的成立）、债总320条以下（双务合同）、债各433条以下（买卖合同的一般规定）。其结果是不仅案件审理要使用三段论，就连三段论的大小前提本身也要反复使用三段论才能确定。常识告诉我们，当一个概念的含义，需通过反复援引上位概念方可确定时，它就会变得不确定。因为每一次援引都需要解释，每一次解释都可能造成误读。援引越多，解释越频，误读越有可能。显而易见，这种结构天然地给确定性制造了麻烦，因为它人为地增加了解释的需求。一旦涉及到解释，逻辑就无能为力了。“如果命题 A和B不一致，就必须放弃其中之一，但逻辑不会告诉你放弃哪一个。”[55]在这种结构下要保证确定性有两个必不可少的条件：1、游戏的参加者要以探求科学真理一样的态度去界定概念。2、在讨论过程中，参与者能够达成一致。但是，如前所述，在一个利益之争的司法过程中，这两个条件几乎永远不会满足。因此，这种概念层叠的摩天大厦、学理构建的空中花园，在性质上与司法过程的要求有尖锐的矛盾。德国人的民族性使他们宁愿承受这种矛盾，但问题终究是问题。为了软化这种矛盾，德国人只能回到学理上去，试图用学术来一统江湖，以理论来整合实践。他们把法学作为一项“价值中立”的活动，相信法学可以将价值判断问题转化为真理探究问题。要求法官“在解释及补充法律时，应该运用法学提供的知识及被普遍认可的法学方法。”并认为法学“最重要的任务之一是：发现一些现行法迄今尚未解决的问题，借此促成司法裁判或立法的改变。”[56]考虑到《德国民法典》的既定架构，考虑到德国崇尚专家治国的民族文化，这种解决问题的方法具有“语境下的合理性”。[57]问题是，学者就能作到价值中立吗？学者就能达成一致意见吗？这种解决方法意味深长。

2、理论的意识形态化

此处讨论法学理论（其实不限于法学理论）在取得自为状态后的一种影响。理论何以存在，它的功能是什么？理论的功能有很多，可以是假设、求证、认识、解释、掩盖利益诉求、体现美学价值等等。其中，理论颇为重要的一项功能是储存、积累和传递人类解决问题的知识。从个体到社会，人（们）经常需要作判断。人每天都在作判断，人生由此得以呈现；每个人每天都在作判断，历史由此逐渐展开。作判断需要知识的支撑，十字路口让你高兴的路标、地图或者熟悉感都是支撑你判断的知识。获得知识可以依靠自己的经验，比如说自己往十字路口的每一个方向都走一回，这就是罗素所说的“主观知识”。获得知识还可以通过学习，比如说地图、导游，这就是罗素所说的“间接知识”。[58]上山下海、成功失败、热恋失恋，一个人的所有经验都有助于其获得知识，越是小概率事件对知识的积累越有价值。在一个分工和专业化日益严重的社会，如贝克尔所说，人们是“在越来越小的领域里知道得越来越多（knows more and more about less and less）”，也就是说尽管每个个体掌握知识的绝对量在增加，但相对量在急速减少。仅仅这样倒也没什么，要命的是人们要作的判断反而越来越多，作判断所需的知识也越来越专业。因此只能严重依赖“间接知识”。[59]知识的储存、传递十分复杂。为了降低其成本，人们把知识串在一起编成了故事，其中一部分在专门设立的机构里，有人专门来讲，有人专门来听，这就是理论。它可以将本为别人独有的体验变为自己知识的一部分，加速人类知识的积累过程。“听君一席话，胜读十年书”说的就是这种奇妙的效果。

在所有人当中，法官作判断最有特点，因为这是他的职业。法官坐堂问案就是在作判断，不论是黑、是白、还是黑白不分，他总得作个判断（法官不能拒绝审判原则）。这个判断可以分解为很多个细小的判断，比如说：证言是否可信，物证的取得是否依正当程序，原告的请求权基础是否牢固，被告的抗辩是否成立。这种判断十分重要，因为它决定着利益分配，并且被民众赋予了正义化身的意义。为使这样的判断尽可能“正确”，我们人为地延长了判断过程，同时设计了许多制度辅助法官进行判断。两造出庭可以减少错误，上诉制度可以纠正错误，律师代理还可以为法官的判断提供更多的知识……法官被要求在一定期限内作出判断（这主要是基于效率而非公正的考虑），他不可能去逐条寻找法律或判例的内容，必需依赖理论的帮助。[60]所以，这个问题在类似于《德国民法典》这样多方援引的条文结构下，表现更为突出。有了理论的指引，法官可以快速准确地调动尽可能多的知识用于案件考量。如前所述，在德国人的设计中，理论不仅为个案判决提供指引，而且还从总体上起到整合实践的作用。这一方面是因为判决要接受以学者为核心的解释共同体的检验。另一方面，理论还可以将法官纳入整个共同体的学术传统之中，保证共同体的同质性。

理论是由假说构成的，或者说理论本身就是假说，一种准备接受经验事实证伪的假说[61]。每一种理论都有作为其前提的假设，或者称为约束条件。而且我认为，对一种理论而言，最重要的就是它的约束条件。一本规范的经济学教科书一般会首先介绍其最为基本的假设，如：理性选择假设、资源稀缺性假设等。[62]只有在假设给定的约束条件下，理论才有意义。如果“理性人”假设不成立，需求曲线就不会向下倾斜；如果“风险反感”假设不成立，公司财务学中的“风险-报酬权衡原则”就没有意义；[63]如果“人性恶”的假设不成立，大部分法学教材都要重写。所以，前提性假设是理论的生命。有时候，一种理论是否高明，从它的假设即可得知。值得我们注意的是，法学理论具有一个可称之为“意识形态化”特点。在对法律条文进行注释的法律理论上，这一特点表现更为突出。法律规范均是依据某种带有约束条件的理论制定的，只有在约束条件成立的情况下，适用此法才能导致公平。但是，（强行性）法律规范具有刚性特点，要求被规范者无条件服从，因此，其相对应的理论往往也以真理的姿态出现，取得了一种不证自明的优越地位。在三权分立（这本身也是一种意识形态）的理论框架内，法律的适用者不能审查法律的正当性（德国、中国的普通法院均是如此，美国例外），对理论的反思能力也就渐渐弱化了。[64]时过境迁，使法律规范具有正当性的约束条件会发生变化，但对于一种已经具有意识形态特征的理论提出质疑是很困难的，对这些规范提出修正的时机也会因此被推迟。在很长的一段时间内，过错责任原则在侵权法中被作为独一无二的真理，在人们重新修正其约束条件以前，它阻碍了很多受害人获得应得的赔偿。[65]由于在新法颁布以前（或被宣布违宪以前），法律规范具有无可挑战的正当性，所以对其起支撑作用法律理论在某种意义上很难被证伪。案件判决不公（“民意”）不是一个好的标准，因为很难找到一个令各方都满意的判决。附公平正义之名的法学，一旦骄蛮任性，带来的危害将远胜于工程技术等“奇技淫巧”，这实在值得法律人警惕。理论能够依仗强制力使人臣服是十分危险的，但德国理论家为实现权力控制，以理论整合实践，强调实践对理论的服从，不仅不能减轻理论意识形态化的危险，反而增加了危险现实化的可能。

（三）改良

实践中的问题如芒在背，德国法学界的应对之道可归结为“活学活用”。“活学”指在理论方法上用“层级的体系化”代替“概念的体系化”；[66]“活用”指在司法实践中用活“一般性条款”。[67]当然，总的原则还是理论整合实践。

沿着普芬道夫、沃尔夫、温德夏特的路子，德国法学终于走进了“概念法学”的死胡同。如果说“概念天国”是一件精致的东西的话，那也是一种令人窒息的精致。“事实上，所谓无漏洞的抽象概念体系，是一份根本无法清偿的帐单。”[68]1847年，曾任法官的学者基尔希曼（Julius V. Kirschmann）发表《法学无学问价值论》，对概念法学率先发难，留下名言“立法者修正了三个字眼，所有法学著作就变成废纸一堆”。真正给概念法学致命一击的是著名的耶林。耶林本为潘德克吞法学派的代表人物之一，其早年的《罗马法的精神》就是将概念、体系等方法运用得极为纯熟的一部巨著。可是后来他却匿名发表了一系列文章（合编为《法学的扯淡与认真》），对概念法学进行了激烈地抨击，倡导“目的法学”。他未对自己这一“转向”进行解释，当时被骂作“变节”，是法学史上一桩未了的公案。耶林一转犹如釜底抽薪，激起一班少壮派学者对“概念法学”兴师问罪，恰逢法国学者撒莱（Raimond Saleilles）、惹尼（Francois Geny）的科学法学，奥地利学者艾尔里希（Eugen Ehrich）的自由法学思想传入德国，里应外合形成了“自由法运动”，概念法学自此一蹶不振。[69]经过这次思想洗礼，德国法学家开始了改良运动。他们承认象数学一般构筑“概念的体系”在事实上不可能做到，承认“公理式演绎的方法在法学中决不可行”，但他们并不因此放弃体系化的努力。[70]Englisch的论述很有代表性，“只要我们仍然应该研究‘真正的法秩序’及其在思想上的渗透影响，就不能放弃体系思想。即使是由个案到个案，由个别规定到个别规定这样摸索出来的法秩序，它依然是依照一些，以其整体足以构成一个体系的，内含的原则而发展出来的。”他们认为自然现象之中隐含着一种“意义的脉络”，使整个法律秩序存在一个内在的一致性。“法学应该将此等一致性显示出来”，因此，“必须体系性地从事法学研究。”[71]Esser认为，通过将法律应保护的价值体系化，可以确定一个具有整体一致性的标准。法官的判决是否正当，就看其是否符合这种价值体系的一致性。通过这种方式，司法判决具有了可审查性，“据此可合理地控制任何决定”。 [72]由此可见，“概念法学”之后的德国学者坚持体系化的目的有二：其一，是把握自然的规律，并将其以体系的方式表现出来。其二，建立一个评判标准，对法官的权力进行控制。

后概念法学的德国法学家建构体系的具体方法分为三个层次。首先为概念，但要求在析取概念时，要以价值为导向，要更关注立法目的。其次为“类型”。从哲学上说，概念，是仔细地、终局地划定要规范的事物的边界，然后用一个语词来指称这个事物。“类型”则不一样，依德国学者的看法，类型并不是在事物之间划界，而是“借着提出一些例示的特征或事例来描绘案件事实”。[73]拉伦兹教授举例曰：《德国民法典》第833条规定“动物占有人”是指：“为其自身的利益，非仅暂时将动物应用于其家室、经济经营或一般地应用于其支配范围之内的人”。在这里，“家室”或“经济经营”并未涵盖所有法律规定的“动物占有人”，“一个带狗的流浪艺人”尽管不在列举范围内，但也应当属于“动物占有人”。[74]举一个直观的例子，《中华人民共和国著作权法》第三条中列举了“文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；美术、摄影作品；电影、电视、录像作品；工程设计、产品设计图纸及其说明；地图、示意图等图形作品；计算机软件”等八类作品，以数字化形式存在的MP3音乐，虽未明确列举，但也是作品的一种。所以，规定事物“类型”的文字不是定义性的，而是描述性的，它的列举是不周延的。以概念的形式进行规范，容易遗漏一些应纳入的事物，或增加一些本不应规范的事物，“类型”的方式则可以避免这一缺陷。除概念、类型之外的第三个层次的体系化方法是“原则”。原则是一些“一般法律思想”，具有不同的层次。比如说，最高层的原则包括“法治国原则、社会国原则、尊重人性尊严的原则及自主决定个人负责的原则。”这些原则比私法上的“自主决定、自我负责、信赖责任、及过错责任原则”位阶要高。而上述私法原则之间并无位阶性，只是相互补充、相互协作的关系。法学家的作用就是把这些原则体系化，“当诸原则相互矛盾的情形，每一原则应向其他原则让步，直到两者都可以得到“最佳的”实现（最佳状态命令）。”在各原则相冲突的时候，牺牲哪个原则呢？最终的标准在于某一个“个别原则在由此等原则构成的体系中价值如何。”[75]这样，一个体系形成了，这个体系将保持开放，[76]最终的评价标准就是原则的价值位阶。由通过概念、类型、原则这三个递进的层次，整个法律秩序仍然可以体系化。法律现象也好，司法实践也罢，终究可以为人把握，现象世界和法律世界的确定性最后都可获得保证，可谓功德圆满。

司法实践中则允许法官活用“一般性条款”，通过技术上的法律解释，[77]软化法典的刚性，尽最大可能满足个案正义。因为价值体系问题已在理论上获得解决，实践运用就只是一个操作性问题了。一切的一切都在按照一个逻辑运做：理论整合实践。

三、 解释之二——历史与形而上

（一）历史的考察

从前面的分析我们可以感觉到，一个群体如此执着于理论整合实践，并能够取得成功，必需具有极强的说服力。这样一种并非无懈可击的方法为何能在德国畅通无阻？德国法学家为何具有如此强大的号召力和整合力？是什么因素让德国法学家有幸获得如此尊崇的社会地位？经验告诉我们，考察事物的历史往往会有意想不到的收获。

同是大陆法国家，法国和德国受到罗马法的影响是截然不同的。《法国民法典》受到罗马法的影响远比我们想象的少，它是日尔曼习惯法和罗马法的混合体。法典起草人波塔利斯在《民法典绪论》中写道：“如果允许这样表达的话，那么就是说我们已经完成了一种习惯法与成文法的之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而又没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神。”[78]《法国民法典》具有更多的日尔曼法的精神，而《德国民法》则几乎是完全整理罗马法而成。个中原因主要是在制定民法典以前，一个较成熟的日尔曼法已经在法国存在。法国南部曾是罗马帝国的疆域，当罗马人离开后，他们的法律却留了下来。在法国北部，法兰克人的入侵也带来了日尔曼人的习惯法。部分习惯法还被编纂成典，如《撒利克法典》、《勃艮第法典》、《西哥特法典》及《里普利安法典》。由于法国在政治上成熟较早（13世纪的法国就已经是欧洲最大的政治实体[79]），国王有能力整理全国各地的习惯法。1454年查里七世发布《蒙蒂.勒.图尔敕令》，要求各地方的习惯法应在国王的专家委员会的协助下记录下来，并且将那些已经记录下来的加以编纂。国王为抵制神圣罗马帝国的影响，也对罗马法采取敌视态度。这些都促成了以巴黎习惯法为核心的法国普通法的形成。巴黎最高法院大量地使用巴黎习惯法，人们普遍认为巴黎习惯法可以在全国各地通用，甚至可以优先于罗马法。法院“已无需再依赖罗马法学家的学说，因此在法国，全盘继受罗马法的必要已不复存在。”[80]在德国，情况刚好相反。中央帝国衰微，地方邦国坐大，没有一股力量能对全国各地散乱的日尔曼法进行整理。在法国有巴黎最高法院、在英国伦敦有皇家法院，最好的法官、律师积聚在国家的政治中心，法官、律师借助皇室的影响来提高自己的威望，皇室则借助法院在全国推行统一的政策。双方相互支撑的结果就是一国内统一的“普通法”的形成。德意志国王没有固定的宫邸，在全国各地巡回办公，也没有强有力的皇室司法管辖权。[81]权力被各邦国把持，对邦国统治者来说，让法律保持不同比统一对他们更有利。这些都阻碍了一个法律阶层的形成，阻碍了德国私法的统一。在德国，习惯法混乱不堪，难以适用，在与理性化的罗马法的对抗中，还没交手就已失败了。

在英国，法律家阶层的标志性群体是法官，因为他们亲手打造了这个国家的法律，连国王都奈何他们不得。[82]在法国，这一标志性群体是律师，他们风流倜傥，占尽风光。[83]而在德国，这一殊荣则非学者莫属。德国因为政治上长期分裂，司法权集中在各邦国手中，司法机关地位低下。法官为各邦国雇佣，与领主的关系不是君臣关系，而是主仆关系，君主可以随时打发法官走人。尽管后来法官地位有所提高，但也只是普通公务员的一种。而且，地位、薪俸尚不如行政官。[84]因此法官多为平庸之辈担任，并且普遍缺乏上进心。[85]这种情况至今余味尤存，现在的德国法官“谦恭俭朴、胸无大志，远离进步世界，在某种意义上营造了一种沉默凝滞的气氛”，根据一个调查，在第二次国家考试中以优秀成绩通过，因而当然获得晋升机会的精英法官中，如果给予另一次机会，有61%回答说准备另谋他业。在当时，律师的地位更为低下，被称为“犹太街的贱业”。[86]乱世之中独独教授守了清高，枯灯黄卷下细细研读罗马法，这种专业与中立，使得教授在整个德国极受尊敬。各邦国展开争夺，以聘到名教授为荣。法院也常将案件送给教授咨询，渐渐形成案件送阅（Aktenversendung）惯例，法院拿到咨询意见往往原样宣判，教授地位既隆又可得到大笔收入，被奉为社会精英、文化英雄。[87] 这不禁让人想起那句“国家不幸诗家幸”。

德国人以长于思辨闻名于世，这与其民族进化史有关。日尔曼人开化较晚，形成了“泛神论”的宗教品格，认为一草一木、山山水水、万事万物后面都有一个神。这一方面造就了其极为认真的民族性，[88]也使这个民族养成了对任何事情都喜好进行一般化思考的特点。[89]德国因此产生了康德、黑格尔这样的哲学大师，也难怪德国人会崇拜沃尔夫这样的，以几何学方法研究法学的学者，“无论是医生、法律家、传教士或外交官，甚至社交界的淑女们，都把‘言必称沃尔夫’作为时尚。”[90]由于萨维尼的反对，本有可能在19世纪初开始的法典编纂工作推迟到了世纪末。这使得教授们有了充裕的时间去构筑他们精巧的体系。在这期间，潘德克吞（Pandekten）学派把《国法大全》撕烂揉碎、细细咀嚼，在本已初步成形的理论典籍上把德意志人的抽象能力发挥到了极至。在温德夏特(Bernhard Windscheid)的《学说汇纂法学教程》中，已经可以发现《德国民法典》的大致结构。在一个长期崇拜教授的国度里，民法典的制定以教授为主导似乎是顺理成章的事。一个继受法的传统，一个思辨的民族，一群认真的教授，一段足够的时间，这一切对于一部永彪史册的民法典来说已经足够了。温德夏特的第一立法委员会“孤独寂寞地”工作了13年之久，方才拿出了民法典的第一稿。这一草案虽遭到了猛烈批评，但第二立法委员会并未对之进行任何实质性的修改。[91] 这部煌煌巨著终于呈现在我们面前，它之所以成为今天的样子，是因了多少偶然与必然，凝结了多少经验与教训，代表着多少光荣与梦想……这样的历史可以复制吗？

（二）形而上的追问

要想真正理解一个事物，形而上的思考常常是必要的，对德国民法也不例外。让我们走入法哲学的传统之中，从著名的哈特问题开始——“法律是什么？”

1、“法律是什么？”——法律的本体论追问

让我们回忆一下台湾“最高法院”与王泽鉴教授有关“无权处分”的争论（本文第一章）。当时，法院认为，台湾民法第118条第一款规定：“无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力”；A未经C的同意，把C的东西买给了B，A、B之间的合同就是118条第一款前段所描述的情形。教授则不同意，认为依照“物权行为”理论，第118条第一款前段描述的情形不是指A、B之间的买卖合同，而是指A、B之间转移所有权的那个物权行为。可见双方的争论源于对“法律是什么”有不同看法。教授认为，法律不能仅从字面来理解，还必须结合相应的理论进行解释。法院则可以问，既然法律未作特别规定，为什么不能就字面理解？法官是服从法律还是理论？服从理论的话，该服从谁的理论？当年，法理学泰斗，牛津大学的哈特教授（H. L. A. Hart）被这个问题搅得心神不宁，写了本《法律的概念》（The Concept of Law, 1961）[92]想给自己一个交代。但是问题不但没被搞清楚，反因更多的人加入辩论搞得越来越复杂。本质主义的追问是很难有定论的，但是众多精英法学家的讨论却可以激活我们的思维。

从双方的争论来看，教授并不赞成概念法学的观点。概念法学认为法律是一个完备的概念体系，法官从法典中可以找到所有规定。他们忽视了法官可以从一个语词的不同含义中选择一个来下判决。比如说，面对118条，可以选择买卖合同的词义（法院1981年以前的做法），也可以选择物权行为的词义（教授以及法院1981年以后的做法）。我们在第二章“实践的问题”一节对概念的讨论表明，未能认识维特根斯坦所说的“语言游戏”、未能认识哈特所说的法律规范的“开放结构（open texture）”特性是概念法学的问题所在。为了走出困境，德国法学家进行了改良（见第二章，第3节），他们指出法律适用需要解释；解释的依据是一个由概念、类型、原则组成的体系，其中原则最为重要；在原则发生冲突时，应依据原则代表的价值的位阶决定原则的取舍或退让；价值的位阶可以被中立的、受过科学训练的学者排列出来；法官依据学者的理论判案。[93]

法律的运用需要解释，德国法学家关于这点的论述是正确的。迦达默尔的哲学诠释学[94]表明，我们对事物的认识，决定于我们先前具有的知识。对事物的所谓“客观观察”，只不过是用我们已经具有的知识来解释事物。同一幅画、同一段乐曲，不同的人有不同的体验，每位看客都在运用自己先前具有的知识（获得方式有罗素所说的“主观、间接、内省”三种）来解释作品。理解作品的程度取决于各人的知识状态，所以“我们并不能理解昆德拉，只能理解我们理解中的昆德拉”。[95]甚至只有我们理解中的昆德拉的作品才是真实的“存在”。[96]所以客观认识很难，所以“一切历史都是现代史”。[97]在理解事物时已经具有的知识被称为“前见”。所谓“常识”（common sense）其实就是前见的别称，波斯纳称之为“参照结构（the frame of reference）”。[98]法官也受前见的影响，当已有的知识帮助他快速地把握案件时，前见被称为经验；但是当已有的知识使他具有特定的思维倾向时，前见就成了偏见。法官要做的就是保持经验，消除偏见，但有时候二者之间很难作出清楚的区分。正是在这个意义上，德沃金说：“任何法官的意见本身就是法哲学的一个片段……法理学是判决的一般组成部分，亦即任何依法判决的无声开场白。”[99]所以，教授可以从118条之中找到一个“物权行为”来，而法官却不能。进一步讲，与其说是从法条中找到“物权行为”，不如说是从法条中解释出“物权行为”。但是，解释的依据是什么？仅仅主张理论上存在物权行为并不能当然说服法官，法官为什么要服从一种理论呢？这个问题理论本身不能回答，答案只能到此种理论的功能上去找：适用“物权行为”理论，可以保持体系的一贯。也就是说，认为法官应服从理论的观点立足于一种价值判断：体系化优于非体系化。如果法官接受了这种价值判断，那他是依照法律还是自己的价值判断进行判决？如果法官的确是，而且被允许依照自己的价值判断进行判决，如何能保证判决的客观公正？

在德国学者眼里，体系化这种价值判断正是为了保证判决的客观公正。他们认为，法律不仅是文字的规定，还包括文字背后的理论体系。在法律不清楚时（118条的情况属于“不清楚”），要以理论体系为标准，这样就可保持客观一致。所以依他们的理论，法律其实就是学者的理论体系。他们自信可以根据价值的位阶构建出一个和谐的体系。但是，他们体系化的方法存在很大的不确定性。从德国学者主张的“概念—类型—原则”方法来看，最终的决定标准是各种价值的位阶。这种安排看上去给出了一种解决问题的办法，其实含有很大的不确定性。因为与事实判断不同，价值问题孰优孰劣是很难达成共识的。一件东西是萝卜还是白菜是可以分清的（只要双方对概念与指称没有分歧）。但要说萝卜白菜哪样更好，就难有定论了。现代社会的很多重大争议都和价值判断有关，比如说安乐死。支持者认为人人有免受痛苦折磨的权利；反对者则认为人的生命是神圣的，任何人，包括自己在内都无权消灭一个生命。另一个著名的例子就是美国有关堕胎的争论，支持堕胎的美国人认为，堕胎是妇女的权利（隐私和健康）。反对者基于基督教信仰，认为这是一种剥夺他人生命的行为。[100]价值判断的不同源于宗教信仰、成长经历、教育背景、个人偏好等诸多因素，两个背景不同的人可能会对很多问题产生分歧，这并不因为当事人是教授而有所不同。事实上，存在于两个信仰坚定的人之间的分歧往往更难消弭。20世纪最成功的一部对基本价值进行位阶安排的著作，是政治学、伦理学经典——罗尔斯的《正义论》。在这部经典之作中，罗尔斯通过阐释其第一正义原则（平等自由原则）、第二正义原则（差别原则和机会平等原则）及其位阶关系，为民主社会赖以存在的基本价值作出排序。[101]在最大的范围内得到了学术界的认同。经过数十年的辩论与思考，罗尔斯在其最新的著作《政治自由主义》中发生转向，认为《正义论》中坚持的“公平正义之秩序良好社会的理念是不现实的。”[102]现代民主社会不仅具有整体性的一面，“而且具有一种互不相容而却又合乎理性的诸完备性学说之多元化特征。这些学说的任何一种都不能得到公民的普遍认肯。任何人也不应期待在可预见的将来，它们中的某一种学说、或某些其他合乎理性的学说，将会得到全体公民或几乎所有公民的认肯（着重号为本文作者所加）。” [103]看来，以价值判断作为体系化的最终标准似乎并不是一个好的选择。

德国法学家的观点，其实是一种自然法学的观点，即法律最终可由事物本身的价值作出安排。这种对法律是什么的看法，是以一种理论家的外在视角对法律作出的评价，属于德沃金所说的“外在观察者”的视角。[104]但是，如我们所见，学者的外在视角是会与法官的理解相冲突的，学者需要照顾体系完整，法官却只用考虑个案公正（二者并非不会发生冲突）。法律是一组和谐的理论体系，这种外在的视角只是众多视角中的一种，甚至也不能说是比较高明的一种。德沃金就主张一种“内在的、参与者的”视角，一种以法官为核心的方法。为什么不能从法官角度来理解法律呢？由于对基本价值无法达成共识，法官之间的判决肯定会有差异。不同的价值判断为什么要被一种理论整合呢？买卖合同直接适用118条，的确没有采用一种很精巧的理论，但是这种做法符合法律的文义要求，更有效率，更易让当事人理解，符合公正的要求，为什么就是错的？司法的核心是审判，从这个角度观察出发是不是可以更好地理解事物？角度还有很多种，从普通人的角度，法律可以被看作是一种预期——“对法院将要作什么的预言”；[105]从统治者角度出发，法律可以被看作一套命令（奥斯丁，1885）；从对话论角度出发，法律可被看作是对话中达成的共识（哈贝马斯，1981）；在一些左派理论家眼里，法律就是政治（昂格尔，1976）。法律还可被看作是人们共同接受的规则（哈特，1961），一种地方性知识（吉尔兹，1983）……很难说哪种角度是最佳的视角，“决定一切的只是姿态。”[106]所以德沃金说：“法律帝国的边界并非由疆界、权力或程序决定，而是由态度决定。”理论构建是否高明并不重要，重要的是任何人都不应声称其掌握了绝对真理。一种大规模的、成为意识形态的“理论整合实践”，其实质就是主张一种理论的普适性，主张一种视角的真理性。这种并非无懈可击的意识形态，之所以能够在德国法学界成立，抛开历史、文化、传统等因素是无法解释的。由于历史不可复制，所以在一定程度上，这种现象是独一无二的。

2、精英主义的意识形态

决定一切的只是姿态，德国法学家的出发点是通过“理论整合实践”来限制法官权力，真正实现法治。这已经在德国法学界成为了一种意识形态，这种意识形态的背后隐藏着一种精英主义的法治观和政治观。这种精英主义的观点认为，社会最好是由法律而非法官来统治，法律由民众的代表来制定，这样，社会才能实现民众的自我统治，手无寸铁的民众才不会被走上奴役之路。为实现法律之治而非官员之治，就要千方百计让法官依照一种标准来行事。他们自己就应责无旁贷地承担起守护这个标准的神圣职责，只要守住了标准，就守住了万世的太平。在他们眼里，民主和法治是两个亲兄弟，一对双胞胎，民主是法治的基础，法治是民主的保障。故事的这种讲法蕴含着两个层次的精英主义意识，第一个层次为法律家相对于普通民众的精英主义；第二个层次为法律家群体中，法学家相对与法官的精英主义。

第一个层次的精英主义为现代法治国的法律家所共有，长久以来一直是法学界的主流话语。在这种叙事结构中，法治和民主是一而二，二而一的，二者不会发生冲突；主张只有合法的才是正当的，合法与正当也不会冲突。它在历史上曾唤醒了民众的权利意识和独立意识，成为欧洲资本主义革命的理论基础。但是，刘星先生关于法律解释的文章[107]却表明，这种理论预设是有问题的。理解是一种解释，解释也是一种理解，这些都是由主体（在此不采纳现象学的主客体标准）具有的前结构决定的。民众是按照普通的伦理观念来判断事物合理与否，但法律家考虑的却不仅仅是考虑通常意义上的合理，还有个案合理之外的很多其他因素。这些考虑加总，就由“合法”来代表。但是合法而不合理，合理又不合法是社会经常感受到的一种状况。合理并不能简约为合法，二者之间极有可能产生矛盾。在一个分工发达的社会中，即便同是受过良好教育的两个群体，他们所具有的知识也必然会有极大的差异，因此，他们基于各自的知识对事物作出的理解也就必然不同。从这个意义上说，法治（以一个群体的知识标准作为全社会的标准）与民主（社会中的所有人共同做主）之间具有内在的差异。从启蒙时期到现在，法治的故事已讲了一百多年，按照这个故事的逻辑，我们的社会出现了一个法律帝国，它日趋职业化、专业化、技术化、复杂化，不仅普通百姓无法了解，就连法律职业者也感到难以应付。《法国民法典》曾经象白居易的诗一样妇孺皆知，这种图景一去不再。于是，大众对法律感到了生疏、不解，开始不适应、甚至反抗。“于是，民主与法治、正当与合法在法律解释的层面上开始逐步脱节，社会大众由此开始对法律逐渐出现陌生的感觉。而法律科层在对传统政治学中的统治者形成制约时，又对社会大众形成了法律解释层面上的制约。”[108]法律和法律科层持续膨胀、新生事物加速诞生，两种现象的交汇加剧了法律家群体知识和社会公众知识的分离度，使民主和法治的内在矛盾表面化，导致“民主与法治、正当与合法的潜在的自我颠覆成为现实的自我颠覆”，这是一个由法律是现代性问题引发的深刻的社会政治危机。[109]

第二个层次的精英主义在德国学者中最为根深蒂固。这种主张不仅要实现法律家群体的职业化、独立化，来保持司法独立；还试图在法律家群体中间实现学者话语的霸权地位，进一步制约权力。通过高度抽象建构了一个复杂的理论体系，通过法律解释致使实践符合理论的要求，这种意图在德国得到了实现。将这种意图贯彻下去的条件是，法官群体在与学者群体的话语权力争夺中，对处于不利地位心安理得。法官甘愿抑制自己的创造力，融入一种四平八稳的官僚生活中。但从心理学的角度来看，任何一个人都不愿意长期依附于一种话语，越优秀的社会成员越愿意自己作出决定。这样一种安排，无法吸引社会中最优秀的人才加入法官阶层，它能留住的只会是一些不愿意冒风险的、讨厌不确定性的人。他们“并不雄心勃勃，只是因为喜欢一笔中等的、很有保障的薪金带来的安定生活”[110]才留下来。但是这种安排是与事物的要求相违背的。社会发展最重要的就是他的游戏规则，规则事关一个社会的竞争力、发展方向甚至生存条件，所以规则理应由一个社会中最为优秀的群体来制定。这种要求在各国竞争日趋激烈的全球化条件下体现得更加明显。在现代国家的政治实践中，法官在很多时候对很多问题享有事实上的立法权。很多规则就是法官制定的，没有学者会天真地认为法官的权力完全受到了制约。在新问题曾出不穷，制定法相对滞后，司法经常性地承担其“候补的”立法任务时，本杰明.侯德里主教的观点就具有了很强的解释力：“无论是谁，只要他有绝对的权威解释任何写在纸上或说出来的法，那么就是他而非先写先说的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者。”[111]在这种情况下，人们为什么要将评判他们行为的权力授予一些能力尚不及自己的人？让“二流的”人才来制定经济、社会的游戏规则，是不是最优选择？

这种精英主义的后果之一就是加深了法律的自在自为，使法律及其理论更加艰深复杂。人们更加难以从文义上直接找出法律究竟说了什么，不仅普通人无法理解法律，就连法官也要在极大程度上依靠学者的解释才能作出让共同体满意的判决。这种后果只能加深前文所说的民主与法治的矛盾，这样一种司法实践丝毫不能增加民众对法律的理解，相反，只能把民众对于法律的陌生感推向极至。这种精英主义会加重现代社会的政治危机。民众看到了一套套严格的程序，而程序产生的结果却离他们朴素的正义观越来越远。现代司法的这一特征启发了一些学者从程序本身着眼提出了一种法律本体论的表述，即考虑到司法效率的原因，对任何案件都保证公正不论在理论上还是实践上都无法做到。所以，法律最重要的特征在于程序本身，事实上的真实难以获得，考虑到节约社会资源的要求甚至也不应过分地追求事实真实。作为替代的应该是一种程序上的真实，只要当事人亲自体验了一个公正的司法程序，他们就会接受裁判结果。这种透过程序的法律观，主要由德国法学家卢曼等人主张，并由日本著名诉讼法学家谷口安平等人加以阐释。[112]这种理论被介绍到中国来的时候曾使人耳目一新，使习惯了实体法中心主义的国人打开了另一种思路。但是这种理论并不能减轻精英主义在理论和实践中的困难。因为与其说这种理论解决了现代法治主义的难题，不如说它是一种聪明的修辞术。这种理论的精彩之处在于“破”而非“立”。它成功的加深了我们对法律的局限性的理解，纠正了我们对程序法不应有的偏见，甚至也可以为法官们提供一道道德屏障。但是它并没有解决现代国家面临的深刻政治矛盾，它无法消除民众对法律的困惑和怀疑，无法解决民主和法治的冲突、正当与合法的分离。

总的来说，一种精英主义的法治观在现代社会将遇到难以克服的理论和实践的双重危机，这种观念之所以成为德国法学界的主流意识形态，抛开历史还是无法解释。

3、意识形态的认识论基础

应该说，德国法学界之所以形成这样一种精英主义的意识形态，德国学者之所以采取这样一种方式来建构他们的民法理论和法典，与他们唯理主义的哲学态度有关。德国人对理性的偏爱和他们的民族成长史息息相关，这我们已经在前面讨论过了。在运用理性的历史中，德国学者有很多值得自豪的成就，德国法学家曾创造过无与伦比的民法典，也曾设计过实用的有限责任公司制度，[113]连他们设计的证券交易系统在技术上都无人能及。[114]黑格尔的理论可以说是将这个民族的特质充分地展示出来了。黑格尔的法哲学认为，法是意志的产物，“它（指“法”，笔者注）的确定地位和出发点是意志。”[115]活生生的法是概念的定在，通过概念的展开就可以得到。所以，“通过哲学上法的体系的阐述就会得出法典，即实现国家所需要的那种法典。”[116]既然如此，人们要做就只是在意志中完成对概念的把握，有了概念，法律就有了灵魂。而意志是自由的，完全受处在人的把握之中，所以“法的体系是实现了的自由的王国，是从精神自身产生出来的、作为第二天性的那精神的世界。”[117]其实，在黑格尔的哲学中，整个世界都是意志的产物，一切存在都是意志逻辑的展开，只要事物足够成熟，它在逻辑上和历史上必然是一致的。“概念所教导的也必然是历史所呈现的。”[118]

黑格尔的这种唯理主义的哲学观发轫于莱布尼茨。近代德国哲学将认识论看得异常重要，并且他们的认识论与法国、英国相比具有鲜明的特点。这种区别始自于莱布尼茨。尽管不是十分严格，但法国的哲学对认识过程的描述主要依赖的是演绎的方法，英国则是归纳的方法。法国人认为所有认识源于推理，英国人则相信一切知识来自经验，尽管差异很大，但二者有一个共同之处则是都认为认识源于人——是人在进行推理，人进行观察。而莱布尼茨则认为知识不是来源于人的推理或观察，而是来源于“第一真理”，即与人无关的逻辑命题。世界不是依照人的认识存在，而是遵循独立的逻辑命题运行，就连上帝的行动也受制于这些逻辑命题。人的思想不是在思考时产生的，而是在思考之前就已潜在的存在着，思考的过程不是创造思想，而是把已经存在的思想或者说逻辑命题唤醒过来。[119]总的说来，这种哲学观认为，包括上帝在内的一切事物都是依照特定逻辑存在的，而这种逻辑是可以完全被认识的，人应当对自己的理性有确信。这种哲学思想使人类摆脱了对不确定性的恐惧，这种恐惧源于原始社会人类力量的渺小。初民社会的人类十分脆弱，对大自然充满恐惧，为了生存，人类还处在一个“与天斗”的阶段。这种对不确定性的恐惧可以称为人类的原恐惧。这种恐惧感象基督教的原罪感一样，决定了我们很多的思维方式和行为方式。哲学上的本体论问题、政治学上的三权分立、法学上的权力控制、经济学上的预期性，都是这种原恐惧的体现。当面对要处理的问题时，从本能上，人们仍倾向于多掌握一些相对事物的知识，以增加确定性。讨厌风险，爱好稳定；怀疑陌生的，信任熟悉的；厌恶人治产生的惶惶之感，喜爱法治提供的明白预期，这些都源于人类的原恐惧。一个人的个人能力越弱，越是偏好确定性，反之亦然。理性哲学，使人类摆脱了恐惧，找到了自信，也就因此解放了人类，使人类得到了自由、释放出极大的创造力。正是依照这种逻辑，人类创造了现代文明。从这个意义上来说，它意义巨大。

但是，这种理论并非绝对真理。因为经验论哲学早就指出了人类的认识能力并不完美，人类的理性是有界的。休谟在《人类理解研究》中，以一句“我们何以能够（How do you know）？”[120]，问倒了无数哲学家。我们对事物的确信最主要是依靠一种归纳法。人们收集大量的经验事实，从中归纳出一种规律，然后用它来进行预测。我们之所以知道太阳是东升西落，是因为千百年来它一直如此。但仔细想想，这种方法的确没有为我们提供一个坚实的认识基础，至少在哲学上而非常识上，它没有。我们怎么知道东升西落就是太阳这个事物的全部表现方式，兴许哪天太阳一烦，会换一条路出门呢。[121]罗素举过一个例子，一只小鸡每天早晨都见主人来给它喂食，它以为往后一天主人还会来喂食，但到了那一天主人却来把它杀掉了。[122]因为用于预测未来的归纳是一种不完全归纳，谁也无法保证预测正确，我们对未来的确信，其实就是一种预测。“我愿意重新提出我的问题：为什么我们可以从这条经验，对那些我们不曾经验过的，不属于以往事例的事情作出结论呢？”[123]康德终其一生想回答休谟问题，并写出《纯粹理性批判》试图作出解答，但无论是康德还是黑格尔，“用休谟的议论是能够把他们驳倒的。”[124]事实上，人类除了理性之外还有很多种获得知识的方式，比如说遗传、直觉、“无言之知”。[125]哈耶克认为，我们整个文明的基础，正是我们相信诸多理性方法无法证明的事实。 需要说明的是，理性不完备并不可怜，人类不完备的理性已经创造了绚烂的文明；仅仅是理性不完备亦不可怕，一种谦虚的姿态支撑着人类社会的很多制度。真正可怕的是社会的精英将理性的力量推向极致，并且坚信自己通过理性掌握了真理，而理性却不完备。精英主义的意识形态是一种培育权威的意识形态，因为精英掌握了话语霸权，真理只有通过他们的反复解释才能被大家知道。问题并不在于精英就一定心怀不轨，问题也不在于精英信仰不坚定，问题是“为万世开太平”的精英具有的坚定信仰有可能是基于一种错误，一些不完备的理性无法避免的错误。人类历史上的重大劫难，往往是那些被最强烈信仰的错误造成的。基于自己的信仰去构建一种理论没有什么不对，基于这种信仰来宣讲自己的理论也没有什么不对，但是当有人可以强迫别人遵循一种理论时，就很危险了。“真理往往很难达致，并且一旦发现，也很容易得而复失。错误信念有可能有令人惊奇的生命力，它无视经验，也无需任何阴谋的帮助而能延续千万年。”[126]正是由于惧怕一些宣称掌握了真理的社会精英，波普尔写了一本《开放社会及其敌人》，认为那些唯理主义的观念是自由社会的敌人。[127]哈耶克则写出《通往奴役之路》、《自由秩序原理》、《致命的自负》等书，道明了尊崇一种权威的可怕，以及一种让所有人在所有方向上自由探索的制度，对人类社会是如何的宝贵。[128]经验主义的理论家相对谨慎的多，特别是亚当.斯密、弗格森、哈耶克、波普尔等人。他们并不敢对人类的理性报有奢望，他们相信，一个人可以尝试做任何事情的重要性，远远大于任何人可以做同样的事情的重要性。套用一句老话，如果说指出人类是理性的动物是一种深刻的思想的话，那么指出人类理性是脆弱的则是一种深刻得多的思想。我们并不是对精英的理性能力产生怀疑，也不是反对某种特定的理论，我们只是想说明，人们选择精英主义作为一种意识形态，使其成为一个制度性事物，要冒很大的风险。特别是当这种精英主义跟唯理主义、建构主义联系在一起的时候。一种文明之所以停滞不前，并不是因为进一步发展的各种可能性已被完全试尽，而是因为人们根据其现有的知识成功地控制了其所有的行动及其当下的境势，以至于完全扼杀了促使新知识出现的机会。[129]人类对其理性的自负，对一个社会很可能是致命的。这种清醒对我们来说十分宝贵。法学本来是一门清醒的学问，为此它甚至冒天下之大不韪说人性本恶，一种精英主义似乎是和法学的学科知识格格不入的，但它的确在德国占据主导地位，支配着整个德国的司法实践。采取这种精英主义的意识形态，目的是彻底贯彻“法治”的理念，且不说这种方式的能否奏效，这种方式本身就和“法治”的精神相违背。以反法治的手段实现法治，这的确是一件有趣的事情。

四、观察性结论

我们正在讨论一个法学史上的重要现象，如果此前的分析成立，我们就会发现德国法学（理论和实践），正在以一种独特的方式存在着。这个事物表面上的有序背后隐含着无序，安全的背后显露出不安全，理性的背后潜伏着非理性，逻辑的背后运动着反逻辑。本文的目的就在于探讨德国民法在法解释学上的含义，揭示德国民法中存在的这个悖论，并从哲学和历史上探讨它的成因。

德国民法将逻辑发挥到极至，构建了一个让外人望尘莫及的体系；这种体系在法解释学上的意义和目的就是限制法官的权力；这种现象根植于德国法学家理性建构主义的哲学观、精英主义的政治观和法治观；这些观念在理论和实践两方面都遇到了巨大的困难，他们在法学领域内的存在本身是就一个悖论；这种悖论之所以在德国产生，离开了历史是无法解释的；而历史是无法复制的。所以这种理论并不具有普适性，这种实践首先应被反思而非盲目模仿。这个观点，对于整个法律制度和法治观念都源自西方的中国而言尤为重要。

不知是上帝的玩笑还是历史的必然，一个在很久以前就“以道德代替了宗教，以礼仪代替了法律”（梁簌溟语）的古老文明，十分仓促地和一个法治的传统及其代表的现代性相碰撞，时至今日，二者尚未完全融合。耽误的永远被耽误了，混乱的依旧混乱着，在感慨和纷乱中，中国又被历史匆匆拖入21世纪，迎面撞上了技术和制度的大变迁。中国当前的问题不是法治未竟的问题，也不是现代性的问题，她被迫同时面对这两个问题。

转型时期的中国，问题往往比想象中的复杂。技术变迁已经深刻地改变了我们的社会，很多根深蒂固的观念和制度都在遭遇挑战，[130]没人能够预见这种变化的结局。市场向监管者屡屡发问，但没人能作出回答。[131]整个社会在制度上仍处于前现代状态，制定法的绝对数量在增加，民众权利受侵害的情形却未见减少。[132]中国的法官常常游离于法律解释的权力约束之外。这部分地表现为法官判决不用附理由，不必在一个解释共同体面前展示判决的正当性，不受解释共同体的制约，而这种制约在法律解释日趋平常的年代往往是最重要的制约机制；表现为法官可能在混乱的制定法丛中任意舞蹈，从中央或地方密集交错的法规中随意挑选一种来实现某种判决意图；表现为法官对程序缺乏必要的尊重、对证据的随意认定或不认定；表现为法官有时只是一件饰物。这部分地源于法官选拔、升迁机制造成的法官素质及同质性问题，源于以司法的行政化和法官的官僚化，源于政治对司法的控制，源于真正的司法独立尚未形成。[133]新事物和旧体制在21世纪初的中国交汇，造成的困境只会削弱中国本土企业的竞争力，而使窥视中国市场的跨国公司们受益。因为历史上存在过的地理局限，在新技术和新经济的背景下，已经无关紧要了。

将规则成文化进而法典化，从权力限制和提高效率角度看是必要的，但问题是采用怎样一种方式去进行。社会现象已经极为复杂，其复杂程度已经远远超出了我们的预见能力。仅凭理性设计已无法完全理解经济社会的运作，试图以百年孤独的法典一劳永逸地调整社会关系的想法，已经注定要孤独百年了。当你身处市场的风暴中心，看到那些精心设计却没有市场基础的制度是何等死气沉沉，而很多法律禁止的行为又如何顽强的在缝隙中成长，[134]甚至最终战胜旧有的束缚，你会体会到唯一不变的只会是变化本身；会体会到在微观上是市场决定着规则而不是规则决定着市场；会更有可能被市场说服，变得更为谦逊。

解决中国现有的问题并非一定要引入另一些困扰，现代化的途径决不只德国模式一种选择，解释共同体并不一定要以理论家为中心才能形成，制定法也未必要象德国一样抽象。本文讨论的难题并不是法治化所必然承受的代价，这不是一个“补课” 的问题，不是一个无法摆脱的“制度成本”问题。非此即彼的两分法在此并不适用。这个世界有很多思想资源、制度资源可供借鉴。实证论之外还有经验论，全权主义（totalitarianism）之外还有自由主义（liberalism），欧陆传统之外还有英美传统，大陆法系也不仅仅是德国法系。[135]既然上帝没有限制我们，吾等又何必作茧自缚。我们声称自己属于大陆法系是为了去学习而不是受束缚，而且谁又能找到一个恰到好处的盒子把“大陆法系”的东西全都装进去。除非我们保持一种开放的态度，后发性优势无从谈起。一味套用既有模式，甚至还会掉入杨小凯先生所说的“后发劣势”陷阱中。[136]更何况，即便假定罢黜百家、独尊德国是一条最佳路径，德国模式能被复制吗？当经济、社会生活开始遭遇现代性问题时，法学很难置身事外。在分工专业化导致法律调整专业化的趋势里，在事物竞相展示其个性的情况下，在创新日频要求法律调整更趋灵活的世界中，德国式的统一和体系化在多大程度上是适宜的，又在多大程度上可能？

中国一半身子深陷在前现代的洞穴中，另一半身子却已被现代性问题风吹雨打。同时面对双重挑战的社会是尴尬的，同时身受两重逼迫的法学是困顿的。这种两难之境对于国家来说是一种不幸，但对于任何一个有责任感的国人来说却不能躲避，在某种意义上，对这种挑战的应对方案也因其在世界范围内的独特性而会具有更大的价值。这又是一种无奈的“国家不幸诗家幸”。

本文承认自由主义还是中国当前最急需的思想和理论资源、现代化仍是我们的目标。在此基础上，本文认为现代化的路径具有历史性、民族性和多样性，试图分析德国模式的理论和实践困境，坚信多一些思考和选择对理论和实践都有宜处。本文着力讨论了两难之境的一维，并不是因为另一维的问题不重要，而是因为中国法学界对其并不陌生，甚至也很少分歧。在操作层面，本文除了作出分析和解释之外，也未能提供一种解决方案。无论是一种化解法学现代性危机的方案，还是一种解决中国当下问题的构想，作者都无力提供。[137]而且作者相信，这种方案即使有的话，也是经由利益各方不断博弈，整个社会逐渐试错而生成的。本文只是抛出了一些不确定性，却没能增加太多确定性。但是与其让一种虚妄的不确定性禁锢我们的思想，不如坦然走进不确定性引至的开放空间。事实上，“法律训练的很大部分，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性”，[138]因为这样能够增加我们的智识。

2000年6月初稿

2001年2月二稿

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* 原载于方流芳主编《法大评论》(第1卷.第1辑)，中国政法大学出版社，2001年9月版。

[1] 【哥伦比亚】加西亚.马尔克斯：《百年孤独》，黄锦炎等译，浙江文艺出版社，1991年，页30。

[2] 众所周知，日本、台湾、大陆民法受德国民法影响极大。中国跟德国民法独特的渊源关系是促使本文作者思考这一问题的重要原因。

[3] 法解释学有技术（方法）层面和本体论层面两种切入方式，本文主要以本体论法解释学的研究方式展开。见梁治平：“解释学法学和法律的方法论：当代中国法治图景中的法解释学”，载于梁治平（编）：《法律解释问题》，法律出版社，1998年。

[4] [日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社，1997，页256。

[5] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，1992年，页270。

[6] 这个看似当然的立法技术，贯彻起来却并不容易，打开中国的制定法，同一用词前后含义不一的情况并不少见。

[7] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，1992年，页260-261。

[8] 日本曾公布过两部民法典，第一部是聘请法国学者保阿索那德（Gustave Emile Boissonade）依法国民法编纂而成，于1890年公布，原定于1893年施行。后因学界和政界爆发“法典论争”，1890年民法典被无限期推迟施行。如今使用的是第二部民法典，是仿德、瑞民法典制定而成，于1898年起施行。参见王书江：《<日本民法典>译者序》，中国人民公安大学出版社，1999年。

[9] 参见史尚宽：《民法总论》，1980年台湾自刊，页47-50。

[10] 王泽鉴：《民法总则》，作者自刊，1986年，页172。

[11]【美】B. S. Markesinis ：“概念论、实用主义和勇气”，载宋冰编《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社，1999年，页458。

[12] 【美】B. S. Markesinis ：同注12引文，页456。

[13] 【德】Eberhard Foth：“德国的司法职业与司法独立”， 载宋冰编《程序、正义与现代化：外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年，页9。

[14] 马克思.韦伯：《经济与社会》，商务印书馆，1998年。

[15] 参见【德】Eberhard Forth： “德国的司法职业与司法独立”， 【德】Werner Hanisch ：“德国的行政司法”，载《程序、正义与现代化》；Daniel J. Meador： “德国上诉法官：职业模式兼与英美的比较”，载宋冰编《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》；[德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译。

[16] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第四册，中国政法大学出版社，1998年，页136。王泽鉴教授曾就读于慕尼黑大学，师从德国民法泰斗拉伦兹教授研习民法，获博士学位。讨论涉及的王泽鉴教授的相关论文还有“再论‘出卖他人之物与无权处分’”（判例研究第四册），“三论‘出卖他人之物与无权处分’”（判例研究第五册）。

[17] 台湾民法第118条的规定如下：“无权利人就权利标的物所为之处分，经有权利人之承认始生效力。（第一款）” “无权利人就权利标的物为处分后，取得其权利者，其处分自始有效。但原权利人或第三人已取得之利益，不因此而受影响。（第二款）” “前项情形，若数处分相抵触时，以其最初之处分为有效。（第三款）”。第118条规定在总则编，“法律行为”一章，“无效及撤销”一节。 见《简明六法》，五南图书出版公司，1998年6月版。

[18] 王泽鉴：“出卖他人之物与无权处分”， 页143。

[19] 王泽鉴：同注19引书，页145。

[20] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》第15章，“‘抽象物权契约’理论——德意志法系的特征”，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第二期。

[21] 孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年，页60。

[22] 见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，页70始。王泽鉴：“物权行为无因性理论之探讨”，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年，页255始。

[23] 王泽鉴：“出卖他人之物与无权处分”， 页147-148。

[24] 王泽鉴：“物权行为无因性理论之探讨”，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1998年，页261。

[25]王泽鉴：同注25 引文，页262。

[26] 见刘得宽：“对物权行为的独立性与无因性之探讨”，载《民法诸问题与新展望》，作者自刊，1980年修订版。实际上“对该理论最激烈的批评均来自于德国法学家”，德国当时最著名的自由派法官基耶克（Otto V. Gierke）就激烈地批评物权行为理论是“理论对生活的强奸”（ [德]茨威格特、克茨著“‘抽象物权契约’理论——德意志法系的特征”，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第二期）。《法国民法典》没有采纳这一理论，在《德国民法典》之后诞生的《瑞士民法典》也没采纳这一理论。大陆学者对是否采用物权行为理论也有激烈争论，大多数学者不赞成（见王利明：《物权法新论》，中国政法大学出版社，1998年页60始。梁慧星“我国民法是否承认物权行为”，收于《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社，1993年116页始。赞成者如孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社，1997年。）

[27] 王泽鉴：《民法总则》，作者自刊，1986年三版，页14-15。

[28] 王泽鉴：《民法总则》，作者自刊，1986年三版，页11。

[29] 王泽鉴：《民法总则》，作者自刊，1986年三版，页11。

[30] 王泽鉴：“再论‘出卖他人之物与无权处分’”（判例研究第四册），“三论‘出卖他人之物与无权处分’”（判例研究第五册），中国政法大学出版社，1998年。

[31] 作为一个标签，“法治”可以贴在很多盒子上面，作者在此使用的是马克思.韦伯(Marx Weber)所用的“法治”概念。但是本文作者不同意韦伯形式理性是法治的前提这一论断。韦伯的命题对于英美传统的法治具有的解释力远逊于对欧陆传统的解释。黄宗智(Philip Huang)先生对清代民事诉讼的研究更是表明了这一假说的局限性。参见：马克思.韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆，1997年版。《论经济与社会中的法律》，[英]埃德华·希尔斯，[英]马克斯·莱因斯坦英译，张乃根译，中国大百科全书出版社，1998年版；黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社，1998 (Stanford,1996)。

[32] [日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社，1997年，第10页。此书乃先生集生平所学之力作，读来让人茅塞顿开，收益良多，只可惜是一部未竟之作。

[33] 叶孝信（主编）：《中国法制史》，北京大学出版社，1994年，页38-40。

[34] [日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三等译，中国政法大学出版社，1997年，页164。

[35] 王泽鉴：《民法总则》，作者自刊，1986年三版，页15。

[36] 【美】艾伦.沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社，1992年，页180。

[37] 【德】拉伦兹（Karl Larenz）：《法学方法论》第六版，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，1996年12月，356页。

[38] 王泽鉴：《民法实例研习丛书：基础理论》，作者自刊，1986年三版，页117。

[39] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，1992年，页256

[40] 【德】基尔克：《民法典的起草和德国民法》，转引自[德]茨威格特、克茨著“‘抽象物权契约”理论——德意志法系的特征”，孙宪忠译，《外国法译评》1995年第二期。

[41] [德]罗伯特.霍恩、海因.科兹、汉斯.G.莱塞著《德国民商法导论》，托尼.威尔英译，楚建译，中国大百科全书出版社，1996年，页70。

[42] [德]茨威格特、克茨著《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，1992年，241-242页。[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，早稻田大学日本法学丛书，法律出版社，1999年，页183。

[43] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，1992年，页269。

[44] 沈达明 梁仁洁 （编著）：《德意志放上的法律行为》，对外贸易教育出版社，1992年，页207。

[45] 中国人民大学逻辑教研室（编）：《逻辑学》，中国人民大学出版社，1997年，页116。

[46] 中国人民大学逻辑教研室（编）：《逻辑学》，中国人民大学出版社，1997年，页125。

[47] 【奥】维特根斯坦著《哲学研究》，李步楼译，1996年，商务印书馆，第66节，页48。

[48] 参见王利明：“合久必分：侵权行为法与债法的关系”，《法学前沿》第一辑。“合同法的概念及与债法的关系”，《民商法研究》第一辑，法律出版社，1998年。

[49] [英]弗里德利希.冯.哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店，1997年；《致命的自负》，冯克利、胡晋华译，社会科学出版社，2000年版。卡尔.波普尔：《开放社会及其敌人》，陆衡等译，中国社会科学出版社，1998年。

[50] [英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社，1996年，页128。

[51] 王海一案曾引起了民法学界就法律解释、惩罚性赔偿金、侵权法与合同法的关系等问题热烈的讨论，讨论的热烈也从一个方面说明了界定语词含义的困难。相关文章有王利明：“惩罚性赔偿研究”（《 中国社会科学》2000年4月）、杨立新“‘王海现象’的民法思考”（《河北法学》1997年第5期）、王卫国：“中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿”（《法学》1998年第三期）、刘荣军：“惩罚性赔偿与消费者保护”（《现代法学》1996年第5期）、李友根：“消费者权利保护与法律解释：对一起消费者纠纷的法理剖析”（《南京大学法律评论》，1996年秋季号，第166页）。

[52] 【奥】维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，1996年，商务印书馆，第48-53节，页34始。

[53] [英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社，1996年，页127。

[54] [英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社，1996年。

[55] 【美】波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页71。

[56] 【德】拉伦兹（Karl Larenz）：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，1996年12月，页124-126。

[57] 苏力：“语境论：一种法律制度研究的进路和方法”，《中外法学》，2000年，第一期。朱苏力先生倡导的“语境论”，有启发性。但需要注意的是，“语境论”本身只是一种理解的方法而无确证的作用。从“语境论”出发，既可以导致“同情的理解”，也会走向文化相对主义。

[58] 见[英]罗素：《人类的知识：其范围与限度》，张金言译，商务印书馆，1983年。罗素所说的第三类知识为“内省的知识”，指先验地进入我们大脑的知识，比如说逻辑。类似于康德所说的“先验知识”。

[59] 参见【英】亚当.斯密：《国民财富的性质及成因》，郭大力，王亚南译，商务印书馆，1974年版，1997年印。【英】弗里德利希.冯.哈耶克著《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店，1997年。【美】加里.S.贝克尔《人类行为的经济分析》，王业宇,陈琪译，上海三联，1995年。

[60]【美】 Richard A. Posner, Overcoming Law, Harvard University Press, 1995, P.175。

[61] 【英】卡尔.波普尔：《猜想与反驳：科学知识的增长》，傅季重等译，上海译文出版社，1986年，页55。

[62] 【美】萨缪尔森：《经济学》（12版），高鸿业等译，中国发展出版社，1991，页11始、页41，特别是经济学的方法论部分。【美】斯蒂格利茨：《经济学》，中国人民大学出版社，1996年，页26-28。

[63] 【美】道格拉斯.R.爱默瑞、约翰.D.芬尼特：《公司财务管理》，荆新等译，中国人民大学出版社，1999年，页65。

[64] 这种保守的特点在中国法官身上体现得尤为明显，但如后文所述，由于没有一个解释共同体的约束，中国的法官有时又极为大胆，这两种表面上相互矛盾的特征，各自产生的原因是不同的。

[65] 参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社，1992年。类似的例子在法学上并不少见，现行《公司法》以大陆法上的“公司资本确定、维持、不变”三原则制定的规定已经阻碍了小公司的设立，妨碍了制度创新。

[66] 见【德】拉伦兹（Karl Larenz）：《法学方法论》第六版，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，1996年12月，第七章第二节。

[67] 对类似方法的精彩分析可见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年。徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社，1992年，第三、四章。

[68] 【德】伦兹（Karl Larenz）：《法学方法论》第六版，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，1996年12月，373页。

[69] 梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年，页63-64。译文根据【德】拉伦兹：《法学方法论》略作改动。

[70] 参见【德】拉伦兹：《法学方法论》，第六版，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，1996年12月，第一章第七节。

[71] 转引自【德】拉伦兹：《法学方法论》，第六版，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，1996年12月，页47、48。

[72] 【德】拉伦兹：《法学方法论》，第六版，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，1996年12月，页48。

[73] 【德】拉伦兹：《法学方法论》，第六版，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，1996年12月，页113。

[74]【德】 拉伦兹：《法学方法论》，第六版，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，1996年12月，页108。

[75] 【德】拉伦兹：《法学方法论》，第六版，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，1996年12月，页390-391。

[76] 【德】拉伦兹：《法学方法论》，第六版，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，1996年12月，页396。

[77] 对各种解释技术的精彩描述请参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年，第三编，页213始。

[78] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，1992年，163页。[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，早稻田大学日本法学丛书，法律出版社，1999年，179页。

[79] 【法】布罗代尔：《15至18世纪的物质文明、经济和资本主义》，施康强、顾良译，第三卷，三联书店，1993年，366页。

[80] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，1992年，147-149页。 [日]大木雅夫著、范愉译《比较法》，早稻田大学日本法学丛书，法律出版社，1999年，164页。

[81] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，1992年，250页。

[82] 1611年当时的民诉法院（Court of Common Pleas）首席法官爱德华.柯克（Coke）与英王詹姆斯一世的争论脍炙人口。詹姆斯：依朕意，法是以理性为基础的，故尔朕及他人与法官具有同样的理性。柯克：不错，陛下具备伟大的天赋和渊博的学时。但是陛下并没有研读英格兰领地的各种法规。涉及臣民的生命、继承、所有物或金钱等的诉讼的决定，不是根据自然理性，而是根据有关法律的技术理性和判断。对法的这种认识有赖于在长年的研究和经验中才得以获得的艺术。詹姆斯：如此则国王被置于法律之下，汝等的主张应当以叛逆罪论处！柯克：布莱克斯通有句至理名言：“国王贵居万众之上，却应该受制于上帝和法律。”转引自季卫东：“法律职业的定位”，《中国社会科学》1994年第二期。

[83] 《法国民法典》的制定者全都长期担任律师。“法国法律史上著名的法律家，无一例外都是律师。”相反，由于法官职位可以买卖，造成法官素质低下，声誉极差。[日]大木雅夫：《比较法》范愉译，早稻田大学日本法学丛书，法律出版社，1999年，页266。

[84] 当时，行政官可以接受骑马的训练，法官却不行。[日]大木雅夫著《比较法》，范愉译，早稻田大学日本法学丛书，法律出版社，1999年，页298。

[85] 据说，有的法官自司法考试合格后就从未打开过民法典。[日]大木雅夫著《比较法》，范愉译，早稻田大学日本法学丛书，法律出版社，1999年，页298。

[86] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，早稻田大学日本法学丛书，法律出版社，1999年，页299-300。

[87] [日]大木雅夫著《比较法》，范愉译，早稻田大学日本法学丛书，法律出版社，1999年，页303。这一殊荣连瑞士教授都未曾获得。

[88] 欲获得德国人认真的感性经验，可阅读龙应台颇有启发的随笔《人在欧洲》。

[89] 亦可见【德】埃里希.卡勒尔：《德意志人》，商务印书馆，1999年，页35-38。

[90] [日]大木雅夫：《比较法》，范愉译，早稻田大学日本法学丛书，法律出版社，1999年，页193。

[91] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，1992年，页263。

[92] [英]哈特：《法律的概念》，张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，中国大百科全书出版社，1996年。

[93] 请参见本文第二章，第（三）节“改良”，以及【德】拉伦兹《法学方法论》，第六版，陈爱娥译，五南图书出版有限公司，1996年12月，第七章，第355页始。

[94] [德]加达默尔：《真理与方法》，、洪汉鼎译，上海译文出版社，1999年。《真理与方法》从讨论艺术作品开始，对康德的问题：“理解何以可能？”进行了回答，讨论了人的理解行为，这个主体性之前的问题（因为人的认识决定主客体之分）。其中有专节讨论了法律诠释学的问题。

[95] 韩少功：《<生命不可承受之轻>前言》，【捷克】昆德拉：《生命不可承受之轻》，韩少功译，作家出版社，1995年修订版。

[96] [德]加达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社，1999年，页179。

[97] 例如：韦伯考察中国历史认为没有“法治”，黄宗智先生却从清史中读出了“没有形式理性化的法治”（《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中文1998年），而滋贺秀三先生从中只看到“调解”（《明清时期的民事审判与民间契约》，中文1998年）。

[98] 【美】Richard A. Posner, Overcoming Law, Havard University Press, 1995, P.5.译法得自方流芳教授。

[99] [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社，1996年，页83。

[100] 对此问题极为精彩的分析可见方流芳：“罗伊判例：关于司法和政治分界的争辩”，《比较法研究》，第十二卷，第一期。

[101] [美]约翰.罗尔斯著：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，1988年，第二章，特别是页56-57。《正义论》的理论博大精深，长期以来作为美国主流政治学理论存在。

[102] 【美】约翰.罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社，2000年，页4。

[103] 【美】约翰.罗尔斯：《政治自由主义》，万俊人译，译林出版社，2000年，导论。

[104] [美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社，1996年，页12-13。

[105] 【美】Oliver Wendell Holmes, “The Path of the Law”, 1897，Reprinted in Harvard Law Review, Volume 110, March 1997.

[106] 克塞诺芬尼语，转引自刘星《法律是什么》，中国政法大学出版社，1995年，页293。

[107] 刘星：“法律解释中的大众话语和精英话语：法律现代性引出的一个问题”，《比较法研究》第12卷、第一期；此文同时收入梁治平(编)：《法律解释问题》，法律出版社，1998年。本文引注依杂志页码。

[108] 刘星：“法律解释中的大众话语和精英话语：法律现代性引出的一个问题”，《比较法研究》第12卷、第一期，页39。

[109] 刘星：“法律解释中的大众话语和精英话语：法律现代性引出的一个问题”，《比较法研究》第12卷、第一期，页40。

[110] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，贵州人民出版社，1992年，页231。

[111] 转引自刘星：《法律是什么》，中国政法大学出版社，1998年，页56。

[112] 【德】N. Luhmann，A Sociological Theory of Law，西学基本经典系列影印本，中国社会科学出版社，1999年。[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社，1996年。

[113] 见江平主编、方流芳副主编《新编公司法教程》，法律出版社，1994年，页123。

[114] 在2000年初，德国法兰克福交易所正是凭借其世界第一的技术系统在与伦敦交易所的合并谈判中处于极其有利的地位。

[115] 【德】黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰 译，商务印书馆，1961年版，1996年印，页10。

[116] 【德】黑格尔：同注116引书，页4。

[117] 【德】黑格尔：同注116引书，页10。

[118] 【德】黑格尔：同注116引书，序言，页14。

[119] 【德】埃里希.卡勒尔：《德意志人》，黄正柏等译，商务印书馆，1999年，页255-256。

[120] 【英】休谟：《人类理解研究》，吕大吉译，商务印书馆，1999年。还可见其《人性论》，关文运译，商务印书馆，1997年印。

[121] [英]罗素：《西方哲学史》下册，商务印书馆，1976年，页205。

[122] 转引自汪丁丁：“主义与科学”，《读书》，1994年，第12期。

[123] [英]休谟：《人性论》上册，关文运译，商务印书馆，1997年印，页109。

[124] [英]罗素：《西方哲学史》下册，商务印书馆，1976年，页211。

[125] 有关理性之外获取知识的方法的论述可参见：哈耶克：《自由秩序原理》、《法律、立法与自由》；波斯纳：《法理学问题》，罗素：《西方哲学史》。

[126] [英]卡尔.波普尔：《猜想与反驳：科学知识的增长》，傅季重等译，上海译文出版社，1986年，页10。

[127] [英]卡尔.波普尔：《开放社会及其敌人》，陆衡等译，中国社会科学出版社，1998年。

[128] [英]哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社，1999年。《自由秩序原理》，三联书店，1997年。The Fatal Conceit, University of Chicago Press,1988.并可参见哈耶克：《法律、立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社，2000年；汪丁丁：“哈耶克‘扩展秩序’思想初论”，载于《在经济学与哲学之间》；邓正来：“法律与立法的二元观”，《中外法学》2000年第一期。阅读经典受到的启发之大是无法形容的，笔者无法将他们深刻的思想再复述出来，甚至担心本文的浅薄会防碍读者对经典作品形成正确的判断，请阅读原典。

[129][英] 哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，三联书店。

[130] 偏激者如尼葛洛庞帝声称：“我觉得我们的法律就象甲板上吧哒吧哒挣扎的鱼在拼命喘着气，因为数字世界是个截然不同的地方。大多数的法律都是为了原子的世界，而不是比特的世界而制订的。”

[131] 这种沉默曾耽误了搜狐等.COM公司的最佳海外筹资时机，也还在模糊着中国证券市场参与者的预期。

[132] 孟京辉轰动一时的话剧，《一个无政府主义者的意外死亡》，以令人难忘的方式深刻表现了这一境况。再以最强调法制和监管的证券领域为例，《证券法》明文禁止的操纵市场、虚假信息披露等几种违法行为在市场上极为普遍的、几乎公开的发生着。不论是股民、券商还是监管机构，大家心知肚明。大众传媒公开谈论“坐庄”（其实就是市场操纵）行为，股民也因此要学会如何“跟庄”，“判断‘主力’动向”。法律对于这一切无动于衷，法院对诉上门来的案件不予理睬（如“红光案”），不受理债权人的破产申请（如“郑百文”破产案）。

[133] 对中国司法问题进行研究的优秀成果很多，上述现象和问题可参见贺卫方“通过司法实现社会正义：对中国法官现状的一个透视”、“论司法的非行政化和非官僚化”、“复转军人进法院”（收于贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年），强世功、赵晓力“双重结构化下的法律解释：对8名中国法官的调查”（收于梁治平编《法律解释问题》法律出版社，1998年），季卫东：“法律程序的意义：对中国法制建设的另一种思考”、“法律职业的定位：日本改造权力结构的实践”（收于季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年）。

[134] 以吸引外国投资者为初衷的中国B股市场，由于市场深度不够、流通性不强、上市公司质量差、国家外汇管制等多种市场和政策原因对境外投资者毫无吸引力。现在支撑B股市场的主要是一些通过各种途径违规进入市场的国内投资者。

[135] 大概不会有人否认美国统一商法典（UCC）在保持法律统一性和提高效率方面取得了巨大的成就，瑞士人无论在理论上还是实践上都没有感到他们的民法典不设总则是一种缺陷（《比较法总论》，第315页）。

[136] 杨小凯，《后发劣势》，2000年12月1日在天则经济研究所双周学术讨论会上的演讲。

[137] 很多智者试图在理论上解决法律的现代性困境问题，相比而言，波斯纳意义上的新实用主义（但不包括其经济分析的方法。波斯纳本人认为实用主义、保守主义和经济分析的结合可以提供一个较好的方式）在笔者看来较有说服力，但这也只是一种舒缓而非摆脱。Richard A. Posner, Overcoming Law, Havard University Press, 1995。至于哈贝马斯的“对话论”笔者认为在法学上的效用远远弱于其在政治学上的效用。

[138] 波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社，1994年，页55。事实上，人们如今已经不再惧怕不确定性了，在科学哲学中，人们早就谈论“复杂”（参见《复杂》北京三联版）；在技术上（如internet）和制度上（如金融创新）人们不断挑战未知领域，不确定给人类社会的演进提供了更多种可能。