天国有没有三权分立？

　　　　　　　　　　　　　谢鸿飞

　　这个问题比“一个针尖上能站多少个天使？”容易多了。《圣经·
歌罗西书》载，无论天上的，地上的，都属上帝所有，摩西十诫中也
将不事奉异神列于首位，其他许多记载也表明，在天国，神是至高无
上的，不存在三权分立。

　　而美国宪法恰恰是以三权分立和人权保障为中心的。既如此，要
探讨美国宪法的神法背景多少会有些徒劳无功，因为天国不存在可供
人间“分有”或“摹仿”的相应理念。但爱德华·S·考文教授的长
篇论文《美国宪法的“高级法”背景》仍作了令人信服的尝试。只是
在叙事策略上，他使用了“高级法”（higherlaw）这一指称不甚明
确的词，而未径称“自然法”或“神法”。评论者一般认为，“高级
法”与“自然法”是同义语，至少也有某些“家族相似”。尽管从整
篇论文看，考文教授花了很多笔墨用于追溯从狄摩塞尼斯到加尔文·
库利奇以来的自然法传统，但是，其间也涉及到大量的神法思想。因
此，我将“高级法”理解为自然法与神法（如果二者能区分开的话）
的混合法。

　　论文的大部分篇幅都在探讨“高级法”与英美法律传统之间的互
动关系，直接探讨美国宪法与“高级法”的勾联之处不多。但正是在
对前者的阐释中，美国宪法“半人半神”的起草者的“高级法”思想
地图历历可见，美国宪法的“高级法”背景也得以凸显。论文沟通
“高级法”与美国宪法的核心问题是：美国宪法制度何以没有确立立
法至上原则？这或许是论文中最精彩的部分，而且也触及了美国宪法
的灵魂。而且，立法权如何安置也决定了三权分立和人权保障的可能
性及其限度。因为正是直面人性中的“激情”（Passion）与“理性”
（ration）的对立（最早触及这一问题的可能是苏格拉底的“战场”
隐喻），才会有对权力的焦虑，才会有对个体人权的尊重（这种尊重
仅仅基于人的肉体存在这一事实，而不是其他），个体也才可能象安
提戈涅一般，诉诸“高级法”以捍卫自身作为人的尊严。

　　考文教授最后的结论是，正是美国宪法使“高级法”恢复了青春
活力，使它进入历史上的一个伟大时代，“查士丁尼时代以来人类法
学上最高级成果的时代”。反过来说，也正是“高级法”，才使美国
宪法成为今天其所是。

　　在我看来，这篇论文给我们最深刻的启迪是：关注法律本身的合
法性。从经验上说，在新政权建立伊始，国家是非常关注合法性的，
但在政权稳定后，各种制度安排成为内生变量时，国家对合法性的问
题多少会有些淡漠。我们知道，现代法律的合法性与大陆理性主义启
蒙传统一脉相承，理性、民意取代神权、王权，成为法律的合法性根
基（哈贝马斯进一步认为，合法性的证明方式也发生了改变）。于是，
人不得不代替上帝、替代传统，靠自身的能力承担赋予法律合法性的
任务。但是，随着现代化的凯歌高进，“理性”逐渐堕落为工具理性。
而且，在晚期（high或late）资本主义时期，工具理性极度膨胀，价
值理性逐渐萎缩。法律的合法性根基成了“合法律性”（legality）。
这引发了哈贝马斯所称的“合法性危机”（the crisis of
legitimacy），无论是在自由主义国家时期，还是向福利主义国家迈进时期，这
一问题都是国家挥之不去的梦魇。

　　看来，正如弗洛姆《逃避自由》一书中描述人类逃避独立自治那
样，人自身无法承担赋予法律合法性的任务，他也只能逃避。人类能
够做的，只是疯狂地扩大语言、组织的覆盖面，将人的生活世界全方
位法律化、制度化。（哈贝马斯的“系统对生活世界的殖民”（
colonalisation of life world bysystem）理论恰如其分地表明了
这一点）。这非但没有表明人类对自身解决合法性问题的自信，反而
暴露了人类骨子里的脆弱和不安，法律越是巨细无遗，越是说明人类
自身整合能力的下降。在这个意义上，我愿意将考文教授的论文看成
是在现代社会中，重新为法律获取终极依据、获得确定性的一种努力，
是对已经逝者如斯的高级法的招魂。天国有没有三权分立并不重要，
重要的是要将法律置于宗教的维度中，以求得一个永恒的、让人安心
的根基，以免在半夜被噩梦吓得睡不着。（我想这或许也是考文教授
使用“高级法”而不用“自然法”这一术语的原因）。但高级法是否
会“魂兮归来”，恐怕是任何人都不能断言的。

　　“高级法”虽然具有安抚人类的恐惧、并使实在法保持超越与反
思品格的功效，但多少有些扑朔迷离，让人捉摸不透。而且，在一个
没有此岸／彼岸二元世界紧张对峙结构的国度，以“高级法”提供法
律及其运行的合法性根基是难以奏效的。中国恰恰是这样一个国家（
虽然“实用理性”不一定正确，但从世俗理性中超越达至化境，毕竟
只是圣人的事），因此，我们需要的应该是另一种合法性根基。

　　据《华严经》载，善财童子智能极高，但眼长于顶，在下望一百
一十余域前终未成正果。《苏鲁支语录》中的超人发现太阳从山下升
起，便说：“光明，假若没有世界，你这光照在什么地方！”于是低
头下山。这两个故事给我们的启发是，与其高谈宪法的“高级法”背
景，不如直接奔向宪政的生活现实，以现实功利展开宪法的合法性。
惟有如此，才能熨贴宪政合法性的创伤。

　　（爱德华·S·考文：《美国宪法的“高级法”背景》，强世功
译，北京:三联书店,1997年）


　　注：引自中国社会科学院法学研究所网站：
http://www.cass.net.cn/s07_fxs/s07_fxs.htm