宪政讲堂

第三十一讲：违宪审查制度的社会经济条件
类别：宪政讲堂 作者：苏永钦 日期：2005-12-3
转自北大公法网

一、两种不同的宪法之治

? 规范意义的宪法概念并非自始存在：柏拉图、西塞罗以来,宪法指的只是一种最适当的国家体制，宪法的规范性格是后来才发展出来的。

? 规范性的宪政主义和民主政治虽然都有普世化的倾向，其间隐藏的某种悖论仍有待民主和宪法理论的解决。

? 无论如何，司法违宪审查还不被认为是民主体制的必要条件。

A. 以政领宪（政宪主义）

? 宪法总结国家秩序（生产关系），新秩序（生产关系）改变宪法。故对于政治领导者而言，宪法不是一般需要执行的法，其规范性仅止于对其统治权的正当化。宪法与现实的差距，也仅为政治领导者高悬的政治目标，而不具有规范性 。

? 社会主义国家的宪法皆是如此——革命宪法、改革宪法（夏勇）。许多新兴国家也是如此——名目宪法、语意宪法（Karl Loewenstein）。

? 在议行合一理論下最多仅有工具性的宪法解释，由秩序的主要载体——全国人大来承担，违宪审查最多及于非政治层次的下级规范。

B. 以宪领政（宪政主义）

? 宪法在政治秩序之上，国家是规范性的存在（社会契约），政治力转换为宪法上的力，只能依宪法运作，宪法规范的对象就是政治秩序中的主要行动者。 ? 此即憲政憲法（夏勇），或規範憲法（Karl Loewenstein）。但基于不同理念，此时对于司法违宪审查仍有三种不同的态度。

1、否定司法违宪审查

? a. 宪法的订修和承担者同一，宪法是自动实践的法，排除司法违宪审查，以英国为典型。

? b. 否定司法审查的正当性，民主问题应由更多民主来解决，以批判法学为代表。

? c. 否定司法审查的妥当性，Carl Schmitt v. Hans Kelsen：最高护宪者的角色不应由司法机关来扮演，以法国为典型。 2、肯定司法违宪审查

? a. 基于规范阶层逻辑应有自主目的的违宪审查，交由司法机关行使。Hans Kelsen法规范阶层理论─宪法作为基本规范，用以產出下层规范，法律不得违宪，违法非真正违宪。

? b. 区分制宪力和行宪的机关，明定修宪界线，违宪审查扩及实体内容：作为基本价值的宪法，应使整个法秩序宪法化。

? c. 不区分制宪力和行宪力，以「我们人民」联系宪法和政治，审议民主为代表。

3、司法自制

? a. John Ely的程序补强理论。

? b. Cass Sunstein的司法极简主义。 ? c. 制度主义的宪法理论─多数决民主还是共识民主（Arend Lijphart）。

二、司法违宪审查的社会功能

? 语义宪法仅有合理化政治现状的功能。

? 规范性宪法如建立司法违宪审查制度，即把宪法司法化，可发挥的功能本质上虽与一般司法权无异，但因涉及的层次不同，其功能的宏大更令人瞩目。

? 以下三者特别值得注意：

A. 中性化─转移

司法违宪审查可以转移冲突焦点，让体制运转的障碍降到最低。

? 常态：冷却集体冲突、排除体制僵局。

? 异态：即使宪法无明确规定、仍可强制对话而寻求宪法的补充。

? 以台湾核四冲突，两德和约争议为例。

B. 合理化─稳定

司法违宪审查可以发挥稳定政治经济秩序、统一价值的功能。

? 常态：减缓多数决的多变性。

? 异态：配合转型，巩固民主。

? 以台湾的修宪有界线解释（第499号），中、东欧国家引进比例原则为例。

C. 分殊化─调适

司法违宪审查还可以在社会变动较为剧烈时，发挥调适促变的功能。

? 常态：回应社会运动，加速社会变迁。

? 异态：替代修宪，加速转型。

? 以台湾的妇女平权、国会解释，美国最高法院的双重基准理论为例。

建立司法违宪审查制度的国家很多，并不是都能起很大的作用。

成功：如美国、德国、匈牙利。

失败：如日本、葡萄牙、白俄罗斯。

能不能发挥功能，要看是否具备一定社会经济条件，以及制度的条件。

三、社会经济条件——司法违宪审查的主要动能

? 1、对政治力的不信任

对多数决的不信任(自然法v.实定法)。

对单一多数决的不信任（美国式多元民主）。

对联邦的不信任（联邦国的巩固）。

? 2、市场经济的需求

对公权力干预的防卫（可预测性与合比例性）。

对公权力干预的期待（市场失灵时进行管制）。 这可以解释为何多元化程度高，及采行市场经济制度的国家特别有利于司法违宪审查。

? 3特别的动能

? 新大陆移民对所有公权力的不信任。

? 特殊的人权经验─美国的种族冲突，德国的纳粹经验。

这可以解释为何新兴民主国家特别倾向建立司法违宪审查制度。

四社会经济条件——司法违宪审查的制度因素

? 司法者的社会信赖：独立与中立的保障具有关键性。

? 司法者的论证能力：专业说服力、洞视与远见。

? 司法程序的严谨：个案、争议、被动，并有一定效力。 两种违宪审查模式的特征比较

A. 美 国 模 式

? 所有法官皆有审查权，未特设机关

? 审查者为一般法官，受相同保障

? 审查原因限个案审查

? 在一般诉讼程序中附带审查

? 认定违宪法律仅在系争案件不予适用

B. 欧 洲 模 式

? 专设法院或机关，独占法律违宪审查

? 审查者由特殊程序产生，与法官保障不同

? 可就规范违宪疑义抽象审查

? 以违宪审查为主要程序标的

? 认定违宪法律发生无效或其它的一般性效力

影响两种模式选择的关键因素

1、基本法律方法是问题取向还是体系取向 2、单一国还是联邦国，异质性的高低

3、国会在体制上有无特别优越地位

4、法官的培训方式、历练及任命程序

5、审判一元还是多元，终审法院是否分庭

6、是否采先例拘束原则

7、法制借鉴的影响

对兩种违宪审查制度的常见误解

? 以为采集中审查制，则所有涉及宪法案件都由宪法法院集中审查。

? 以为宪法法院只审查抽象宪法争议，而与任何个案无关。

? 以为采分散审查制，所有法官都可以宣告法律违宪而无效。

五、宪政主义的发展策略问题

? 民主先于宪政，还是宪政先于民主─没有民主就没有宪政？没有宪政就没有民主？ ? 从人权开始还是从体制开始，从经济人权开始还是从政治人权开始？

? 司法化还是立法化，？

? 集中还是分散，抽象还是具体？

? 先审查行政处分、行政命令，司法判例，地方法规，还是先审查法律、宪法？

? 先贯穿公法，还是先贯穿私法？

台湾的经验

? 尽管宪法具有明确规范性格，但实际上是从语意宪法逐步发展为规范宪法。

? 大法官作为「趋势跟从者」，因势不断筑高违宪审查权：市场经济→中产阶级→财产权、营业自由、诉讼权→审查命令、判例→审查法律（第153、224号解释）政治改革→人身自由、正当程序、言论自由→审查法律（第166、384号解释）民主化→体制争议→审查机关行为、法律、审查宪法（第387、499号解释）两岸发展→国家定位争议→审查法律（第481、497号解释）大法官的违宪审查是从人民的支持开始建立权威，里程碑的转变始于第177号解释（1982.11.5），使人民声请解释经认定违宪者，可得到特别救济，自此为人权解释打开大门。

? 大法官做严格的违宪审查，始于行政命令和司法判例，然后向法律推进。

? 大法官仅仅独占法律违宪审查权，普通法院的命令违宪审查甚早，甚至做成判例而有一般拘束力，如1960判字第6号判例，认定「台湾省化学肥料配销办法」违反宪法财产权保障。

? 1990年代中期宪法才开始渗入私法关系，显示人权从主观权利的维度往客观价值的维度扩张。

? 行政法院和普通法院已有较高的宪法意识，律师提出宪法论点的质量也在进步中。

台湾的司法违宪审查制度发展至今，较为明显的瓶颈有三：

1、民主正当性：随着国会本身民意基础的强化，大法官人权解释的审查基准和密度都受到严峻挑战。

2、组织妥当性：大法官产生方式对其独立和中立性的保障明显不足。

3、方法说服力：大法官违宪审查的主要方法还是引进发达国家的人权和分权理论，往往逸出宪法文本。

六、大陆的选择

? 中国大陆司法违宪审查要面对的第一个问题还是宪法的基本定位。

? 宪法本身倾向于「以政领宪」的定位：「本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。」（序言）

? 且采民主集中体制，贯彻议行合一：

第3条第1款：「中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。」

第57条：「中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会。」

第62条：「 全国人民代表大会行使下列职权：
　　（1）修改宪法；
　　（2）监督宪法的实施；」

? 走向宪政宪法的曙光在于1993年与1999年的宪法修正，建立了宪法的全面规范性：

序言：「我国将长期处于社会主义初级阶段。国家的根本任务是，沿着中国特色社会主义

道路，集中力量进行社会主义现代化建设。」

第5条第1款：「中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。」

第5条第3款：「一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。」

? 如果要建立对主要统治权的司法违宪审查，首先仍须突破民主集中制的理论，参考南斯拉夫（1963）、波兰（1985）的先例，肯定在社会主义体制中仍然存有社会的矛盾，与公权力的滥用。

? 从司法审查动力的角度来看。现阶段的重心毋宁在于市场经济的快速发展，必然大幅升高财产权、诉讼权的保障需求。因此若由各法院先从行政法规、司法裁判的违宪审查来回应此一需求，应属稳当。

? 人权客观内涵的发掘最好从公法关系开始，较为成熟后再延伸入私法关系（人权的第三人效力问题）。

? 2001年最高人民法院第25号司法解释（8月13日批复）把无法直接转化为私权或引伸出私法义务的公法受益权（受教育权），解释为侵权责任的基础，不是很合理的论证。

? 反而之前在1988年最高人民法院的司法解释（10月14日批复），认定雇工合同注明「工伤概不负责任」为「违反宪法和有关劳动保护法规」，为恰当的「合宪法律解释」。

? 黄松有庭长支持前一批复而认为后一批复多余，足见宪法的私法化还有不少理论问题。 目前亟待厘清的是法院审判权和全国人大常委会解释权的分工：宪法第126条：「人民法院依照法律规定独立行使审判权」，所谓法律规定，当然包含宪法，法官为独立适用宪法和法律，当然就得解释宪法和法律，宪法第67条虽规定人大常委会有解释宪法和法律之权，并不因此排除法官在个案中解释宪法及法律，其差异在于仅前者有「普遍」及「最终」的效力。同理，该条授权人大常委会撤销国务院所订行政命令，及地方法规决议之权，也不应排除法院在个案中「不适用」此类低于「法律规定」的下级规范之权。

? 「法律合宪解释方法」也是下级法院把宪法精神注入法律，实质上达到合宪性控制的一种方法，由于同样不抵触人大常委会独占的宪法解释权，在现阶段更值得法官和律师在审判中运用。 ? 以台湾的第242号「两岸重婚」解释为例。

? 以大陆「黑户」民工学校为例。

? 此一阶段的分散式违宪审查并未排除将来建立集中（法律）违宪审查的可能性。

? 如果只要修正议行合一，而注入司法违宪审查的实质，可考虑修宪，借鉴法国的预审制，而把审查机关内建于全国人大，如成立「宪法监督委员会」，使其成员与担任立法工作的常委会成员分离，「依声请」处理宪法争议，包括宪法解释，对有宪法争议的法律案或预算案做事前的审查，并得撤销违宪的国务院行政命令及地方法规决议。