| 公 法 评 论 | 惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔 et revelabitur quasi aqua iudicium et iustitia quasi torrens fortis |
宪政论衡
为什么是政府？为什么不是政府？
Irwin L. Morris著
宋华琳译
凯斯·R·孙斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武、胡爱平、乔聪启译，中国政法大学出版社2001年版。
再没有比政府不可缺少这件事情更加明确的了；同样不可否认的，无论政府何时组成和怎样组成，人民为了授予它必要的权力，必须把某些自然权利转让给它。（联邦党人文集第2篇）
除了激烈的无政府主义者之外，没有人会对杰伊的主张持异议。没有政府，我们知道的这个世界就不复存在。为了实现好政府的收益，我们必须出让自己的“自然权利”。中心问题在于“作为公众，我们如何界定个人权利和政府权力之间的均衡？”尽管对“理想”政府的找寻，几乎一定是一场无止境的探险，我们负有责任来选择我们想要的政府类型。所以我们要试图回答两个问题：（1）政府应该做什么？（2）政府不该做什么？
这些问题与《自由市场和社会正义》这部著作又有怎样的关联呢？如果仅从书名看，似乎没什么关联。但这是一本与众不同的书，作为对此前发表论文的结集，这本书和自由市场或社会正义的关联度都不大。首先这本书并非关于“自由市场”。如森斯坦所指出的，市场不是“自由的”。同时森斯坦从未明确为“社会正义”下过定义，甚至在本书索引中都找不到该词。尽管如此，很显然可以看出作者主要关注的还是政府的作用，以及“好”政府中默示的威权。如森斯坦所指出的，“实际的问题是在不同的语境下，怎样的规制（要强调包括那些使得市场成为可能的规制）能促进人类的福祉。”在他对这个问题的论述中，森斯坦对半个世纪以来对市场失灵和福利经济学的研究予以回顾，并力图界定政府职权的适宜范围，其范围限于“自由”市场失败的情况。考虑到与此前诸多著述的关联，必须要以理解以往文献的前提，去理解本书。
传统的市场主张者关注的是形成市场诸因素的相互作用，以及这些相互作用所产生的后果。在市场上，个人自愿的参与多边互惠交易。事实上，自由的个人主义导向的作为买卖双方的交易者，其交易结果无论对个人还是集体而言，都优于交易前的状态。正如持市场动力观点的哲学家亚当·斯密写到的那样：
当个人要被迫竭尽全力以保障其自由和安全时，每个人都自然要为改善自己的境况而努力，这是一个如此强有力的原则，以至于即使没有其它支援，该原则自身也不仅能为社会带来财富和繁荣，而且能克服那些完全不相干的阻碍，比如太多时候愚蠢的人类法律反而阻碍了它的运行。
除了培育经济增长和繁荣之外，市场还促进政治自由的推进。当政府结构排除了市场发展时，公民自由就有完全不复存在的风险。
面对市场所有的这些优点，问题是“为什么是政府”？在自由社会中实施强制的理念是什么？常常将对“市场失灵”的校正作为政府行为正当化的理由。有时即使是经济学专业的新生，也会被告知有时市场会履行不适宜的功能，有时它还会失败。不完全竞争、外部性、公共物品、信息不对称和交易成本等阻碍了市场，使得其不能实现最优结果。例如在不完全竞争的情况下，垄断者通过限制供应来获得超出正常回报的利润。商业上的经济盈余要比不存在垄断的情况少。在完全竞争的市场上，从不会出现这类市场控制。类似的，市场倾向于少生产公共物品。根据界定，一旦生产出来公共物品（例如清洁空气），就无法让它仅限于满足某一人的愉悦，并无法减少或阻止他人享受该公共物品带来的愉悦。考虑到公共物品这一性质，就有了倾向于让他人来为此付费自己“搭便车”的激励，，减少或消除了自己去付费的激励。另外如果生产者和消费者不能分享同一信息时，市场生产的产品量可能不会实现最优。当生产商拥有相对于消费者的信息优势时，生产商可能可以人为的为其产品或服务定一个相当高的价格。
在每一个案中，传统的经济分析暗示市场会产生次优结果。理论上政府通过强制权力，能够改进市场结果。当市场失灵时，政府能解决问题。例如政府能消除搭便车，能通过强制征税以有助于公共物品的几近最优供应。无论怎样，文献中透露的理念是，当市场失灵时，政府职权的运作则是有效率的，与之相伴的是对个人自由的限制。这是森斯坦论述的起点。
最初几章被冠以“基础问题”之名，在这五章中（其中一章是与理查德·费尔德斯合写），森斯坦关注的是政府和市场的适宜角色，基于此他有三个重要主张。第一，他拒绝了传统对市场和政府的区别，指出市场并非真正自由。第二，他主张公民偏好不仅仅是个人欲求（用社会科学的语言说，是外源性的）。更确切的，它们也是内源性的，受到外部影响和支配。最后，森斯坦提出人们对不同的物品、服务和情况作出不同的价值衡量。人们不仅对某些物品给予相对于其它物品的更多价值，实际上他们对不同的东西都给予不同的价值。
对于只是在市场失灵时政府才能起作用的主张，森斯坦有着相当的保留。他反对见解的基础，在于认为市场失灵论者分析所推定的市场和政府的二分法是不成立的。他坚信市场上的经典自由偏好是误导的，因为政府在市场适宜功能的发挥中，扮演了重要角色。对森斯坦而言，市场要有赖于对它的界定，以及均由政府提供的对私人财产权、可执行契约以及法律制度的保护。相应的：
就促进个人交易，制止人们做许多他们本来想做的事而言，自由市场之下的法律是强制性的。就这一点而言，这绝不是对自由市场的批评。但是它暗示应把市场理解为一个法律建构，评估的基础在于它们是否能促进人类利益，而不仅仅是把它当作自然或自然秩序的一部分，或者仅把它看作促进自发相互作用的一种简单途径。
既然市场不是自然界的遗迹，市场实际上要以政府为先决条件，不能把可能的市场失灵当作政府的惟一正当化事由，政府优于市场。
尽管这是一个重要论点，但它并非森斯坦所独有。亚当·斯密和弗里德里希·哈耶克都意识到有效市场需要政府。然而，森斯坦对此观点的重述还是有重要意义。森斯坦再次拆去了市场与政府之间的防火墙，传统对它们各自适宜作用领域的论述变得不再那么有用。但这些论述并不是变得毫不相关，森斯坦的论点并不一定就否定“市场失灵”论者认为政府对经济的干预应聚焦于有限领域的主张。
对森斯坦而言，那些坚信“市场失灵”者对最小政府的鼓噪，太过狭窄局限。他洞察到更加积极国家的正当理由。为了理解为何如此，你必须意识到传统经济分析假定偏好是外生的，它超出分析和控制之外。
森斯坦指出偏好是内生的；他指出个人偏好是多种不同因素的作用结果，这包括背景、个人经历，而决策情境会有特别的作用。如果偏好是内生的，是可支配的，个人应自由决定选择哪些偏好。如森斯坦所写的“内生偏好现象，对民主政府在所有或几乎所有情境下都应尊重个人欲求的观念提出了质疑。”例如，当个人所处情况所产生的信息偏好与个人及公共福祉相对立时，也就是，个人吸毒成瘾，为获得毒品的交易结果不符合公共利益，政府应当介入。在此案例中，没有出现市场失灵，但森斯坦指出然而政府必须作出回应，以促进符合社会欲求偏好的发展。
森斯坦还批评了认为所有物品都能以同一尺度度量的假定，这也是市场经济学基本假定。根据森斯坦的论述，“人类以多种多样的形式来衡量货物、事件和关系的价值。”以不同的方式来对货物或事件加以度量，它们之间是“不可比的”（incommensurable）。单一的度量方法是不可信的，这暗示消费者和公民的决策方式是不同的。如果从定性上看，公民和消费者决策方式不同时，使用市场进路来确定政府行为的适宜领域，这是有缺陷的。以市场导向的标准（例如对市场失灵的改善）来评估政府行为，可能会不适当的缩小了公营部门的比例。
第二组文章被冠以“权利”之名，包括对用市场来解决歧视的批判，一篇网络空间中第一修正案的论文，对东欧国家新宪法中经济权利的分析，以及一篇关于选举财务改革的论文。除了表面上对权利的关注之外，这组文章似乎彼此没有关联。如果这些章节之间有某种关联的话，就在于森斯坦一直专注的被他称为“思辨民主”（deliberative democracy）的发展。对他而言，诸如言论自由和出版自由之类的权利，是发展出建国者所承诺的“政治上平等的能获知信息的公民间的思辨民主”政体的必备条件。相应的，如果没有宪法对公民权利的保护，思辨民主也就变得不可能。
也不能过于强调作为修饰语的“思辨”一词的重要意义。在“思辨”民主中，对话是决策的必备要素。在这样的民主制度中，政策不是固定偏好间的简单加总；这里，政策决定是政策制定语境下的一项功能，偏好适应性的反映，以及说明理由的过程。在以下的段落里森斯坦表达了他对思辨民主的看法：
一个民主制度，至少在美国，并不是被料想为代表加总所有偏好的努力。作为替代，这是一个思辨过程，其间要考虑不同的信息和方面。在思辨过程中，偏好为理性所支持，转化为价值和判断。
这段话强调了个人偏好性质与思辨民主之间的重要关联。当偏好是外生的时，思辨民主是无意义的。对于这样的情况，政府唯一必要的制度是：（1）加总偏好的制度；（2）确定政府职权适宜领域的制度。当偏好是固定的时，权利只是那些毋须遵循多数决定规则（major rule）的特权。然而，如果偏好实际上是政治体系的一项功能时，它们的意思会多少有些不同。（森斯坦不喜欢“偏好”一词，但是也没给出合适的替代词）；它们成为政治体系运作中不可缺少的部分。对于前者，权利可保护个人以个人资格行事的能力；对于后者，权利保障个人充分参与政治生活的能力。
不幸的是，森斯坦的体系中，对权利的界定十分复杂，也不清楚应保护什么权利，这些权利又是怎样被选出来的。显然森斯坦对传统的“自然权利”没什么信心，所以我们无法从中对权利加以推演。但权利作为政治决定的一项功能，必须要以存在某些具有正当性的权利为前提。这样的“鸡生蛋还是蛋生鸡”的问题并非微不足道，森斯坦对此也没能给出解决方案。但在森斯坦书中的最后一章中，他提出了在思辨民主的体系中，怎样对这类决定加以洞察的思路。
在最后一组论文中，森斯坦关注的是对风险的公共规制，以及通过培育民主的思辨特征来改进我们政府体制的一系列建议。其中包括好几个主题。第一个主题是简单的：哪里存在“非理性”和“不公正”，并将其消除。第二个主题则更为敏感：如何在特定层次上作出政策决定。如果有第三个主题的话，那就是思辨民主的制度化，这也对前两方面的努力有所助益。
森斯坦列举出了规制中大量的“非理性和不公正”。例如，森斯坦指出“美国在1972年到1985年间至少花费了6320亿美元用以污染控制，一些研究表明，采取替代策略能实现同样的成效，而成本仅为其五分之一。”这导致约5000亿美元的净损失。森斯坦甚至在痛苦的历数规制与规制国家（regulatory state）之下的种种“悖论”（paradox）。这些悖论中，包括对新风险更为严格的规制的实施带来的总体风险水平的增加，要求最佳可得技术的适用带来的技术发展的阻碍，信息披露规定带来的可得信息的减少。
当“非理性和不公正”存在时，我们应当消除它。但常常难以界定特定现象是否能作为非理性或非传统偏好的表征。森斯坦不是去以简单的“多或少”来衡量风险，他论述的精义在于，不同物品间的价值常常不具有可比性。所以一个人用5000万美元来防止癌症致死，或仅用100万美元来防止摩托车车祸，都有可能被认为是理性或是非理性。如果我们因风险本身的性质不同（例如自愿的或非自愿的），而以不同的方式评估风险，那么一个明显“非理性”的现象也可能会被认为是理性的。可惜的是信息缺乏（可信风险评估信息获得的不完备）或完全非理性（对于关于实际风险的完全相反信息的总体误解），也导致了对风险认知程度的差异。在这些情况下，五分之一的认知差异是非理性的。
总的来说，确定某一特定规制决定是否是非理性的体现，或属不合常规的评估框架，即使并非不可能，也是非常困难的。考虑到在内生偏好的世界里，政府必须负起消除“不适当”偏好的责任的事实，问题就变得更为复杂。什么是政府行为合适的指南？森斯坦对此的回应，构成了全书最有意思的部分：我们应在思辨的环境下针对特定情况作出决定。我们将其称之为森斯坦的“特例理论”（theories of particulars）。他指出在许多案例中，持不同逻辑观念的人，还是可能对特定情况下采取特定的行为达成共识。森斯坦将其称为“不完全理论化协定”（incompletely theorized agreement）。对特定问题的思辨可以解决政策问题，促进对话无法达成的共识。如森斯坦指出的“对于在最抽象层面似乎很难处理的争论，当问题加以限定时，也可能达成解决方案。”对特定问题的分析予以关注，将使得达成很不错的政策共识。
然而，即使是在思辨民主下，国家权力的增大也是有风险的。过去三十年间政治学研究中最重要的进展是公共选择理论的发展。无可否认的，对不同的人而言，公共选择也意味着不同的东西；在文献中至少有三种截然不同的重要学派。无论如何，从理性行为人的方法论起点，到政治情境下的经济人，也给我们讲述了非常有趣的事情，这些也落在了森斯坦所处理的主题之内。
尽管在此无力展开详述，公共选择理论指出小的、有组织的利益群体常常操纵了政府权力。公共选择理论还指出市场失灵的实际存在，并非政府行为的充分前提条件。政府也会失败，许多公共选择学者指出政府也很可能失灵，而且政府失灵可能要比它本来意在纠正的市场失灵更糟糕。而思辨民主可能导致政府职权的增大，这可能增加对个人自由的威胁。有效的思辨民主要求公共信息公开以及公民无与伦比的警惕与监督。当政府职权增大时，公民的责任也增加了。平白的说，作为公民，当我们打盹的时候，也就输了。
最后，森斯坦是以麦迪逊的“思辨民主”主张为先决条件的，但这妨害了麦迪逊哲学。我们不能忘记麦迪逊对宪制政府最重要的贡献就是“有限”政府。尽管思辨民主可以达成合意，这更多时候只是一种不容怀疑的信条。思辨也可能无法达成协定，如果达不成协定，又会怎样呢？对麦迪逊而言，答案是清楚的——面对严重的冲突，应守在自由的一端。我们应当始终保持警惕，对于存在严重政策冲突的领域，避免将权力授予国家。不幸的是当再造民主的时候，我们常常忘记了这一点。而森斯坦让我们对关于这些重要问题的“深奥”（deep）理论加以思考，这很大程度上是他的功绩。
注释
1 本文原题为“Why Government? Why Not Government?”原载于《规制》（Regulation）1998年冬季号，第75-78页。
2 Irwin L. Morris是德克萨斯科技大学政治科学助理教授。
3 译者联系方式，songhualin@vip.sina.com.
4 凯斯·孙斯坦教授（1954年——），芝加哥大学法学院和政治科学系卡尔卢埃林杰出法理学教授。目前主讲课程有法律基础、行政法、环境法，还曾开有宪法和民主、宪法（言论和信仰自由）、宪法（政府结构）、宪法（平等和正当程序）、宪法理论和解释、理性和实践理性、罗尔斯及其批判、当代法律理论专题、最高法院专题、管制国家的理论基础等课程。主要有《权利革命之后：重思管制国家》（1990）、《宪法》（合著，1995）、《局部的宪法》（1993）、《民主和言论自由的问题》（1993）、《法律推理和政治冲突》（1996）、《自由市场和社会正义》（1997）、《克隆和克隆：人类克隆的事实和幻象》（1998）、《行政法和管制政策》（合著，1998）、《设计的民主：宪法能做什么》（2001）、《选举：布什、戈尔和最高法院》（2001）和《网络共和国》（2001）等17部著作，论文200余篇。(译者注)
5 Cass R.Sunstein教授的中文译名，在《自由市场与社会正义》的中译本中，被译为凯斯·R·孙斯坦，在管金伦、王珍瑛合译的《管理体制下的制定法解释》一文中（载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第1卷，山东人民出版社2002年版，页152-274），将Sunstein教授的中文名译为卡斯·N·森斯坦。本文译者一律将Cass R.Sunstein教授的中文名译为凯斯·R·森斯坦，或根据上下文简译为凯斯·森斯坦或森斯坦，在此特作说明。
6 参见《自由市场与社会正义》中译本，页365-366。（译者注）
7 可能是指罗切斯特学派、芝加哥学派和弗吉尼亚学派。参见方福前：《公共选择理论——政治的经济学》，中国人民大学出版社2000年12月版，第24-30页。（译者注）