关于中国法律史研究——《美国学者论中国法律传统》读后
苏力

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国外的一位学者在谈到莫里哀的戏剧时说过这样的话，大意是，由于莫里哀的出现，法国人才意识到他们日常所说的就是散文。对于研究中国传统法律的当代中国法学界人士来说，美国学者关于中国传统法律的研究论文的翻译、汇集出版，在一定程序上可以说就具有这种“莫里哀效应”。这些文章的观点、结论并不一定全对，但它们使我们一直感觉到但从未清醒意识到的一些问题在我们心目中一下子变得格外清晰明了。我们发现，中国法律史的研究不必定研究古代正史上的典章制度，而是可以利用许多材料来进行制度或思想的研究。例如，民间的契约，或者历史上的一些事件，这些材料在先前似乎都不被认为是“法律史”的材料。我们发现，同一些材料，可以从不同的角度来进行处理，从而得出相当不同的结论。我们发现，所谓中国古代没有民法，这个结论实际上是由于我们沿用了那种如今看来过于狭窄的“法律”定义，即法律必须由国家制定颁布，而造成的一个知识的盲点。我们还发现，所谓的“礼法之争”，就法律的形式意义看，并不具有我们曾赋予的那么大的意义，这一争论只是与我们的法律定义或名词有关。许多熟悉的材料，都可能因此呈现出一种新的内蕴。

在这些著作中，所谓的法制史与法律思想史，或法史与法理之分都变得极为模糊了。在读这些著作时，我们在制度中看到了思想，从事件、程序中看到了思想，看到了理论。作者在研究制度和思想时，把现代的法律理论和其他的许多学科的思想都融合了一起了。这种研究成果，很难按我们曾认为是天经地义的学科谱系图而给予归纳。这种研究必定、也应当影响我们自己的研究风格，打破那种画地为牢的学科界限，可以更加“随心所欲不逾矩”地进行研究。在研究中，我们应具有更多的自我、更多的主体性和创造性。我们的研究成果也将具有更多的理论意蕴和普遍意义。例如，讲法律制度的变化时，我们就不应仅仅作一种描述，历史上曾出现过什么，而须对变化作出一种理性的阐述；讲思想史，就不能停留在“查人头”上，因为一个案件的审判和处理，一些习惯做法，一个历史事件本身可能就体现了一定的思想。因此，制度史和思想史是可以结合起来的。而且应当重写中国法律史。

许多学人都强调这些著作给我们带来了一些新的研究中国传统法律的方法。在赞同大家的前提下，我想强调可能被忽视的另外一点：我们也许不能过分关注方法，特别是不能把方法同作者的著作分离开来。说实话，我很怀疑在考察历史这种智识性的研究中有纯粹的方法。

方法是自己、他人或后人事后的总结，因此不能脱离原作者的论述来谈论一般的方法。以这种方式讨论方法，重视方法，弄不好只是再次把对某个或某些具体研究非常有效的研究过程各式化，到外套用，最终还是僵化。伽德默尔在讨论阐释学时反复强调，不能把阐释学当作一种方法，而是人的一种存的方式，并因此将他的著作名以为《真理与方法》（而一些批评家认为更恰当的书名当是《真理或方法》）。也许我们在进行研究时，更要注意保持一种开放的心态，注意拓宽我们的学识，要读书，让我们的学识在我们的研究过程中自然地流露出来。严格说来，方法不是运用的，而是流露或体现出来的素养；因此在这个意义上方法不是读一本或几本方法论著作就可以学来的，而需要在我们有比较深厚的学术理论素养的基础上对具体的研究问题不断思考中逐渐形成的。

讲这一点，并非否认要研究美国学者的方法，而是强调，绝不能以为我们的学术研究的弱点仅仅在于没有方法。例如，从具体的问题入手，以小见大，讲求实证，注意发现和利用新材料，这可以说是一种方法。但如果没有常识，不注意学术素养的培养，不多读书读各个学科的书，仅使用这种方法不会得出任何真见解，即使材料就在我们眼前也会“儿童相见不相识，笑问客从何处来”，并且在文章中，方法和思想也会是两张皮。殷墟出土的甲骨，在王国维之前也曾有许多人关注，但只是当作中药材来关注，只是由于王国维，这同一种物体才变成了珍贵的文献。这并不是由于王国维有一种方法，也不是这些物体在王国维手中发生了什么物理或化学变化，而更主要是由于他的学识，这种主观性的学识改变了这些对象对于作者的，并通过作者改变了这些对象对于这个世界的，意义和价值。也许我们可以套用一句艺术家的老话，“美是到处都有的，缺乏的只是发现美的眼睛”。

不过分关注方法的另一个理由，是有许多判断是无法用方法获得的。维特根斯坦说“不要想，只要看”，说的就是这一点。我说这个桌子是红的，但我能以什么方法来论证这个“红”？我说它是红的，仅仅是因为我觉得是这样，而你也会这样感觉的；除此之外，我没有方法证明。涉及到中国法律制度、法律思想或法律文化传统的一些基本的命题、概念和范畴，都会有这种“不讲理”或“不能讲理”的问题；而恰恰是在这些时候，才最能显示出学术的功底，学术的基础，这可能是最关键的问题。

也正因为需要这种基本的判断，才提出学术素养的问题；但也正因为此，所以我们读有些外国学者关于中国法律的论述，尽管极为精彩，但放下书，又总感觉到不完全是那么回事。比如，这本书中蓝德彰对围绕阿云之狱的争论所做的分析，①相当细致精彩，细徽剔透。但似乎总觉得这不大像中国人的思路，而有点像是在分析美国的法律和案例；让人怀疑，我们的古人真的是这样逻辑细密地分析这个案件了吗（我这并不是批评蓝德彰先生的研究，因为也许问题出在我自己）？历史无法复原，我们无法把王安石、司马光等人叫回来问一问。这种“隔”的感觉，可能与语言概念的流变有关，语言是与文化不可分的。一旦把语言概念变了，思维的逻辑就会有变化。因此，我的这种怀疑有可能是我的问题，但也可能是作者的问题。也许我们现在需要作者的路数。但我总觉得这样一来，中国历史上作为自在的法律传统就变形了，用后殖民主义的话来说，就是被征服了，被作为一些材料纳入了另一种文化之中了，因此一种文化的基因就会消失，中国法律史就只剩了一些材料，而骨子里已很难说是中国法律史了。这个问题总缠绕着我，无法解决。也许这不是某个个人的思考或努力所能解决的问题。

本文系《法学研究》编辑部召开的讨论会上的书面发言，摘录刊摘在《法学研究》1995年第3期，收入本书时恢复了原文。

注释：1、蓝德彰：《宋元法学中的“活法”》，见《美国学者论中国法律传统》，334－349页。



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