公法评论：中华政制之道

为什么是卡尔施米特　　作者威廉·舒尔曼

　　译者刘毅

　　作者简介：威廉·舒尔曼（William E. Scheuerman），现为美国印第安纳大学政治学教授，其著作还有《规范与例外之间：法兰克福学派与法治》（Between the Norm and the Exception: The Frankfurt School and the Rule of Law）、《被围困的法治》（The Rule of Law under Siege）等。译者刘毅，北京大学法学院博士后。

　　【译者注：本文节选自威廉·舒尔曼（William E. Scheuerman）所著《卡尔·施米特：法律的终结》（Carl Schmitt: The End of Law，Rowman & Littlefied Publishers 1999年出版）一书导言。】

　　卡尔·施米特是二十世纪欧洲最具影响力的政治法律学家之一。欧洲大部分国家的知识分子对施米特的思想都耳熟能详，而且本世纪的诸多公认的理论大师（包括尤根·哈贝马斯和列奥·施特劳斯）都在批判反思施米特思想方面付出了很多心力。本书的目的在于揭示出施米特对战后美国政治思想的潜在影响。施米特的幽灵不仅出现在欧洲的政治法律论争中，而且在现身于当代的美国。

　　施米特还是魏玛共和国——德国第一次自由民主制的试验品——的反动批判者，他早年曾与反对魏玛的权威主义者结盟。1933年，他加入了国家社会主义党，并将其最好的年华投身于纳粹的事业。当时的他志在描绘出一幅与国家社会主义法律制度相匹配的理论画卷，施米特的纳粹时期是他的理论高产期。

　　现在我们应对怎样看待施米特的理论与其政治选择之间的关系呢？在大部分情况下，英语世界对施米特的接受迄今为止表现为两种截然不同但同样差强人意的方式：一些学者满足于对施米特的思想以及这些思想与国家社会主义的关系进行一种辩护式的评价；而另一些学者则对其观点尽可能地施以挖苦讽刺。辩护论者忽视了施米特在纳粹期间的作为，以及1930年代初期魏玛共和风雨飘摇之际，他在为后来上台的专制政权之正当化中所扮演的角色。另一方面，讽刺者们则不仅遮蔽了施米特思想中的核心部分，而且不自觉地给了施米特的辩护者们以反驳的理据。1

　　本书拟订了一项选择性的方案。尽管对施米特的兴趣不断增长，但很多的学者总是忽略了法律在施米特思想中的核心地位。事实上，施米特在主权、专政、议会政治、福利国家以及国际政治方面有争议的观点最终都源于对自由主义法理学的根本性批判，这一点却经常被忽视。为了避免片面化理解施米特的观点，有必要对其法律观念作一番重点分析2。进言之，施米特的政治法律理论对法治（rule of law）——这个我们志在捍卫的用以反对专断权力的自由主义基础——提出了许多麻烦问题。如果我们力图维持并强化法治的话，我们就必须在智识和政治两方面都对施米特的攻击作出回应。面对施米特的思想，嘲讽或忽视都是危险的。

　　我想阐明的是，施米特的政治选择与其对自由主义法理学的批判密切相关。施米特之所以拥抱国家社会主义是因为他（错误地）认为国家社会主义能够克服自由主义的法律理论与实践的弱点。对施米特来说，自由主义法律的破产之后，需要右翼的权威主义取而代之。1933年之后，施米特试图以国家社会主义方案取代自由主义法理学，来解决“法律不确定性的危机”——这在当代关于法治的论争中仍然是一个热门话题，而这无疑是一次灾难性的尝试。

　　一

　　谁是卡尔·施米特？在大多数关于施米特的英语研究文献中，主要展示了施米特波澜起伏的人生经历，而相对忽略了其复杂的政治和法律理论3。为了对此状况有所补救，这里主要集中讨论施米特所出版的作品。但是，对其生平及其理论的历史背景作一简单介绍仍是必要的。4

　　1888年7月11日施米特出生于德国西部普勒滕伯格小镇的天主教家庭，现在那里属于北莱茵－威斯特伐伦州。1985年复活节的第二天他死于故乡，享年96岁。他的生命旅程穿越了德意志帝国的全盛时期、魏玛共和国的兴起与衰落、纳粹、盟军占领、1945年后德意志联邦的建立与巩固，以及两次世界大战、德国革命（1918年）、大屠杀的恐怖、冷战、修建柏林墙，等等。尽管施米特的晚年依然笔耕不辍，书信频繁，但他最有影响力的知识贡献大概还是在一战和1950年代之间。5

　　施米特先后在柏林、慕尼黑和斯特拉斯堡学习法律，1910年获得法律学位，1914年完成了他的教授资格论文（Habilitationsschrift）——依德国传统这是开始学术生涯的先决条件6。由于在军事基础训练中背部受伤，他得以免除一战期间的兵役。转而效力于战争后期掌握国家权力的半独裁的军政府，协助总参谋部监视和平运动以及左翼社会主义者（USPD）的行动。施米特的第一次婚姻（1916年）最终在尴尬中结束：他娶了一位名叫Pawla Dorotic的塞尔维亚女人，这个女人谎称自己是贵族后裔。施米特试图与之离婚时却冒犯了天主教会。当施米特准备于1926年再婚时遭到教会的反对，但他未予理会，尽管他很清楚这样做将难逃被逐出教会的命运。

　　在我看来，施米特后来与天主教的疏远可能是发自内心的。至少在1920年代后期宗教并不是施米特著作中的重要主题，而纳粹期间则完全未曾涉足。尽管他的天主教背景在其著作中显而易见，但是人们不能过分夸大施米特政治法律理论中的神学背景。7在其大半生涯中，施米特都是一个相对世俗主义的法学家，而不是一个“政治神学家”——加入到反对无神论的知识分子十字军之中。尽管当前在德国流行的趋势是把施米特解读为隐秘的天主教神学家，并产生了很多富有启发性的学术成果，但是这样做的风险在于，会使施米特思想对于当代政治法律理论的真正意义变得模糊不清。8

　　魏玛时代施米特先后任教于慕尼黑、波恩和柏林诸大学。1929年经济萧条时期他担任了以行政权为主导的紧急状态政府的法律顾问，协助处理卷入1932年“反普鲁士政变”——以违宪方式颠覆（社会民主党领导的）普鲁士州政府——法律案件的那些涉案人。9尽管1933年前的施米特或许冀望用一种右翼威权主义方案来解决魏玛共和的危机，因此与纳粹主义者站在不同的阵营。但是在纳粹夺取德国政权后，他便立刻投靠了新的统治者。1933年5月1日，他加入了国家社会主义党，并很快在纳粹政权中平步青云。尽管由于与纳粹党卫军之理念长期不和，使得施米特在1936年被迫放弃了某些职位，但是施米特始终是一名坦率的纳粹法律思想家，在德国关于国际法与政治的激烈辩论中扮演着重要角色。到1945年止他一直是柏林大学的一名直言不讳的教授。在我看来，施米特在这一时期的著作并不能支持他在战后对自己的辩护——他说1936年后自己就开始反对纳粹。

　　战后施米特被禁止教学，部分原因就在于他拒绝遵守去纳粹化的规定。然而，他在普勒滕伯格的居所，成为那些敌视民主政治和西德“美国化”的德国保守主义者的在智识上的第二故乡，无论老少。这是二战后大众文化和政治文化中的一个引人注目的现象。10

　　尽管施米特从未对其参加纳粹的作为公开表示过道歉，但是其身后（1985年）在欧洲的影响力却日益显著。也是从那时起，在北美的一些学术圈子里名副其实地兴起了“复兴施米特”的潮流。

　　二

　　对于20世纪的法学家来说，没有什么比法律的确定性之谜更有吸引力了。对于思想家来说，没有什么比施米特之谜更有争议性了。

　　根据主流的现代自由主义理论，法治（rule of law）对于法律规范提出了最低限度的要求：（1）普遍性，（2）相对明晰，（3）公开性，（4）可预期性，（5）稳定性。据自由主义理论，只有这种类型的法律才能确保法律的平等性、公正性，确保政府能担负起对公民的责任。法治保证了国家行为的可预期性，并构成了个人自由之不可或缺的条件。普遍性是对专断的否定，通过“类似案件类似处理”的方式予以保障。明晰性意味着对法律的适用或执行符合相对连贯一致的标准，因此能够对之进行有效的控制。公开性要求当政府进行干预行为时，公民能得到合理及时的通知。法律的内在稳定性不仅是为了提供公正合理的通知，而且有助于将官员的行为约束在法律规范的范围内，将自由裁量的可能性控制在最低限度内。

　　让我们设想一下一个不具备法治之诸品质的法律体系将是什么情况，这样就可以很快掌握自由主义观念的要点。如果允许政府无所顾忌地抓捕公民，法律规范对不同的案件区别对待，那就意味着取消了最低限度的公平。过渡含糊的法律则使得法官和政府官员有可能不受约束地行使自由裁量权。秘密的和具有溯及力的法律使得公民无法了解什么行为是政府许可的，并且导致政府的可问责性观念（the accountability of government）成为一种过时(anachronistic)的观念。11法律体系的朝令夕改会使政府逃避其应承担的责任，还会使官员们有机会篡取本不属于他们的权力。从被统治者的角度看，这样的政治秩序意味着反复无常和没有安全感。12

　　20世纪有两种思潮对自由主义模式的法治提出了合理的挑战。第一种认为，大量证据表明，有必要对资本主义经济进行国家干预，与之相伴随的，是国家社会福利行为的扩张，结果导致法官和行政官员的自由裁量权力日益膨胀。由于要制定大量规章和社会政策，艰巨的任务迫使立法机关有时不得不给政府官员们开具空头支票，而官员们则要担负起执行法律的苦差事，所执行的法律又不能提供什么有意义的指导。13第二种观念认为，要扩张宪法法院的权力——本来就已经被赋予对立法实施司法审查的广泛权力，现在又在争议声中加快了自由裁量的步伐。1945年之前，像美国最高法院这样强有力的司法机构是很罕见的。今天这样的司法机构则遍及自由民主体制的国家。从传统观点来看，这种制度发展带来的问题在于，宪法规范通常有必要相对模糊和不清晰（例如“法律的正当程序”）。对立法的司法审查与法治在原则上是一致的。但是法治可能会要求宪法法院相对限制某些形式的司法审查。14但是——不知是好是坏——宪法法官们并不总是奉此为圭臬。由于宪法条文可以有多种不同的解释，宪法法官们通常倾向于选择进行能够产生深远影响的判决，从而否定了立法机关颁布的相对明晰的成文法律。

　　当代法律理论以三种方式对上述挑战予以回应。15第一种方案是对法治的修正，我们可以称之为“有限制的不确定性理论”（limited indeterminacy thesis）。该理论认为，在一定范围内接受自由裁量是必要且明智的选择。即使是最有信服力的规则也可以有不同的解释；有必要保留一定数量的开放性(open-endedness)规则，即使在语言表述上是清晰的。16而且，行政与司法的自由裁量也能够服务于合法目的，有时政府将自由裁量权授权给法院或行政机构倒是明智而合理的举措。17简言之，早期的自由主义者例如孟德斯鸠以及其他对司法专断怀有敌意的人，都认为所谓法治就意味着一个法律问题就只有一个确定的答案，这种观念其实并不符合事实。但是即使从法律材料（legal material）中不能得出唯一正确的答案，仍然可以建构起一个框架，其中只有相对有限的答案是可接受的。18为了捍卫法治原则，要求法律中的“不确定性”成分最终仍然只是总体法律体系中的边缘部分。据此观点，可以这样理解法律的不确定性：大部分案件都是“简单”案件，尽管法律体系中不可避免的存在一些“疑难”案件。

　　大部分被称为“形式主义者”的自由主义法律思想家都可以被归为此类。19许多当代的法律实证主义者同一些非实证主义者一样，都在试图寻找一种相对精确的关于法治的概念。20

　　与第一种观点相同的是，第二种方案也是结合当今的法律现实，承认现在的自由主义国家不再能够——假如它过去能够——实行一种理想的模式，以实现完美意义上的法律的确定性。但是根据“不确定性理论”支持者的观点，法律材料（规则、成文法、判例）——这些都是在对法治原则进行传统性捍卫时着重强调的因素——为那些负责解释和执行法律的人提供了最低程度的普遍性指导。规则允许以各种令人惊讶的不同方式作出裁决；法律中的模糊性标准似乎无处不在；规则之间经常发生冲突。法律的适用和执行过程不可避免地成为一个开放的（open-ended）、创造性的过程，其程度远甚于那些主张有限度的不确定性理论的人所承认的。大多数案件都是疑难案件，只有少数是简单案件。对于第二阵营的理论家来说，传统的法律材料是法律解释中不可或缺的成分。但是，对他们来说，裁判制定者并不是典型的形式主义者。

　　法律现实主义者——在他们比较低调的时候——或许也可以归入此类。21当代自由市场法学家理查德·波斯纳（Richard Posner）即是其中之一。尽管反对法律形式主义，但波斯纳主张忠诚于“传统的对非个人性和客观性的期望，对法律统治（government of laws）而不是人治的期望。”22法律材料在某种程度上引导着法官。但是对波斯纳来说，法律的规则性主要是由自由市场经济及其可预见性所保障的。当法官面对大量模棱两可的法律材料时，应当根据经济思维来进行法律解释。罗纳德·德沃金与其殊途同归。德沃金认为，一个负责任的法律裁判者有义务确保其对法律的解释“符合”现有的法律材料。23但是德沃金对（形式主义法治论者所强调的）传统法律材料能否保证充分有效地作出判决，同波斯纳一样表示怀疑。对德沃金来说，法律解释应符合他所说的“整体性”（integrity）原则，意味着判决必须与案件所在的共同体的政治道德有最大程度的一致性或是该政治道德的最佳解释。在美国（可能也包括其他自由民主制国家）这意味着只有当法官赋予对自由主义式公平正义理念的争议性解释以相对重要的地位时，才能保证基本的法律一致性。24

　　对当代自由民主制中无所不在的自由裁量权，第三种应对方案是激进的不确定性理论。近来总是有人试图通过强调自由主义梦想——以明晰的普遍规范来实现权力规制——的破产，从经验角度对自由主义国家进行挑战。根据他们的观点，法律的不确定性既是无处不在的又是无法挽回的。任何法律适用和法律执行活动都希望法律材料最终能够对现实问题给出一个可行的解答。法治其实是一种“迷思”（myth），因为它遮蔽了这样的事实——法律材料其实就是一个“空口袋”，法官和行政官员可以不受法律的约束随意地将其政治和社会偏见投入其中。波斯纳和德沃金的理论都不是简单地到此为止。认为法律规则是如此捉襟见肘，因而需要由背景性的方法或原则来补充（对波斯纳来说是自由市场经济，对德沃金来说是自由主义政治道德），这样的评价显然是有失公道的。通过法律解释可以赋予法律规则先前不存在的意义。持第三种观点的学者一般都对通过诉诸自由主义法律体系中的理念或原则来重建法律确定性表示怀疑，因为他们认为自由主义本身存在着内在冲突。因此，任何自由主义法律秩序所隐含的原则都不可避免地存在矛盾与冲突。所以，不可能通过诉诸自由主义法律的内在原则来建立法律的确定性，因为在这些原则的层面上存在着更深层次的不确定性。25

　　在美国，持这种立场的主要是一些激进学者，他们希望颠覆那种认为美国是以法律为基础的国家的幻象。某些法律现实主义的另类学者可以归入此类，批判法学（CLS）中一些更为激进的学者当然更在其中。26

　　那么应对将卡尔·施米特置于这场论辩的何处？当然，施米特所处的时代及其思想背景与我们不同。而且施米特的理论也不可能简单地归入上述诸种分类。施米特与当今美国的法律理论并没有紧密关联，在美国有影响的法律理论与施米特纳粹时代的嚣张思想更是想去甚远。最多是施米特的某些思想与当代关于法治的论述之间有着潜在的类似性。27

　　在本书的第一章，施米特很早就赞同法律之不确定性的观点，很明显他的立场超越了传统的有限制的法律确定性之观念。但是，与当代北美学者中“弱确定性”（underdeterminacy）或激进的非确定性两种理论立场相比，施米特认为对形式主义法理学的批判必然导致对自由主义模式中的商谈议会制（见第二章）、宪政主义（见第三章）、国家与社会的两分（见第四章）以及国际法（见第五章）的攻击。施米特利用他所认为的自由主义的阿喀琉斯之踵——形式主义法理学——来从整体上毁谤自由主义。根据自由主义理论，法律裁决不可避免地要依赖于不受约束的自由裁量：由于以每个个案为基础进行“纯粹决断”（pure decision）是不可避免的，因此也就宣告了“规范性”自由主义整体上的破产。在施米特看来，法律的非确定性之谜为右翼威权主义攻击自由民主制提供了有效的思想武器。自由主义法律的千疮百孔正好可以用来捆住自由主义自己的手脚。

　　施米特对自由主义的攻击失败了。他的理论常常是思想漫画与历史神话的莫名其妙的混合。即便是对形式主义自由主义法理学的批判，也同近来许多形式主义的许多批判者一样，失之于空疏粗陋。

　　但是他对法律不确定性的思考却引起当代政治法律理论的广泛回应和争议。在北美，那些提出激进式不确定性概念的人，往往认为为了解构自由主义法理学，就必须首先建立一个替代自由民主制的模式。如果我们想超越当今自由民主制的可怜现状，那么即便是比较温和的关于法律秩序确定性的观念也必须要被抛弃了。据说对形式主义的攻击为一个更为公正和平等的政治社会秩序铺平了道路。28

　　然而，卡尔·施米特的道路却是南辕北辙。施米特早期关于法律不确定性的思想使他成为右翼专制政权继而是纳粹政权的辩护人（见第五章）。对施米特来说，只有威权主义政治体制才能完全认清自由主义法治的虚伪本质。根据该理论，对法治原则的制度性解构，最终不是为左翼乌托邦，而是为右翼的威权主义扫清了道路。施米特的著作使某些法学家如芒在背，这些法学家有义务解释清楚为什么对法治原则的颠覆可能会带来更多的自由和平等，而不是剥夺了我们目前本就不足的自由和平等。在我看来，激进派法学家们对当代资本主义自由民主制的诸多深刻矛盾所表示的忧虑是正当合理的，但是问题显然被过分夸大，以至于在他们看来当代自由主义就意味着政治制度的不断失败，持续增长的经济不平等，以及越来越多的种族歧视。但是他们所开出的药方——即最好是把自由主义法理学踢出门外——却是错误的。在反自由主义的法学家中，没有人比施米特更能揭示出其中的危险。

　　施米特对于那些主张弱确定性理论的自由主义美国法学家们也提出了问题。施米特未曾直接论及当今法理学中流行的自由主义式弱确定性理论；施米特想当然地认为自由主义必然促进法律形式主义的发展。但是如果轻视了施米特理论对当代的重要意义，像当代的杰出自由主义法学家波斯纳和德沃金一样，只是根据他对传统形式主义法理学的批判来对他进行简单评价，就完全错了。像许多魏玛时代的右翼同党一样，施米特赞同通过在法律领域的反形式主义，来瓦解尚在幼年阶段的魏玛民主选举议会制；在当时的德国，反形式主义法理学的目标是反民主。29当代对法律形式主义的批判能避免相似的危险吗？当然，波斯纳和德沃金都站在自由民主制的立场上，都对施米特的右翼威权主义表示愤慨。但是，根据议会的主要职能是立法者的传统观念，这两位学者都在此方面拓宽了思考的范围：波斯纳和德沃金实际上都将立法机关的地位降低为由司法专家主导的裁决解构中的次级参与者。30在稳定的自由政体中，对传统法律材料之局限的修补在司法上要么是依靠自由市场经济的理念（波斯纳），要么是根据对自由主义政治理念的解释（德沃金）；波斯纳和德沃金都提出了具有说服力的观点，认为美国司法实践中的实质性因素是由美国（政治经济方面）的自由主义制度决定的。但是问题在于，某国的法律政治体制如果没有美国法律文化中那样根深蒂固的自由主义基础，结果会怎样？31如果像两次大战中的部分欧洲国家一样，其内在的政治道德是以威权主义、反自由主义或反犹主义为基础，结果又会怎样？32在此情况下，法官据以作出司法解释的实质性根据，假设如德沃金所主张的应是对该共同体之内在的政治道德最贴切或最佳的解读，那么则有可能变成对反动力量的支持，特别是在自由民主价值相对脆弱或未开发的状态下。

　　施米特同样想超越传统的形式主义法律资源和方法，来重建法律的确定性。但是对他来说，这就需要对现代多元主义展开正面攻击：为了保证法律的确定性，裁判者必须具有根本的“同质性”（homogeneous）背景。因此早在1912年，施米特就主张只有同质性的司法才能解决法律不确定性的危机。1933年后，施米特将该理论发展成羽翼丰满的思想，成为纳粹法律的辩词。有意思的是，近年来为弱确定性理论辩护的学者都在努力辩称，对非传统的法律材料和方法的倚重，并不会导致反多元主义的结果。例如——根据我的粗浅理解——波斯纳之所以认为他对自由市场价值观的偏好在司法上基本上是没有什么争议的，是因为“法与经济学”形式主义信条与当今社会有着广泛的一致性。33施米特的例子凸显出这种两难困境的严重性，而当代法学家却常常掉以轻心。在多元主义社会里，那些试图诉诸超实证主义的方法来重建法律的可预测性和规制性的人，往往比实证主义方法的辩护者更显得盲目。

　　在当代关于法治的讨论中，施米特的政治法律理论并不能成为有着重要影响的思潮。但无论是自由主义法治的支持者还是激进批判者，再没有什么比继承施米特的可怕遗产更糟糕的了。

　　三

　　本书第一部分中对施米特政治法律理论的阐述是为了促成当代政治学和法学家们与施米特思想的交流。第二部分则考察了业已发生的施米特与美国政治思想的对话。

　　关于施米特对战后美国政治法律思想之重镇的影响已经在许多著作中被广泛论及。34可是施米特对战后美国政治之影响的描述仍稍嫌不足。例如约瑟夫 A·熊彼特之不同凡响的民主理论（第七章）；弗里德里希 A·哈耶克主张的自由市场对福利国家的批判（第八章）；汉斯 J·摩根索的“现实主义”国际关系理论（第九章）：每一家都或多或少地隐含着与卡尔·施米特的对话，并受到后者的影响。本书所论及的这三位学者，不仅与施米特的思想有着紧密的对话关系，而且对美国战后的智识生活产生了莫大的影响。这几位都不是所谓的“施米特迷”（Schmittian），而且他们都对施米特的政治偏好以及其理论中的主要部分持反对态度。但是，他们最终还是受到施米特实质性的影响。

　　尽管我们已经在这些章节中揭示了当代美国政治思潮的历史演变，但仍旧难免挂一漏万。与备受知识界非议的局面相反，施米特仍然是一个偏居一隅的“德国思想者”，对美国的政治法律思想来说无足轻重。但事实上，施米特的思想曾帮助美国确定其政治思想的框架——在1945年盟军刚刚取得对纳粹的胜利，硝烟尚未散尽的时刻。

　　【注释】

　　1 新近有两份重要的研究打破了这个局面：Renato Cristi, Carl Schmitt and Authoritarian Liberalism（Cardiff: University of Wales, 1998）；John P. McCormick, Carl Schmitt's Critique of Liberalism:Against Politics as Technology（New York: Cambridge University Press, 1997）。另见David Dyzenhaus编辑的文集: Law as Politics:Carl Schmitt's Critique of Liberalism（Durham, N.C.: Duke University Press, 1998）。我与这些著作的区别将在下文的注释中展开。

　　2 许多关于施米特的德语研究中都把施米特对自由主义法理学的批判置于中心地位：Hasso Hofmann, Legitimit?t gegen Legalit?t. Der Weg der politischen Philosophie Carl Schmitts（Berlin: Luchterhand, 1964）;Matthias Kaufmann, Recht ohne Regel? Die philosophischen Prizipien in Carl Schmitts Staats-und Rechtslehre（Freiburg, Breisgau: Karl Alber,1988）; Ingeborg Maus, Bürgerliche Rechtstheorie und Faschismus: Zur sozialen Funktion und aktuellen Wirkung der Theorie Carl Schmitts（Munich: Wilhelm Fink, 1980）; Peter Schneider, Ausnahmezustand und Norm: Eine Studie zur Rechtslehre von Carl Schmitt （Stuttgart:Deusche Verlagsanstalt, 1957）。新近有两份关于魏玛政治与法律思想的出色的英语研究也可以归入此类：Peter C.Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law: The Theory and Practice of Weimar Constitutionalism （Durham, N.C.: Duke University Press,1997）; David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy: Carl Schmitt,Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar（Oxford: Clarendon Press, 1997）。

　　3 其结果是，这些研究对施米特本人的描述主要是根据施米特自己战后对其纳粹期间经历的回顾为依据的，那么理所当然地是自我辩护为主了。见Joseph Bendersky, Carl Schmitt: Theorist for the Reich （Princeton, N.J.: Princeton University Press, 1983）; George Schwab, The Challenge of the Exception: An Introduction to the Political Ideas of Carl Shmitt between 1921 and 1936, 2nd ed.（Westport, Conn.: Greenwood Press,1989）。我对这些研究中的辩护论观点的概括讨论，见拙著“Carl Schmitt and the Nazis,”German Politics & Society no.23（Summer 1991）:71-79. Richard Wolin对北美施米特研究学者中的这股辩护论潮流给予了有力的反击，见氏著“Carl Schmitt, Political Existentialism,and the Total State,”Theory and Society 19, no.4（August 1990）:389-416; 以及“Carl Scmitt－The Conservative Revolutionary: Habitus and the Aesthetics of Horror,”Political Theory 20, no.3（August 1992）:424-47。

　　4 此处我依据的主要是Manfred Wiegandt值得信赖的研究：“The Alleged Accountability of the Academic:A Bioggraphical Sketch of Carl Scmitt,”Cardozo Law Review 16（1995）: 1569-98

　　5 因此，我将主要讨论施米特这段漫长的职业生涯。

　　6 施米特的教授资格论文题目是“国家的价值与个人的意义”（Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen）。我将在本书第一章予以详细讨论。教授资格论文（Habilitation）相当于第二篇博士论文。即使在今天，它仍发挥着保证德国学者普遍出身于相对优越之学术背景的一种制度工具；这种体制产生了一种经济上的不安全感，在这种体制下，第二篇博士论文是取得永久学术职位的先决条件，这使得那些平庸的或没有学术根基的人望而却步。我将在本书第一章中对其该阶段的论著予以深入讨论。

　　7 施米特的《罗马天主教与政治形式》（R?mischer Katholizismus und politische Form ,Munich: Theatiner,1925）在1920年代的天主教圈子里颇受欢迎，施米特渴望建立并捍卫一种具有同一性的天主教意义上的政治代表制度。但是自从1926年被逐出教会后，施米特的著作中就没有或很少涉及天主教的主题了。在其战后的日记里还可以零星地看到一些神学方面的评论，但是我认为不能将之作为文本证据来证明施米特在神学方面的侧重，而更应对重视他在政治法律理论方面的系统论述。的确，施米特对世俗化的问题很着迷，例如《政治的神学》一书（Political Theology: Four Chapters on the Concept of Sovereignty[1992], trans. George Schwab (Cambridge: MIT Press,1988)），但这并不能明确证明在施米特理论中宗教关怀就高于对韦伯所说的“除魅”（Entzauberung）的关注。天主教确实影响了施米特，就像其他德国思潮对他的影响一样。但是过分夸大其中的宗教主旨必然导致将其理论神秘化，但事实上施米特的大部分著作都明显地具有非宗教的特征。对施米特思想中世俗化部分的卓越研究，可以正确地避免过渡强调其中的天主教成分，见Ilse Staff, "Zum Begriff der Politischen Theologie bei Carl Schmitt," in Christentum und Modernes Recht, ed.Gerhard Dilcher and Ilse Staff (Frankfurt am Main.:Suhrkamp,1984.): 182-208. Staff认为，施米特的理论与天主教信仰中的人人平等的价值观产生了戏剧性的冲突，此外，一个传统的天主教徒对在政治领域内使用暴力也持保留态度（第200－1, 204-5页）。

　　8 新近关于施米特宗教背景的讨论，见Andreas Koenen, Der Fall Carl Schmitt: Sein Aufstieg zum "Kronjuristen des Dritten Reiches"（Darmstadt: Wissenschaftlische Buchgesellschaft,1995）以及Bernd Wacker, ed., Die eigentliche katholische Versch?rfung. Konfession, Theologie und Politik im Werk Carl Schmitts （Munich: Wilhelm Fink, 1994）。慕尼黑大学的Heinrich Meier将施米特视为一个神学思想家并对其著作进行了精致的理论解读。我将在本书第九章详细介绍Meier的理论。

　　9 对魏玛历史上这一危急时刻及施米特在其中角色的精彩论述，见David Dyzenhaus, "Legal Theory in the Collapse of Weimar: Contemporary Lessons?" American Political Science Review 91(1997):121-34.

　　10 Dirk van Laak, Gespr?che in der Sicherheit des Schweigens: Carl Schmitt in der politischen Geisteschichte der frühen Bundesrepublik( Berlin: Akademie Verlag, 1993).

　　11 针对这一点，罗尔斯（John Rawls）评论道：“如果‘法无明文不为罪’的原则遭到破坏，也就是说制定法是模糊和不明晰的，那么我们的自由也将变得模糊和不明晰，自由的界线也变得不确定了。如此一来，自由将被一种合理的恐惧以及相应的恐吓行为所束缚。”（The Theory of Justice[Cambridge, Mass.: Harvard University Press,1971],239-40）。

　　12 新近对法治的最重要的论述，见Joseph Raz, The Authority of Law: Essays in law and Morality(Oxford: Clarendon Press,1979),210-29; Jeremy Waldron, " The Rule of Law in Contemporary Liberal Theory," Ratio Juris 2, no.1(1989):79-96; Richard H. Fallon Jr., " 'The Rule of Law' as a Concept in Constitutional Discourse," Columbia Law Review 97, no.1(1997):1-56, 以及Andrew Altman, Critical Legal Studies: A Liberal Critique(Princeton, N.J.:Princeton University Press,1990), 9-12,22-56.从更宽广的历史视野对法治的演进所作的论述，见Franz L.Neumann, The Rule of Law: Political Theory and the Legal System in Modern Society (Leamington Spa, UK.:Berg, 1986)。

　　13 美国学者此方面的著作见Theodore J.Lowi, The End of Liberalism: The Second Republic of the United States, 2nd ed. (New York: Norton, 1979)，以及Cass Sunstein, After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State (Cambridge, Mass.:Harvard University Press, 1990)。

　　14 Raz, The Authority of Law,217.这当然是一个复杂的问题，我很难在这里对此展开讨论。我的观点简单来说就是，传统意义上的法治与某种形式的宪政法理学，可能确实存在着冲突。

　　15 Lawrence B. Solum在区分不同种类的法律不确定性理论的问题上作出了精深而独到的研究，见氏著“On the Indeterminacy Crisis: Critiquing Critical Dogma,”University of Chicago Law Review 54, no.2(1987):462-503;以及“Indeterminacy，”in A Companion to Philosophy of Law and Legal Theory, ed. Dennis Patterson (Oxford: Blackwell, 1996),488-502。

　　16 哈特（H.L.A.Hart）对此有过著名的评论，他认为，“当我们将普遍规则适用于特定情况时，法律体系中既包括确定的核心区，也包括有疑问的阴影区。”（The Concept of Law[Oxford:Clarendon Press,1961],119）。据此，法律规则中既包含具有确定意义的核心部分，又包含相对不确定的阴影部分。

　　17 Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry (Baton Rouge: Louisiana State University Press, 1969)。

　　18 对此观点的论述，见Hans Kelsen, The Pure Theory of Law[Die Reine Rechtelehre], trans. Max Knight (Berkeley and Los Angels: University of California, 1967), 351-52。

　　19 本书注释中所说的“形式主义”均是在此意义上使用的。但是要注意的是，有限不确定性理论语境下的形式主义并不认为有必要严格区分道德与政治。某些主张有限不确定性理论的例如凯尔森并不这样认为。如Judith N. Shklar强调指出的，“一方面是法治国（Rechtsstaat）施加意识形态和宗教压力，另一方面又坚持在概念上把法律和道德完全区分开来。”（Legalism: Law, Morals, and Political Trails[Cambridge: Harvard University Press, 1986],43）。这种形式主义倒是比许多批判它的理论更精巧一些，那些批判理论错误地将其解读为法律裁决中的绝对确定性理论。当代批判自由主义的理论文献中充斥着对形式主义的漫画式的丑化（David Kairys, ed., The Politics of Law: A Progressive Critique[New York: Pantheon,1982]）。下文同样显示，施米特的理论也建立在这种丑化的基础上。

　　20 近来对此观点的辩护，见Frederick Schauer, "Formalism," Yale Law Review 97(1998):509-48。借助于Franz L. Neumann和Otto Kirchheimer对法兰克福学派法学家的再解释，我试图在我的著作Between the Norm and the Exception: The Frankfurt School and the Rule of Law (Cambridge,Mass.:MIT Press, 1994)中为一种社会民主版本的限制性不确定性理论作辩护。在本书中，我不会对限制性不确定性理论作出详细的概念解释，部分原因在于我认为其他学者已经在此方面作出了卓有成效的贡献。我的兴趣主要在于指出某些反形式主义理论在法律理论和实践上的危害。在我看来，美国学者们大大低估了这种危害。尽管声称所有超越形式主义的路径都会通向卡尔·施米特是很荒唐的，但是有必要引导那些批判自由主义法理学之传统形式的理论，避免走到施米特式提出的法西斯式的反形式主义的危险道路上去。另一方面，我又认为形式主义论者可以从施米特身上学习很多：二十世纪很少有学者能像施米特一样，清楚地揭示出当代自由民主制的经验事实如何与形式主义的法律理想相冲突。但是，施米特据此洞见而对形式主义展开的挑衅，在我看来并不能导致对政治和社会制度进行实质性的变革。这方面比较温和的方案，见William E. Schauerman, "The Rule of Law and the Welfare State: Towards a New Synthesis," Politics and Society 22, no. 4 (1994):195-213。

　　21 William W. Fischer III, Morton J. Horwitz, and Thomas A. Reed, eds., American Legal Realism(New York: Oxford University Press,1993).

　　22 Richard A. Posner, Overcoming Law (Cambridge, Mass.: Harvard University Press,1995), 18.对Posner理论的最好概括见：Richard A. Posner, The Problems of Jurisprudence (Cambridge, Mass.: Harvard University Press,1990).我本人对Posner反形式主义的评论见拙著“Free Market Anti-Formalism: The Case of Richard Posner," Ratio Juris 12 (1999).

　　23 Ronald Dwokin, Law's Empire (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1986), 特别是225-32页。

　　24 粗略地说，波斯纳和德沃金都将有限不确定性论者所强调的法律材料视为高度不确定性的，但是希望通过特定的超实证主义方法和理念来校正这种不确定性，即古典自由主义经济理论（波斯纳），和自由主义政治道德（德沃金）。

　　25 在此问题上的经典论述，见Duncan Kennedy, "Form and Substance in Private Law Adjudication," Essays on Critical Legal Studies (Cambridge, Mass.: Harvard Law Review,1986)。但是我并不认为这种批判理论就是对传统自由主义法律思想的解构。即便像Cass R. Sunstein这样不赞同传统形式主义法理学的学者，也正确地指出：“人民可以规定每小时60英里的限速，可以禁止大象进入餐馆，可以对强奸未遂制定最高10年的刑期，甚至可以摇摆于康德主义者和功利主义者的立场之间。······规则干脆利落地消除了两种立场上的分歧。如果规则能够恰如其分地发挥作用，就不需要搬来高深的理论来解释规则的含义，并据此来决定是否遵守该规则”。即便在有严重的道德和政治分歧的情况下，规则也可以有效地发挥作用。事实上，我们通常以制定规则的方式来化解分歧：规则是促进社会协调的有效工具，即便在现实生活中，时间和能量的有限性会制约对基本道德和政治分歧的解决。（Legal Reasoning and Political Conflict[New York: Oxford University Press, 1996],110-11）。

　　26 对此的细致考察，见Altman, Critical Legal Studies: A Liberal Critique, 90-98. Altman正确指出，批判法学运动（CLS）是一场分散且复杂的运动，很难用简单的几句话加以概括。这里我只是着重强调几个有影响的理论线索。关于法律现实主义与批判法学运动的关系，见Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence (Oxford: Clarendon Press,1995); Andrew Altman, "Legal Realism, Critical Legal Studies, and Dwokin," Philosophy and Public Affairs 15, no.3 (Summer 1986): 205-35.

　　27 我并不想加入讨伐施米特的队伍中，更不是对那些导向罪恶的法西斯和纳粹之路的施米特思想进行怀旧。但是我认为施米特的思想仍然对我们富有启发意义，它可以帮助我们发现当代关于法治的论辩中的潜在缺陷。在我看来，当代许多美国法学家都忽视了发生在本世纪的极权主义法律实践所具有的重要理论价值，这是个理论盲点。这个盲点显示出美国法律思想的偏狭和疏漏，其实极权主义对本世纪的绝大多数人民来说都是一个真实而迫切的问题。我希望本书能够为填补这个空白而略作贡献。

　　28 见Duncan Kennedy, "Legal Formality," Journal of Legal Studies, vol. 2 (1973): 351-83; Robert Mangabeira Unger, Law in Modern Society: Toward a Criticism of Social Theory (New York: Free Press, 1976), 221-22, 238-42. 尽管昂格尔近来对其极端激进的非确定性理论有所保留，但是他将法治的形式主义化模式视为根本性的欺骗的观点没有什么改变。其早期著作对于“逐案审理”（case-by-case）的法律制度一直比较认同，但是这种制度与英美普通法的传统特征不同（What Should Legal Analysis Become? [New York: Verso,1996], 63-77,113-22）。此外，某些批判法律运动的学者在激进不确定性理论中尝试着认可开放式的政治内涵。例如，Mark Tushnet承认道：“不确定性意味着有可能打乱现状，但不是说这种对现状的破坏从总体上是值得做的······不确定性理论并没有说有必要颠覆一切，何况颠覆本身有可能也是非正义的”（“Defending the Indeterminacy Thesis," Quinnipiac Law Review 16, no.3[1996]:348）。但是尽管如此，Tushnet最终仍认为必须扫除法律形式主义的虚伪幻象，这是通向真正的政治与社会正义的必由之路。

　　29 Ingo Müller, Hitler's Justice: The Courts of the Third Reich, trans. Deborah Lucas Schneider (Cambridge: Harverd University Press,1991)。在魏玛时代，保守的法官和文官篡夺了实际的裁判权，对来自立法机关的即便是最温和的改革也形成了挑战。他们一般会采用反形式主义的方法（以及对开放式法律标准的反动解释）来消解那些与他们自己的反民主和社会保守主义方略相抵触的议会法律和宪法规范。魏玛时代具有理论上的研究价值，因为它是“转型”法律制度的典型代表，与自由民主原则相伴随出现的，是反自由和反民主的逆流。尽管魏玛德国的特质和法律经验与大多数经历从专制政体向自由民主政体转型的国家一样，其中预先存在的法律原则包含着许多非自由主义的因素。

　　30 这对两种理论来说都是一个棘手的问题。但是这说明德沃金和波斯纳都把立法机关描绘成受非理性的“特殊利益”支配的形象，而与之相反的是具有高超理性的司法裁决者。德沃金的理论所关心的是司法解释在多大程度上是精确而贴切的；波斯纳的理论重点则在于在多大程度上允许法官对模棱两可或开放型立法作出符合自由市场理念的解释。

　　31 波斯纳认为普通法与自由市场的理念是相一致的；德沃金将其对自由主义政治道德的阐释适用于美国法的各个方面。当然，美国法律文化绝非百分之百的自由主义，其中种族主义是长期存在的不和谐音（见Randall Kennedy, Race, Crime, and the Law [New York: Pantheon Books,1997]）。

　　32 德沃金在著作中对所谓的“恶法”问题着墨不多（Law's Empire,101-8）。德沃金的学生David Dyzenhaus则对该问题进行了深入研究，试图解决这个由“恶法”带给反实证主义理论的难题（见氏著Hard Cases in Wicked Legal Systems: South African Law in the Perspective of Legal Philosophy[Oxford: Clarendon Press,1991]）.

　　33 Posner, Overcoming Law，404. Sunstein 同样强调指出德沃金和波斯纳理论中暗含的反多元主义思想。（见氏著Legal Reasoning and Political Conflict, 48-53, 96-100）

　　34 对施米特和凯尔森的评论，见Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law, 40-62, 85-119; 以及Dyzenhaus, Legality and Legitimacy: Carl Schmitt,Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar，38-160. 关于施米特与法兰克福法学家，见Scheuerman, Between the Norm and the Exception: The Frankfurt School and the Rule of Law. 施米特与列奥·施特劳斯的思想联系引起了广泛关注。见Robert Howse, "From Legitimacy to Dictatorship—and Back Again: Leo Strauss's Critique of the Anti-Liberalism of Carl Schmitt," Canandian Journal of Law and Jurisprudence 10, no. 1(1997:77-104. 我对施米特与施特劳斯联系的评论见本书第九章。