身份社会与伦理法律
梁治平
(转自《行政法论坛》)
中国法律与中国社会，这个题目实在是够大的。
手头这本瞿同祖的《中国法律与中国社会》，言及自汉至清两千年间法律的演变，是一部道地的法律史论著。但与同类著作相比，其写法却别具一格。全书共六章，头两章写家族，接下来两章写阶级，最后，一章写宗教与巫术，一章写中国历史上的礼法之争。表面上看，这种体例只是几个专题的集合，实际却是作者一番苦心安排，为的是要得出一个合乎逻辑的结论。“结论”就写在书后，读者可以自己去看，去评断。这里，我只谈我看到的东西，归纳起来，有两个命题：第一，中国古代社会是身份社会；第二，中国古代法律是伦理法律。虽然是两个命题，实际上却分不开。两个方面合起来，就接近了中国古代法的真精神。下面一并来谈。
现代文明社会有普遍之公民权。除极少数例外，所有人到了法定年龄都可以获得公民权，并不因为他是父或子、官或民而有不同。不过，这只是最近一、二百年的事情，再往前，无论东方、西方都不是这样，那时，一个人在法律上的权利和义务往往取决于他先天或后天具有的身份。换言之，法律根据种种不同的身份确定人们相应的权利或义务。如果这种情形极为普遍，构成社会的常态，这种社会就可称之为身份社会。古代中国乃身份社会，而且独具特色。特色就在“名分”二字。名分这个词自然可以用在社会阶级的领域，但它首先是个伦常概念，这才是根本。从性质上说，伦常是家庭关系的抽象化；从逻辑上说，它是古代中国身份社会的起点。瞿同祖先生开篇第一章先谈家族，的确富有深意。
古人推重名分，尤重伦常。重视到什么程度呢？父母控告子女，无须举证，子女更无申辩之权。法律规定：“父母控子，即照所控办理，不必审讯”(《清律例》二八)。父母的身份即是最权威的证据，法律只看名分，不问是非。反过来，子女对父母须以恭敬顺从为本，否则将不容于社会、法律。比如，常人相骂并不为罪，子孙骂父母、祖父母却是犯罪，按唐、宋、明、清法律当处绞刑。古代法中有关这一类的规定极为琐细缜密，不厌其烦，不惮其详。原则总是一个：家族高于个人，名分重于责任。由此产生了一些独一无二的制度，真正是具有中国特色。如容隐，如复仇。
孔子云：“父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”(《论语·子路》)汉律亲亲得首匿，就是以此为依据的。宣帝本始四年的诏书曰：“父子之亲，夫妇之道，天性也，虽有祸患犹蒙死而存之，诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉！自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐；其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请，廷尉以闻。”(《汉书·宣帝纪》)站在皇帝的立场上，竟怂恿臣下互相隐匿罪者，实在是很奇怪的。但是，如果把这条法律放在中国古代社会的大背景下看，却也合情合理。事情出在标榜以孝治天下的汉代，更是顺理成章。此后，唐、明、清法律又屡屡扩大容隐范围，把这种精神发扬光大。
一般说来，实施容隐原则不啻是对国家利益的损害。但在古代中国，也不尽然。在传统观念中，家、国相通，君、天，忠、孝相连。治家与治国，道理也都一样。“其为人也孝悌，而好犯上者，鲜矣；不好犯上，而好作乱者，未之有也。”(《论语·学而》)孔子说这话时大概还新鲜，后人不断重复之、发挥之、丰富之，把这一类话说得又多又滥，却也足以说明上述根深蒂固的观念。所以，历代统治者倡导孝道，表彰孝行，不惜屈法伸情，其中，除了作为社会一般价值观念的反映之外，也不乏利害关系的考虑。但是，家与国的差别毕竟是客观存在的。因此，想要忠、孝两全的法律就常常进退维谷，无所适从。这方面最典型的例子怕要算复仇。
在国家权力尚未发达的远古社会，基于血亲关系的复仇极为普遍。直到上个世纪，在一些不甚发达的社会组织里，这种风习依然很盛。如梅里美笔下的科西嘉人，行血族复仇累世而不休。因此，古代中国保有这种遗风也不足为奇。不过，同是血亲复仇，性质却不尽相同。如果我们仅从人类学角度来观察古代中国的血亲复仇，那将大错而特错。据瞿同祖先生的意见，至少在西汉末年就已有了禁止血亲复仇的法律。在完备的国家机器产生以后，血亲复仇便不再是合法的了，这是通例。然而，通例之外又有特例，中国便是。这里的例外并不在于社会赞许血亲复仇，而在于法律不能无条件地禁止这种行为。东汉以降，历代王朝都明令禁止复仇，宋以前，处刑也严。宋律已有转变，视之为特殊情形予以考虑。元律认为子报父仇无罪，这算例外。至于明、清，法律稍加变通，分别情况予以免罪或杖六十的处分。更值得注意的是，就在法律明令禁止复仇的年代，复仇者也往往会因社会上下一体的普遍同情而得到赦免。
当然，只是在家与国、孝与忠的矛盾还不是绝对不可调和的情况下是这样。否则，又当别论。据历代法律，凡罪涉谋反、谋叛、谋大逆等直接危及皇权、国家的情事，什么容隐、子孙不得告父母、子报父仇，都化作乌有，犯者定严惩不贷。本人身首异处也许还算是侥幸，弄得不好还要株连三族乃至九族。国与家、忠与孝，孰重孰轻，岂非一目了然。其实，法律规定虽畸轻畸重，甚至截然相反，其内在精神还是基本一致的。说到底还是以纲常名教为归依。所以，血亲复仇远非上古遗风的简单再现，而是一种文明社会的变种。又所以，法律使尊者尊，卑者卑，亲者亲，疏者疏，把家的伦常变为国之法律。古人的个人意识不发达，家的意识却极强烈。哪怕贵为天子，首先也是孙子、儿子、兄弟……总之，家族一员。有悖伦常，即使不受法律处分，一般总是要倒霉的。这并不是说，家是第一的存在，高于一切。实际上，在古人的观念里，家、国是分不开的。一方面，家的伦常构成名分的基石，另一方面，君、父、家、国浑然不可分。由伦常推演出各种社会制度，原是中国古代文化特点之一。正因如此，家族之后再看社会，问题就比较简单明了了。
身份社会中人，当具有双重身份，即家族的和社会的，二者通常保持协调。如古代罗马，家父权盛行时，罗马市民与外邦人界限亦分明。帝国后期，公民权渐至普及，家父权也愈来愈小。不过，在欧洲历史上，身份主要表现在社会阶级、阶层方面，不象古代中国，以家族为核心，为起点。在中国古代社会，家族与社会，同样受名分的支配。社会阶级关系虽不似家族关系那样繁杂，身份制度却同样森严。按瞿同祖先生的划分，社会阶级(或阶层)可分而为三：贵族官吏、良民、贱民。
阶级、阶层的分野乃是文明社会的普遍现象，但在身份社会中，这种分野同时兼有身份的意义。如近代以前的欧洲和中国。不过，与古代中国这种道德、礼仪之邦相比，欧洲的所谓“等级森严”实在不算什么。至少，物质享受取决于一个人的消费能力和他的欲望，并不受身份(法律的和道德的)限制。所以，我们在欧洲历史上屡屡可以看到卑下的资产者成为高贵的王公贵族的债权人。富、贵的差别不仅存在，且为社会、法律所认可。没有这种传统，古希腊、罗马平民和近代欧洲资产者的历史都要重写，西方文化也决不会是今天这个样子。中国古代社会的发展即可为一反证。《新书》云：“奇服文章以等上下而差贵贱。是以高下异，则名号异，则权力异，则事势异，则旗章异，则符瑞异，则礼宠异，则秩禄异，则冠履异，则衣带异，则环珮异，则车马异，则妻妾异，则泽厚异，则宫室异，则床席异，则器皿异，则食饮异，则祭祀异，则死丧异。”从天子到百姓，中间有无数的级差，表现在日常生活中，则饮食、衣饰、房舍、舆马、婚仪、丧葬、祭祀等皆有等差，其中，每一项又有许多细微的差别，如衣饰一项，颜色、质地、皮毛、冠履佩饰都因身份而异。即或是公服朝服，由于品级不同，冠式、冠饰、服色、花样、腰带、佩绶、朝笏等也各不相同。总之，衣食住行、婚丧嫁娶，无处不体现出名分的差异。违反了它就是逾制，为国法所不容。当然，如此琐碎的规定不可能一一见诸法条，法律只明定违制的处分，详细规定则在礼书会典及各朝敕条例中。礼法结合，这也是极为重要的一个方面。虽然，这类琐细规定实际上未必都能严格遵行，但从礼法规定本身，不正可以看到体现于名分原则之下的富而且贵的传统吗？古代中国不曾有类似于古希腊、罗马或欧洲中世纪城市平民那样的社会集团，没有同样的平民与贵族的对抗，更没有由这种对峙中产生的政治、法律和道德意识，都与上述传统有关。它的影响极为深远，中、西社会发展的差异也可从中得到部分说明。
上面说的，偏重于阶级差别在社会生活方面的表现，现在要谈它们法律地位的不同。
贵族官吏享有种种特权，这有很古的渊源。“刑不上大夫”，这句话已为大家所熟知。但后人解释颇多歧义。瞿同祖先生有自己的理解，立论有据，成一家言。兹不赘叙。总之，“刑不上大夫”有特定的时代意蕴，虽然不排斥对士大夫的处分，到底出于名分的考虑，强调的是优遇。而这一点正是古代中国的一贯精神。许多朝代的法律都规定，除非得到皇帝的许可，司法机构不得擅自逮捕、审问贵族、官吏。涉及诉讼事宜，则不使之与民对质，更不得强使出庭答辩。即使犯罪，他们也不受刑讯，审问之后，法司亦不得依普通司法程序加以裁断，须分别依其身份、品级奏请皇帝定夺。至于最后判决的执行，水分更大。贵族官吏通常可以罚俸、收赎、降级、革职等方式抵刑。反映在法律上主要是议、请、官当等制度。历代关于这方面的规定不胜其多，无法一一列举。这里，有两个问题特别值得注意。第一是“官”的概念问题。古代所谓官，与其说是一种职位，毋宁说是一种身份。所以，一旦获得这种身份，就可以享有种种特权。“他可以不受普通法律的拘束，还可以他的官位去交换他的罪刑，好像他以私人的奴婢、财产去赎罪一样。”(《中国法律与中国社会》第218页)特别是，一日为官，只要非因重大过失而革职，即便去职，特权依旧。“我们或可说在通常情况之下所丧失的是职而不是官，所以致仕官的生活方式同于现任官，法律上的种种特权亦同于现任官。”(同上)瞿同祖先生的看法是很有见地的。第二，官吏特权可以荫及亲属(无论生活方式如房舍的多寡或法律地位如犯罪减免)，当然，法律对这些人的殊遇是根据官吏本人的身份、品级以及他们之间亲疏远近的关系来确定的。在一个以家的伦常为核心的身份社会里，这是必然的结果。这里，社会身份与家族身份交融于一，其出发点还是骨肉慈孝那一套。在古人的意识里，无论如何也无法把个人从家族当中抽取出来。所以，对荣耀者的推恩和对犯禁者的株连，一正一反，体现的是同一种精神。一荣俱荣，一损俱损，荣则为裙带，损则为株连，正反映出根深蒂固的血缘家族意识，有极其深厚的历史、文化基础。
由士大夫阶级的种种特权，正可反观庶民乃至贱民的卑下。在古人语汇里，贵贱之分即可指贵族官吏与民的差别，如果从法律的角度来看，则民有良贱之分。贱民又有若干等级，最下层的要数“律比畜产”、“同于资财”的奴婢了。良、贱之间有种种禁忌，不得逾越。良、贱相犯，根据双方身份予以加重或减轻处罚。如果良、贱之外还有主奴关系，则愈重或愈轻。再若主人同时又为官，又要加等。良、贱之间还有一种身份特殊的人，即雇工人。本来，雇工人各方面都不同于奴婢，但因受雇于人，遂有主、仆之分，因此不得视同良民。雇主与雇工人之间的纠纷，适用有关主、仆的法律规定。如雇主得因其违反教令而予责罚，不意致死或过失杀死者皆勿论。这就是名分，到处都可以看到它的幽灵。
总之，社会也好，法律也好，一切都围绕着这个“名分”，它是伦常，是纲常名教，是富于差别性的礼。所以，社会乃是身份社会，法律乃是伦理法律。又所以，国家与家族，法律与伦常，经常是混淆不分。其实，又何尝只是法律制度？古代中国有哪一种观念、制度不曾打上纲常名教的烙印？在某种意义上或许可以说，哲学(本体论、认识论、宇宙论)、宗教、伦理、法律、医学等许多重要学科都不曾获得纯粹形态或独立地位，而是以一种奇妙的方式彼此渗透在一起。这种文化一体化的特点决定了中国古代法的研究方式，应该尽可能从总体入手，在中国文化的总精神中探取法律的精神(否则，难免就事论事，停留于表面的叙述、说明。时下有些法律史方面的论著、文章之所以予人以枯燥、空泛甚至模式化之感，大多与此有关)。再者，要说明什么是中国特色，必定要与外国作一番比较，否则是难以说清楚的。比较的目的是要找出异同点，所以，不能一提中国古代的家长权，就以古罗马的家父权相比，只说上古社会家族观念发达云云，此外再无下文。在罗马，家父权只是单纯的法权，国、家不相混，法与道德两清。在中国，长幼亲疏被认为是永恒的秩序，天不变道亦不变，法律常常只是附加了刑罚的伦常。这种差异对两种法律制度乃至文化的发展，都有至为深远的影响。可见，只求其同，不见其异的排比、罗列是不可取的。总之，文化之整体的比较的研究乃是探索中国古代法精神的必由之路。本书的得失也恰好表现在这两方面。
近四十年来，有意识地从这两方面研究中国古代法而卓有成效的，以我的浅学所见，本书是仅见的一例。从历史学、法律学、社会学以及文化人类学的角度研究中国古代法，充分利用古代法律文献以及包括野史在内的历史资料，大量使用案例，注意律文之外之后的观念、意识、民俗、风情，于变中见不变，在现象中求本质，这些正是本书之所长。也是由于这个缘故，瞿同祖先生对中国法律史上的许多问题常有独到的见解，有力的论证，透彻的说明。这部初版于一九四七年的论著，今天读来仍能启人神智，令人耳目一新，当然不是偶然的。只是，今天看来，本书的不足也正在于对上述两方面强调不够。书中虽没有专章探讨传统法律思想，但较少从传统文化整体的角度来把握问题，这样，专论宗教与巫术的第五章就显得游离于全书结构之外，砍掉似无妨。设若有明确的整体文化意识，全书六章可很好地统一起来。不过，这个问题也许还在其次。更重要的是，本书缺乏宏观的中外比较，这就大大妨碍了本书宗旨棗探索中国古代法真精神棗的实现。本书所涉中外比较多在人类学方面，而且过于细小，又很少分析其中的异同。所以，本书虽通篇讲的都是这个伦理法律，最后却没有进一步的抽象、升华。当然，也就谈不上在更高的层次上比较中、西法律文化的异同了。实际上，这方面的深入研究对于准确地把握中国古代法的精神，认识它对于中国法律前途(包括今天)的影响，并给予恰当的评价，实在是至关重要的。
不同的时代，要求于我们的也不同。对一部写在近四十年前的著作提出上面种种要求，未免苛刻，更何况，这样的著作即便在今天也仍嫌其少，不惮其多。
我期待着新的《中国法律与中国社会》问世。
（摘自《读书》）
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