| 公 法 评 论 |
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韩健
群众社会与控权法
----关于"非典"的行政法思考
论文摘要：
原始社会以后，除少数城邦国家外，人类社会由小型有机社会转变为大型群众性社会。与西方的有机走向相反，中国了形成纯粹的群众性社会。这一社会模式保证了封建社会时期超大型国家的稳定，但也导致了今日工商业发展及社会主义民主政治建设的困境。
本文以"非典"事件为标本，讨论了东西方群众社会不同走向的原因、中国纯粹性走向的表现及其对当前行政法制建设的危害。
本文试图通过上述分析说明：政府权力需要外来的约束，人民权利也只有靠自身积极参与才能被保障。行政法控权理想的实现取决于中国社会能否向有机方向转变，也就是能否在政府外形成多元的社会群体并给予其有效的组织形式。
"非典"事件是一个普通的事件，却又是一个特别的事件。说它普通是因为它具有人类社会可预期事件的一般特征，说它特别是因为它与其它突发事件又有所不同。它好比自然灾害，但不局限于一处。正因为"非典"有如此特性，它才能全面深刻地反映中国社会的运作状况，进而成为一个极好的研究标本。"非典"本身是个意外事件，但它所反映的一切却并非意外，而是昨日、今日与明日中国有延续性与普遍性的现实。托克维尔说�"可见历史是一座画廊，在那里原作很少，复制品很多"（注一），"非典"事件就是这么一幅画，它本身很快就会消失，但所反映的问题却会长期存在，这也是对其进行持续研究意义之所在。
在与"非典"的战斗中我们的表现可以从为两方面来看：一方面是政府的表现，中央政府对此事态度与处理手段有个转变过程，这种转变主要源于自身认识的发展和国际社会压力，而较少出自国内政治的互动；另一方面是民间社会的表现，从总体来说扮演了一个从属于政府的角色，缺少有组织的自主应对机能以及与对政府有效的监督。这两方面反映出我国的一个基本特征，即中国社会历来是一个超大型的政府支配的纯粹的群众性社会。我想就这个特征的来源、含义、影响以及它与行政法制建设的关系谈一下自已的看法。
一 中国社会的历史特征
早期的人类生活在小型部落中，人数有限且成员利益与部落密切相关。每个成员有条件也有动力和其它成员交流，并对部落决定施加影响。虽然也存在权力或大或小的族长，但他不能在得不到多数成员支持的情况下依强力推行个人意志，这种强力要到国家出现以后才能有效存在。这样的社会每个人（或成年男子）都可以自主地对部族事务发表意见并感受到相应的影响，简单说就是一个多元而互动的社会，因而是有机的。当我们说原始共产主义时，在共产均贫富之外，更多地是赞美了这种直接的民主。
随着人类社会的发展，出现了大规模的国家，与原始部落相比人数增多、社会变化加快并且等级明显。这三个方面导致全民层面上的交流与互动机制瓦解。虽然也存在过雅典，威尼斯以及为卢梭所赞美的日内瓦共和国这样的特例，但从普遍意义上讲，有机社会以及随之而生的直接民主都消亡了，取而代之的是大型的群众社会和与之相配套的独裁或间接民主。
原始社会以后，东西方社会都是群众社会这是一致的，但具体的走向上却有不同。中国成了纯粹的政府独大的超大性群众性社会，而西方成了有机的规模较小的群众性社会。需要指出的是从根本上讲，并非国家大小决定社会有机性强弱，而是恰恰相反。由于社会有机性强表明多元利益体的存在，而古代社会无法提供对其进行有效整合的手段，那么超大性社会就难以维系。所以西方亦有大帝国，但终不能如中国般长久。
纯粹群众社会是指在一个大型社会中，全由政府支配国家事务，缺少多元社会主体的干涉。有机群众社会则相反，人民虽然不能如原始部族一样直接民主，但可以通过独立传媒、地方议会、中央议会代表、宗教组织与其它社会团体等来间接参与政治，在历史上，西方社会向有机方向发展得益于以下几个方面：
首先是分封制与议会式政治模式的存在。分封制下，封建主固然会压迫农民，但也要保护他们，将本地区的利益要求传达到中央，实现国家事务与地方要求的互动；在有的国家，人民还可以直接通过自已选出的代表参加国家事务的讨论。这样一种"议会模式"通常是不规范的，但却和现代议会一样具有在大型社会中组织政治博奕的功能，从而为地方意志参与国家事务提供了一个途径。由于一个社会越小，人民对参与决策效果的感受便越明显，所以西方国家存在的这种实践对其人民与文化的影响相当大。这与中国始终皇帝独大，人民与国家事务完全隔绝明显不同。
其次是宗教势力对国家事务的参与。西方的宗教与中国的儒学都与政权存在过结合。但宗教的落脚点是天国，那么它们提出的理论通常是非世俗的，就不能象儒家学说那样充分有效地规划社会，所以西方社会形成了道德中心与利益中心分立并互动的模式，而东方社会则合一。
再次是工商业利益体的影响。中国是个超大型的农业社会，利益体是一元的。工商业也存在，但与农业相比微不足道的，无法对政府施加有效影响。但在西方社会的许多国家，工商业群体对国家财政收入往往有至关重要的影响，它们需要与农业群体争利益，又需要督促政府适应复杂的工商业活动需要，所以有动力也有能力影响国家事务。
最后是学术的独立。儒家在中国取得统治地位后，虽然大多数时间里政府是不压制学术的，但儒家学说的完善导致了学术研究难出新成果，与官方论调一致的学术机构是不需要自由的。同时中国是个超大型成分单一的农业社会，这样的国情决定了适用儒家学说的必然性。西方缺少这样的学说及适用单一学说的国情，只能逐渐发展，这在古代是个劣势，但到了近代却成了优势。
就中国而言，其群众社会向纯粹一面发展根源于以下两个方面：
一方面中国长期大一统，社会规模较多数西方国家大得多。一个社会越大，其成员交流成本就越大，同时与国家事务的联系的紧密度就越低，这一正一反导致了社会有机性的降低。当然这个趋势不是不可逆转的，但在信息交流方式改进、代议制民主制完善以及有强烈参政需求的群体出现之前，这个大趋势很难得到有效改变。
另一方面中国以儒教治国且长期处于农业社会。儒教与宗教不同在于它为社会提供一整套世俗的运作模式，"君君、臣臣、父父、子子"，每个人的角色都很明确。如果这个社会能产生新种类的利益群体，或者社会事务日趋复杂，那单一的政府之治就有推行上的困难，但在清及以前，中国的社会模式没有任何质的改变，王安石变法是最有力的一次尝试。在其失败之后，朱元璋给中国社会运作方式和人们需求都定了型，他在政治、法律、经济方面的基本设计沿用到清亡，甚至当时的财政预算都是半永久性的。中国成了一个永恒�"法"统治的静止的社会。明清两朝以极度的中央集权为最大特色，而这种特色又影响了后来的中国社会。
二 纯粹群众社会的影响
在近代国家管理手段出现以前，维系一个超大型的国家是一个很大的难题。由于交流手段有限，地方与地方之间，地方与中央之间进行政治博奕非常困难，彼此的交易与妥协无法进行，那只好以武力镇压或分裂来解决。但中国不同，儒家学说为农业的中国提供了一个几近永恒的运作模式，从而消除了政治博奕的需要。中央政府得以独力支配国家事务。这种单纯性，导致了国家的稳定性。除非政府过于腐败，否则社会便能井井有条。汉族的或异族的新的统治者上台后，面对如此一个人口众多的超大型社会，也只能沿用旧法而别无选择。中国之所以能维系如此长久统一并沿用类似的政治模式，原因就在于此。
所以纯粹群众社会的属性并不必然是坏事，它导致了中国千余年的兴盛，而西方有机群众社会格局也就导致了它的相对落后。中国是否需要建立一个有机的，或者说政府与民间互补互动的社会模式并不取决于人们的愿望，而取决于社会本身的需要。1840年以前的中国社会注定搞集权，这是因为那样的社会并不需要民主。社会事务非常简单并且有天经地义的准则，假如人民直接参与决策的话，在基本问题上也不会有新的看法，最多是要求把那些准则贯彻得更彻底一些，而这种要求是不足以支持人民向政府要权的。但在1840年以后，原有准则许诺的"至善之境"无法继续存在，人们也不再认为它是"至善之境"，而这种许诺和人们对其的满足恰是中国原有社会模式存在的基础。工商业时代的到来，使中国靠农业文明取得的实利与荣耀全部丧失。旧有的秩序无法维持，人们也不再愿意维持。这是中国社会要转型的直接原因。而中国社会转型的根本原因在于纯粹群众性社会与工商业文明的不相容性。在工商业时代，一个超大型的纯粹群众性社会会导致一些不良后果,这些后果在本次"非典"事件中有较明显的反映：
1、 它会导致庞大的官僚体制产生
农业社会国家事务很少。明万历皇帝几十年不上朝，朝中大员大半虚悬，内阁有时锁上大门，来往使臣无人接待，军饷无人解运，刑部长年不断狱。就是这样也不过衰而不亡。之所以能做到这一点，一方面在于经朱元璋完善了的儒家永恒体制的存在，没有中央干预社会仍能按步就班运作；另一方面就在于农业国家事务很少。所以在农业社会单一的政府之治并不会产生过份膨胀的官僚体制。
到了工商业社会，国家事务日益复杂。在中国这样的社会模式下，一切依赖政府，所以只能不断增设政府机构与人员。在这次"非典"事件中，地方在中央三令五申后才开始重视这件事，由于这种重视是在中央压力下产生的，那么中央就要花费人力物力去宣传、督促、检查与惩治。另外诸如学生考试、药品限价、先进人物宣传、医疗事业合作、企业生产促进、防病指导、困难群体救助等都要政府有关部门来推动，而社会本身只是一个从属的角色。若是一个有机型的群众社会，独立的媒体、地方议会、公益机构、宗教组织、学术团体、工会、提供考试之类特别服务的公司以及高度自由竟争的市场是可以更有效地解决大多数问题的，它们还能监督政府更好地履行职责，
2、它会导致政府的低效与腐败问题难以根除
在纯粹群众社会中缺少对政府的制约者，传统上中国人在和平时期把国家视为皇帝所有，在造反时期把国家视为全体老百姓所有，用皇帝与人民为原动力来约束官员。但始终没建立一个和平时期人民对官员的常规约束机制，因为那与纯粹的群众社会是不相容的。在不改变社会模式的前提下，文化大革命尝试用领袖主导人民直接民主的方式解决对政府的控制问题，那是一次有力的尝试，但行不通。
代议制民主有三方面的要求：首先是被授权者自主，任职期间得以依法自主处理事务并为其行为负责，而不必直接服从选民；其次是选民进行有效的选举与监督，人民有权知道被授权者在做什么、为什么这么做。有权通过选举、罢免、言论、集会、结社、申诉等手段来使自已的权利得到实现。最后是有限的多数，当代民主反对多数暴政，更强调对少数派的保护。保证弱势群体可以用表决以外的手段限制多数派，使其不得为所欲为。现在实行的人大对司法进行个案监督违背了第一点，但这是没有办法的办法，因为代议制民主下正常的监督途径不可以，只好采用非正常的办法。纯粹群众性社会的根本问题在于无法实现第二点，即人民无法通过政府以外多元的组织获取信息与表达感受，从而实现国家层面上的互动。而第三点则说明了单单依靠人民代表大会制无法充分保护少数派的利益，也就无法实现民主。
艾克顿公爵（Lord Acton）说道："权力趋向腐化，绝对的权力绝对地腐化。"既然政府之外别无多元社会主体对其进行约束，那么腐化也就难以根除了。以这次"非典"事件为例，卫生部部长张文康和北京市市长孟学农被免职，中央到地方数以百计的政府官员受到了惩处。那么在"非典"发生以前他们是不是就尽忠职守了呢？这次"非典"过去以后又如何把类似的人找出来呢？这是一个机制问题，而不是一些应急性措施能解决得了的。如果不培养有机型社会，给人民以更好的参政渠道，反腐问题就会类似于国企问题，缺少原动力。
3、它导致人民权利得不到有效保障
"每一个人的权利和利益，只有在当事人能够且习惯于亲自加以捍卫时，才能保证不致受到忽视……人民只有在具备并行使自我保护的能力时,才能相应地保护不受他人之手的危害。"（注二）并不能否认我们政府是一个为人民谋福利的政府，但是"即使如此，在爱民和民主之间仍有霄壤之别。现实世界的民主是由一种民主机制构成的，因此即使没有爱民，民主照样运行。如果再辅以爱民，辅之以美好的动机，情况会更佳�"（注三）
仅依靠党和政府的努力是无法充分保障人民利益的，最终还要靠人民自已保障自身权益，党是一个辅助者而不是直接实行者，这也就是为什么说党是中国工人阶级的先锋队，是中国人民利益的代表，而不是说党就是中国人民。即然需要人民自已维护自身权益，就要给人民以力量与途径，也就是要创造一个有机的群众性社会，创造有动力、有能力、有机会表达需求的社会主义公民。
在这次"非典"事件中，一批疑似病人被隔离，一些学校与居民楼被封锁、一些官员被撤职、一些商贩被处罚、一些医生被辞退。诸如此类的措施宏观上确有必要，但在微观实行上有无偏差？这个问题谁也说不清楚，因为只有当事人知道，这些被误伤的合法利益政府也是无力保障的。这是自上而下的民主在微观上先天存在的缺陷，人民权利的保障从根本上讲还要依赖于有机性群众社会的建立。
三、有机性群众社会与控权法（结论）
行政法是控权法，就是保证行政权不变大、不变小、不变质。有人认为控权论忽视了对行政机关合法权力的保护，我以为那是一种误解。由于在行政法律关系中行政机关处于优势一方，能够自保，所以行政法主要的目的在于帮助难以自保者，即相对人。这是一个侧重的问题，而不是忽视。
无论将人民一词从整体含义上使用还是从个体含义上使用，能保障人民权利的都只有人民自已。从整体含义上来说，法是人民意志的体现；从个体含义上说，法是人民手中的工具。但法从来不是人民头上的什么东西。常有人说"法律保障人民权利"，若将其理解成个体的人民可以利用集体意志来进行自我保障，这也是对的，但很多人却把它引申为政府（立法者与执法者）保障人民权利，对此我不赞成。这种引申隐含之义违背了一个基本原则，即在权利问题上，人民永远不能被视为一个被动的角色，明确这一点才能明确有机性群众社会对行政法的必要性。
有机性群众性社会从根本上讲就是人民可以通过有效途径进行政治交流与互动，政府之外存在多元的有参与国家事务需求与能力的社会群体，并且这些群体可以通过有效的形式组织起来。其中有动力也有能力的社会群体是原动力，这需要认可不同社会群体的身份与需求并提高全民的教育水平；组织形式是原动力产生作用力的途径，比如独立的媒体、自主的学术机构、各类民间组织、下层有实权的代议机构等等。只有在这样一种社会模式下，政府权力才会事实上被限制，人民的权利才能在微观上受到保障。
人类社会多是演化而少有突变，1840年以来的苦难并非偶然所至，亦不能在今日的改革中侥幸过关。于社会主义民主政治的实现，宪法行政法当为先锋，而纯粹群众性社会向有机群众性社会转变问题终不能免。否则纵有再精妙的制度设计，也只是无源之水、无本之木。我想这也应该是"非典"事件给我们行政法学研究者的启示之一吧。
注一：托克维尔《旧制度与大革命》 商务印书馆92年版104页
注二：萨托利《民主新论》 东方出版社98年版539页
注三：同上