美国宪政理论的渊源与范围

詹姆斯·赛尔* 张千帆译

转自北大公法网

《环球法律评论》2005年第2期，第141-153页。另见张千帆组织编译：《哈佛法律评论》（宪法卷），法律出版社2006年版，第2篇。

内容提要： 尽管美国关于司法审查的文章汗牛充栋，19世纪著名美国宪法学教授赛尔的这篇文章可以不夸张地说是所有这类文章中的第一篇，也是这个领域中每一个学者的必读文献。在这篇经典论文中，赛尔教授详尽论证了司法审查的依据、范围和方法。他虽然接受了司法审查的合宪性，但认为司法权必须被严格限制于适合其行使的范围内，并只在非同寻常的情况下才行使这项非同寻常的权力。尽管成于19世纪末期，本文提出了许多令今人深思的问题和论点。自本文之后，严格解释主义成为美国司法哲学的一个重要流派。尤其是经过联邦第二巡回区的汉德法官(J. Learned Hand)等一批杰出法学家的发扬光大，赛尔教授的学说不仅后继有人，甚至可以说在今天偏向温和保守的联邦最高法院获得了一种主流学派的地位。

一、 司法审查的宪法依据

我们美国理论允许司法机构宣布立法行为违宪，并将它们作无效处理——这个理论是怎么来的，其确切的范围是什么？

一清二楚的是，州宪并没有明确将这项权力授予法官；它是引申出来的(inferential)。在最早的这些文件中，并没有采用任何可用来得出明确结论的文字。只是在联邦宪法通过之后，才能发现诸如1792年的肯德基州宪第十二条这类文字。这项权力是否存在，一开始受到某些人的否认或质疑；迟至1825年，在一项强烈的反对意见中，宾西法尼亚州的吉布森法官(J. Gibson)——美国最能干的法官之一，后来该州的首席大法官——还完全否认任何没有明确如此授权的宪法能够产生这样的权力。因此，他否认一般州宪授予这项权力，但承认合众国宪法授予这项权力，也就是根据第六条第二款规定：宪法以及根据宪法制定的法律和条约是“国家的最高法律；每个州的法官都应受其约束，不论任何州的宪法或法律是否与之相抵触”。[1]

这项非同寻常的权力之依据，只有在宪法是成文法这一简单事实或法官支持宪法的宣誓中才能找到，而这是相当不合适的。成文形式或法官的誓言都未必授权法院撤消、取代或拒绝实施立法或行政部门经宪法授权而采纳的任何行为，或这些部门对其获得这类授权之认定。要确定这一点，只要看看其它国家的现实就足够了：法国、德国和瑞士都有成文宪法，而这类权力在这些国家并未获得承认。戴西(Dicey)在其令人羡慕的《宪法学导论》中说：“法国宪法对议会行为所设定的限制实际上并不是法律，因为它们并不是最终可被法院实施的规则。它们的真实特征是政治道德准则，其所具有的力量来自于它们被写入宪法之事实，以及由此产生的公共舆论之支持。”[2]

那么我们怎么会采取这种非同寻常的做法？这主要是独立战争以前我们政治经历的自然结果，也就是来自于英国国王的成文政府章程(characters)统治下的殖民主义者。作为成文宪法，这些章程中的条件和限制通过不同手段而获得实施——通过章程的取消(forfeiture)，通过议会法案，通过国王对殖民地立法的直接撤消，通过司法程序以及最终向枢密院的上诉。我们的做法是这些的自然结果，但它绝不是必然结果。所有这些殖民地时代的限制只是权力的通常和正常行使。一个外来的权力规定了章程的条件，而这项权力属于具有国王、议会及其自己的法院的最高政府，它们完全有组织、有准备处理任何违命引起的紧急情况。这个政府的最高权利和权威是基本的，并受到完全承认；而在我们自己的法院实施英国上诉法院所实施的同样权利时，这只是一个平常、有序和必要的程序。这些章程是严格意义上的成文“法”：就和它们对殖民地议会的限制为英国终审法院所实施一样，它们也可以通过殖民地法院加以实施，任何抵触章程的殖民地立法因无效而被忽略。[3]

革命来了，后来发生了什么？很简单，我们割断了联系我们和大不列颠的纽带，外部主权不再存在。我们现在的观念是，“人民”占据了主权位置；也就是说，我们本土诸州的人口现在是自己的主权。就现存机构没有被改变而言，它们通过将英国主权的名词和风格转译为我们的新统治者——我们自己，人民——而受到解释。在此之后，章程就不再是为有组织的外部政府所支持的外部命令，简单地履行实施章程的平常职能，新宪法就更显然不是如此了；它们成为来自于人民作为被统治者自己的戒律(precepts)，针对的是同样的人民中的每个人，尤其是有义务履行政府职责的那些人。现在不存在更高的权力通过普通的强制力支持这些命令。主权自己在通过文字表达了意志之后，退居九霄云外；在任何通常的过程中，它没有实施其意愿的机构，除了宪法文件中的命令所针对的那些部门。如果这些机构不服从它，如果它们未能履行职责或犯了错误，它的成文宪法如何被实施呢？

这里的问题确实是和过去不一样的，而我们却没有规定新的条文来解决它。我们只是遵从旧的办法和旧的观念。1776年，康乃迪克州(Connecticut)仅通过议会法案，就宣布1662年的章程继续成为“州在人民的独一无二权威之下的公民宪法，独立于任何国王或王子”；然后，两三条熟悉的自由和良好政府的基本规则被附加作为其一部分。直到1818年，康州人民一直在这部宪法下生存。在罗德岛(Rhode Island)，没有改变的章程一直存在到1842年；且为人所熟知的是，正是根据这部章程产生了司法审查的早期案例之一，要求根据新秩序针对议会法案实施宪法条款，也就是罗德岛最高法院在1786年判决的Trevett v. Weeden案。[4]

但具有启示的是，这种司法权的新运用并没有得到普遍赞同。它被联邦制宪大会的几位成员所否定，并在18世纪的最后二十年中被不同的法官认为是悬而未决的事情。罗德岛议会对法院在Trevett v. Weeden案的行为感到惊诧，这似乎表明在他们的脑子里，从殖民地的依赖到独立的转变使得州议会成为英国议会的替代，并具有类似的无限权力(omnipotence)。[5] 在佛芒特州，当时确立的理论似乎是司法不得拒绝实施议会法律；且在康乃迪克州，后来该州的首席大法官斯威夫特(C.J. Swift)表达了同样的见解。在佛芒特州判例汇编的前言中，[6] 博学的编辑在1824年写到1777年佛芒特州宪时指出，“从来没有接受过这样的观念，也就是司法有任何权力审查议会法案的合宪性，或宣布它们因任何原因无效，甚至连质疑立法有效性的权力都没有。”在1785年的汇编第25页，他补充说：“在我们所提到的阶段之后很久，关于宪法是国家最高法律且司法有权撤消与之相抵触的法律之理论是反共和的(anti-republican)。”在1814年，[7] 我相信我们第一次发现该法院宣布州议会法案“因违背州宪与合众国宪法甚至自然法而无效”。在此可以指出的是，宣布议会法案违宪无效的理论之所以产生，可能是受到了我们先辈在独立革命时期所支持的一种理论，也就是法院或许可以拒绝实施和道德基本法则或自然法相抵触的法律。有人认为这种理论首先是英国作家有时甚至是法官提出的，但从来没有实施过。作为一种理论推测，我们早期且有时是晚期的法官也重复过这种理论；但就我所知，没有任何判例实施过这种理论，并以此作为决定的唯一和必要依据——也不可能实施，除非是作为一种革命性措施。[8]

在1795年发表的斯威夫特(Swift)所著《康乃迪克州的法律体系》一书中，[9] 作者详细论证并强烈反对拒绝适用议会法案的司法权，尽管他提到相反的观点“极为流行并已成为主流”。他指出：“一般认同的是，司法机构宣布并没有违宪的法律违宪的可能性，就和立法机构超越其宪法权限的可能性同样之高。”但值得注意的是，他也承认如果会发生如此可怕的案件，例如法律授权在没有证据的情况下给人定罪，或为立法机构自己保证终身职位，那么立法是“如此显然违宪，以至仍然要求法官在其判决中予以关注似乎是错误的”。直到1807-08年，俄亥俄州的法官还因判决议会法案无效而受到议会弹劾。[10]

二、 司法审查的疆界

如果司法的这项权力最后获得普遍确立，并被补充到我们成文宪法的保障之中，如何认识这项权力呢？它应该被严格作为司法性质的权力。州宪仔细将政府权力划分为三部分，并在将其中每种权力授予一个部门的过程中，有时以难以理解的明确方式禁止任何部门行使其它权力。1780年麻省(Massachusetts)宪法第一部分第30条规定：“立法部门永远不得行使执法权或司法权；执法部门永远不得行使立法权或司法权；司法部门永远不得行使立法权或执法权；最后，政府必须是法治而非人治政府。”

带有类似的强调，1792年的肯德基州宪第一条规定：“每个部门都由一群独立的官员负责，也就是立法由一群官员负责，执法由另一群官员负责，司法再由另一群官员负责。除非在明确准许的情况下，属于这些部门之一的任何人或团体都不得行使适当属于其它部门的任何权力。”

因此，既然有关权力纯粹是司法权，它首先可能在许多案件中都不能适用。对于纯粹的政治行为或自由裁量权之行使，不论其它部门是否违反宪法，司法机构都不能干涉；相反，他们必须接受并实施其行为。库利法官(J. Cooley)最近指出：[11]

“普通人的印象无疑是，在任何立法超越宪法权限的情况下，……司法机构完全有权提供适当的救济；法案确实应该无效，且任何公民以及司法机构本身都可以视其为无效，并拒绝服从之。但这远不是事实情况。”

在司法机构确实有权的情况下，其权力的全部范围就是为了决定被适当提交给法院的诉讼问题，判决有争议的特定权力之行使是否为宪法所禁止。在此过程中，法院必须如此履行其职责，以避免剥夺其它部门的任何适当权力，或在其自由裁量权的适当范围内对其加以限制。因此，在司法决定过程中，这些问题不仅要求在处理过程中采取特别的方法，而且要求法官对庞大和没有确定界限的立法权力及选择网开一面，因为只有立法机构的实际判断才能适当考虑范围广泛的因素。在这个所有立法考量都必然具备的广阔范围内，宪法上的立法者必须被给予自由空间。就范围在此不受限制的立法选择可以选中某种或其它方式的行为而言，法官不得干预，因为他们的问题是一个纯粹的司法问题。 其次，特定司法问题的性质是，立法机构的初步决定构成极为重要的事实，因为宪法明确委托立法机构决定这些问题；如果不作出这类决定，他们就不能行动。再次，宪法不仅将问题的初步决定委托给立法机构，而且还设想这类决定可能是最终的，因为宪法并没有规定这类的修正。只有在出现诉讼并在此过程中可能碰巧提出合宪性问题时，才可能正常出现由法院解决的问题。因此，立法决定可能早在出现或解决任何司法问题之前，就已经在全国上下取得了意义最深远最重要的结果，例如合众国银行的第一和第二章程以及30年前及以后的法定货币法。银行章程的合宪性问题使华盛顿的内阁和政党意见纷争超过了一代人。但在1791年颁布第一章程后，它在其20年有效期中从来没有在法院受到挑战，并于1816年获得延长。只是在3年之后，合宪性问题才来到合众国最高法院。尤其重要的是应该看到，这个结果并不是非同寻常或未曾预见的，而是所期望和清楚预见的结果。这项权力被授予立法机构，它不仅是立法权，而且还是深刻影响整个国家的宪法解释权，并极为重要甚至将革命性地改变最重大的事项，除非某个人可能为了保护私人利益而将事情诉讼到法院。1863年及以后的合法货币立法也是如此，而很难设想还有比这更重要、对社会每一个成员的利益关系更紧密或更重大的事情。尽管银行的合宪性现在受到维持，它一开始曾受到合众国最高法院的否定。地方法院对这个问题意见不一，法律界或商业界的意见也从来如此。但决定这个问题的是立法机构，——且不只是主要地，而且是完全彻底地决定，除非某个人在其私人事务的无数可能性中为了其利益而对此提出法律问题。

显然，在获得如此重要的解释权的领域内，有关解释机构的实际决定应受到相应的尊重，而这不只是因为礼节或通常意义上的尊重，而是基于政策和法律的极为坚固与重要基础。法院应当反思：假如他们被人民认为是针对立法违宪的主要保护者，他们将不只是被授予这种偶尔和延迟的控制。他们将被允许在法律开始生效前就加以修改，正如在制宪大会上一度提出的倡议那样。[12] 既然法官控制并纠正违宪法律的机会如此有限，那就可以理解为什么他们在获得这种机会时的控制范围也是极其有限的。

因此，已经预见到的是，许多有害和违宪的法律可能生效，而法院无权防止，因为他们的全部权力限于司法。他们的干预只是许多防范措施之一，且其范围相当狭窄。

限制司法行为的严格程度有时轻而易举受到承认，但却是以一种曲解的方式，其效果反而是扩张司法职能，使之超越正当界限。有人说，法院的职责只是在于解释两种文件并相互比较，就和在两份契约或两个立法被认为发生冲突的时候进行解释与比较一样，然后宣布每一种文件的真实意思，且如果它们之间相互冲突，实施作为更高义务的宪法。就像法院有时描述的那样，这听上去似乎是寻常和谦卑的司法职责。这种解释很容易导致错误忽视立法所考虑的因素——不仅是拒绝将它们作为判决依据而发挥直接效力，而且还可能完全拒绝考虑这些因素。学究们并不考虑这些因素，也不将它们作为立法行为的可能依据，而是以宪法和法律文本取而代之。因此，我们同时失去了律师的严谨和政治家的大度，而这正是处理这类宪法问题所需要的。对于那些雕虫小技我们却有许多样本，它们在我们现在的判例汇编中是不胜枚举。 然而，为了避免陷入这种狭隘和刻板的方法，防止法院忘记马歇尔所说的“我们正在阐释的乃是一部宪法”，这些有关司法职能之性质的理论准则还附带地产生适用规则，并经由能者之手而使事情带上与众不同的复杂性。

三、 宪法解释的实际规则

让我们看看法院在处理这一有意思的管辖权过程中采取的实际路径。

作为开始，他们将这一管辖权建立在很简单的依据上，也就是立法机构根据宪法只具有委代和有限的权力，且这类限制要有效的话就必须被视作为法律，而作为法律，它们就必须为法院所解释和适用。这被作为理所当然的论点，其推理是简单和严格的。这就是汉密尔顿在1788年的《联邦党文集》第78篇的方法；当时他是在讨论联邦宪法，但他认为其依据适用于所有其它宪法。因此，在1787年，北卡州最高法院主张，任何议会立法都不得改变宪法；[13] 法官就和受所有其它法律约束一样受宪法约束，且必须认为不符合宪法的任何法律都是无效的。威尔逊在1790-1791年的费城演讲中说，宪法是最高的法律，且宣布和适用宪法是法官的职权；低于宪法的法律必须让步；政府的一个分支违反了宪法，并不构成其它分支要帮助怂恿之理由。1793年，弗吉利亚州的法官认为，法院只是同样看待所有法律，包括宪法；他们只是在解释法律，并对其最根本的部分赋予效力。[14] 1795年，联邦最高法院大法官裴特森在宾州巡回时说，[15] 宪法是对立法机构的委托；如果他们的行为不符合宪法，他们就失去了权力。1796年，南卡州的法院主张事情显而易见，就是一个是否符合基本法的问题。[16] 且这也是马里兰最高法院(General Court)在1802年的推理。[17] 最后，1803年来了个马伯里诉麦迪逊，[18] 论点思路同样严密。它认为人民对立法机构建立了成文限制；这些限制控制着所有违宪的议会立法；这类立法不是法律；这项理论从根本上和成文宪法相联系；司法职权是宣布法律是什么，且如果两条规则相冲突，有权宣布哪一条规则更高；司法机构应宣布和宪法相冲突的议会立法无效，否则就将使这部基本文件无足轻重。它然后还补充说，联邦宪法明确授予了这项权力。

不可能比这更严格了。按照这种陈述方式，结论是不可避免的。然而，这种推理的大部分并没有注意到情况的显著特殊性；它顺利推进，就好象宪法是律师的私人信笺一样，而法院的宪法职权就和其任何最平常的运行一模一样。

但这些简单的准则为极其重要的适用规则所补充，这项规则纠正了其操作，并使上述没有提到的众多因素发挥作用。1811年，宾州首席大法官蒂尔曼主张法院有权判决法律违宪，但在特定案件中却拒绝行使这项权力。他将这项规则解释如下：[19]

“出于重要理由，联邦最高法院、本院以及合众国内其它声誉良好的法院都认为宪法解释的原则应该是，议会法案不应被宣布无效，除非违宪是如此显然，以至确定无疑、没有余地。”

这项适用规则始于何时？很早。我们看到，1811年它就已经被认为完全确立。在所保存的判例记录中，1782年弗吉利亚判例的附论代表着司法对这项权力的最早考虑；[20] 尽管其它法官极尽夸张地强调法院的一般权力，法院院长彭多尔顿法官(J. Pendleton)拒绝对这一问题作出判决，并在下列评论中预示了这项规则的理由： “本院可被认为以某种方式集中了司法权，但它在什么程度上有权宣布立法权在形式上通过的法律无效，而不因自己行使了立法分支的权力而违反宪法的明确规定，确实是一个深刻、重要和庞大的问题。对这个问题的决定将导致谦谦君子……所不可设想的结果。”

他接着指出，该案并不需要考虑这个问题。1793年，弗吉利亚最高法院判决州法违宪；泰勒大法官指出：[21] “但违宪必须是显然清楚的，否则法院就有危险在阻止本可能产生许多公共利益的法律获得实施。”

1787年的制宪大会虽然承认了宣布法律违宪的权力，但认识到也这种权力的界限。为了让法官们在立法生效前审查所有议会法案，威尔逊指出法律可能是危险和带有破坏性的，但未必如此“违宪以至为法官拒绝给予其效力提供理由”。[22] 1796年，联邦最高法院的切斯大法官指出，在不决定法院是否有权宣布国会立法无效的情况下，“我有自由宣布我只在非常清楚的情况下才会行使这项权力。”[23] 1800年，在关于乔治亚州的立法问题上，已经在1795年的巡回中判决宾州立法无效的联邦最高法院大法官裴特森认为，只有“清楚和毫不含糊的违宪行为，而不是有疑问和有争议的暗示”，[24] 才能为法院宣布任何法律违宪提供理由。 1808年，乔治亚州在措辞强烈的判决中有一段被其它法院颇为肯定地引用。在判决法律合宪的过程中，代表法院的查尔顿法官主张这项权力是和司法部门的组织不可分离的。但应以什么方式行使这项权力？他接着指出：[25]

“有根有据的疑问、文字的严格解释、抽象的解释规则对于解决个人之间的争议是合适的，但不应用于决定立法的宪法效力。对宪法权利的侵犯必须对每个人的理解来说都像自明的公理那样明显，譬如就像部分之和等于总体那样。我想以此为例：宪法第二条第一段宣布，行政职能应被赋予州长。如果立法机构将行政权赋予众议院的常务委员会，那么每个人都立刻会看到立法的违宪性。司法机构将有权毫不犹豫地宣布法律违宪。但如果对立法是否侵越宪法还存在疑问，法院应该避免冲突，因为有可能在这种情况下宪法所支持的是立法机构。” 南卡州法官瓦蒂(J. Waties)总是以其毫不含糊地主张司法有权不适用违宪立法的观点而著称，但他在1812年案例中强烈肯定了以下这一点：

“我对下列义务的责任感十分强烈，也就是如果违宪是显然的，我应不仅宣布立法无效，而且我认为我是在为我的国家提供了比履行我多年来的正常职务更为重要的服务。……但尽管我主张这项权力并坚持它对国家的重要价值，我并不是不知道对立法权的极大尊重。在宪法未对其规定约束的所有情况下，它就是最高权力；且尽管立法者和法官都有义务考虑并使他们的行为符合宪法，一般的假设是所有立法行为都符合宪法，除非显然违宪。这种信任对于保证对立法权的正当服从而言是必不可少的。如果这一点经常受到质疑，那就将削弱对法律的尊重，而这种尊重却是对公共安全和幸福而言至关重要。因此，我并不倾向于严格审查法律的有效性，否则就不明智了。如果司法对议会法案的干预变成经常的事情或基于不可靠的依据，它可能会导致对司法权的如此强烈的觊觎和普遍的反感，以至最终将完全丧失法官的独立性以及对宪法的最佳保护。因此，法律的有效性不应受到质疑，除非它是如此和宪法相抵触，以至当法官指出的时候，社会中所有具有正常思维的人都能认识到这种抵触。如果司法如此谨慎地行使其控制权，那么就不会引起觊觎，就能促进公众对法官的信任，且其有益的效果将正当完全地体现出来。”[26]

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* James B. Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harvard Law Review 129-156 (1893)。1893年8月9日，作者曾在芝加哥召开的“法理学和法律改革大会”上宣读本文。

另外需要说明的是，本文各部分原先没有标题，译者后来根据各部分加上以便阅读。

[1] 很奇怪，这项意见并没有引起注意。对于这个问题，我从来没有看到比它更精到的讨论，即使马歇尔对马伯里诉麦迪逊的判决也不例外，且我斗胆认为后者被过誉了。吉布森后来接受了一般承认的理论。他在Norris v. Clymer, 2 Pa. St. 281 (1845)案中对律师说，“我已经因两点理由而改变了主意。最近（似乎是在1838年宾州宪法通过之前）的制宪大会通过沉默，支持了对法院自由处理议会立法的举动；且判例经验也表明[司法审查的]必要性。”

[2] 第三版第二章，第127页。在“从美国法的发展看合众国宪政史”这一有价值的论文集的前言中（第2页），罗杰斯(Rogers)院长指出：“在欧洲，迄今为止还没有法院有权决定国家法律的合宪性。但在德国和瑞士，尽管联邦法院不能撤消联邦法律，它们可以宣布和联邦法律相抵触的地方或州的法律无效。”对于此说的可能限制，比较戴西前引书，以及布莱士(James Bryce)，《美国联邦》(American Commonwealth)第一版第一章，第430页。

[3] 对于著名案例Lechmere v. Winthrop (1727-28)、Phillips v. Savage (1734)以及Clark v. Tousey (1745)，参见塔尔考特(Talcott)论文集，载康乃迪克历史协会文集，第四章第94页。对于这本书的引用，我感谢波士顿的张伯伦(Mellen Chamberlain)先生。在Lechmere v. Winthrop案，枢密院的判决宣布一项存在了近30年的地方法令“无效”(null and void)，见麻省历史协会文集，第七辑第四章第496页。

[4] 案例的报导见Varnum’s Report (Providence, 1787)；s.c. 2 Chandler’s Crim. Trials, 269.

[5] 纽约州在1784年的Rutgers v. Waddington案中主张撤消议会法案，同样的也引起了激烈反响。见该案的道森(Dawson)版本，“历史导论”(Morrisania, 1866), pp. xxiv et seq。“辉格暴徒”的公共大会委员会所发布的“对本州人民的讲话”宣布，“我们认为下列论断是荒谬的，也就是司法法院应有权控制至高无上的立法权。法院的这类权力将摧毁自由，并取消财产的安全保障。”对于本案和其它几个案例的引用，我感谢费城律师协会成员梅格斯(William M. Meigs)的博学论文“司法和宪法的关系”：The Relation of the Judiciary to the Constitution (19 American Law Review 175)。它包含了所有的早期案例。正如梅格斯先生所评论的，纽约州的案例似乎并没有真正判决法律“违宪”。 [6] 1 D. Chipman’s Reports, 22 et seq.

[7] Dupuy v. Wickwire, 1 D. Chipman 237.

[8] 这个问题曾在对1761年的Paxton案关于援助令(Writ of Assistance)的评注中得到深入探讨(Quincy’s Report 51)，一般认为是格雷(Horace Gray)律师——现在是联邦最高法院的的格雷大法官——所作。见该评注第520-530页。James Otis在他的论点中主张“违宪的议会法案是无效的”。(Quincy 56, n. 474)一些美国判例有时被引用为判决议会法案因违反道德或政府的第一原则而无效，例如见Quincy 529所引用的Bowman v. Middleton, 1 Bay 252，以及布莱士的《美国联邦》第一卷第431页所引用的Gardner v. Newburgh, Johns Ch. Rep. 162。但经过更仔细的检验后发现，它们其实并不要求这种解释。

[9] 第一卷第50页以下。

[10] 库利：《论立法权的宪法限制》第六版，第193页；1 Chase’s Statutes of Ohio，前言第38-40页。对于后者的引用，我要感谢我的同事万宝(Wambaugh)教授。

[11] Journal of the Michigan Political Science Association, vol. 1, p. 47.

[12] 1866年的哥伦比亚宪法第84条规定，最高法院的法官可以参与“有关民事和司法程序的法案”的立法争议。且在立法提案被内阁认为违宪的情况下，如果立法机构反对内阁否决而坚持通过法案，那么该法案将被提交给最高法院对这一问题作出最后决定。（第90和150条）该宪法译本见《美国政治与社会科学院年刊》，1893年1月。

我们一般太轻易认为司法纠正其它部门的权力是我们针对压制和衰败的唯一保护，但值得注意的是，司法权在日常争论中发挥的作用是如此之小。最主要的保护在于广泛的选举权、职位的短任期、立法两院制以及所谓的行政否决。一般地，人们极不愿意允许司法分享任何立法权。但在纽约，1777年宪法规定了修正委员会(Council of Revision)，其中某些成员是法官；所有议会法案在生效前都必须被提交委员会，以获得其批准。这种方式存在了40多年，最后在1821年宪法中为更普通的方法所替代，也就是只要求行政批准，或在其不批准的情况下，通过议会两个分支的超多数重新通过法案。1776年宾州宪法第47条和1777年佛芒特宪法第44条规定了审查委员会(Council of Censors)，每7年选举一次，负责调查有关事务的进展情况，并指出任何部门的违宪行为。这种安排在宾州仅存在到1790年，在佛芒特州则存在到1870年。在制定合众国宪法期间，这类做法一度被主张，且其中有些获得采纳，例如在纽约州。在不同时期曾有人提出，全国性政府应对所有州法都具有否决权；州长应被合众国任命，并对州法具有否决权；总统的枢密院应由任命产生，其中包括部分法官；总统和国会两院可以从最高法院获得意见。但制宪大会否定了所有这些，并确立了立法两院相互制衡的通常做法，加上行政否决和修正，受制于立法的重新考虑并经由2/3多数的再次通过，加上宪法所宣布的联邦最高条款：合宪的法律和条约是国家的最高法律，约束着各州法官。正如其措辞所表明的，最后这项条款的加入是为了保证联邦政府对各州的控制权，以保留作为有效联邦系统的基本特征，而没有直接提到合众国政府部门本身。这项条款一开始的形式是“合众国的法律和条约相对于各州是最高法律，并针对各州自己的法律约束其法官。” [13] Den d. Bayard v. Singleton, 1 Martin 42.

[14] Kemper v. Hawkins, Va. Cas. 20.

[15] Vanhorne’s Lessee v. Dorrance, 2 Dall. 304.

[16] Lindsay v. Com’rs, 2 Bay 38.

[17] Whittington v. Polk, 1 H. & J. 236.

[18] Marbury v. Madison, 1 Cranch 137.

[19] Com. V. Smith, 4 Bin. 117.

[20] Com. V. Call, 4 Call 5.

[21] Kemper v. Hawkins, Va. Cases, p. 60.

[22] 5 Ell. Deb. 344.

[23] Ware v. Hylton, 3 Dall. 171.

[24] Cooper v. Telfair, 4 Dall. 14.

[25] Grimball v. Ross, Charlton 175.

[26] 这项耳熟能详的规则是库利确定的，（见《论立法权的宪法限制》第六版，第216页）并为受到强调的司法判决和全国各地的一长串引用所支持。在1827年的Ogden v. Saunders (12 Wheat. 213)，华盛顿法官在认为问题具有疑问之后指出：“如果我能将有利于法律合宪性的意见…建立在这种普遍承认和感觉到的疑问之基础上，那我认为其本身就是一种满意的辩护。推定立法有效，除非其违宪性得到确定无疑的证明——这只是对通过法律的立法机构…的正当尊重。在决定这类问题的过程中，法院总是采取这种态度，且我知道这表达了本庭每个法官的真实感受。”在1878年的“偿债基金系列案”(Sinking Fund Cases, 99 U.S. 700)，韦特首席大法官代表法院指出：“宣布国会立法违宪的决定，只有在清楚的案件中才能作出。每一个可能的推定(presumption)都是有利于立法有效性的，且除非违宪得到确定无疑的证明，这将构成最终结论。政府的一个分支不可能侵越了另一个分支的领域而不构成危险。我们制度的安全在很大程度上依赖对这项有益规则的严格遵守。”在1834年的Wellington et al., Petitioners (16 Pick. 87)，绍尔首席大法官代表法院指出，“有必要重复经常为大法官们经常提出的下列建议，即如果被要求宣布议会立法无效，他们只有在立法的无效性根据他们的判断获得了确定无疑的证明时才能这么做。”在1862年的Com. v. Five Cents Sav. Bk. (5 Allen 428)，首席大法官毕奇罗代表法院指出：“有必要重复本院经常宣布的解释规则，也就是如果一项法律在具备要获得法律效力所要求的所有形式的情况下得到通过，那么推定就是有利于合宪性的，且法院不应宣布其…无效，除非其无效性获得确定无疑的证明。”他继续陈述了这项“确立规则”的推论。在1823年的Ex parte M’Collum (1 Cow. P. 564)，考文法官代表法院指出：“在法院认为它有义务宣布立法违宪之前，案件必须不存在任何理性的疑问。”在1858年的People v. The Supervisors of Orange (17 N.Y. 235)，哈里斯法官代表法院指出：“议会法案不应该因为立法和司法解释的冲突就被宣布无效。在司法撤消立法权所制定的法案之前，必须保证法案显然不能为任何合理或容许的推定所支持。”在1876年的Perry v. Keene (56 N.H. 514, 534)，拉德法官指出（法院其他法官赞同）：“法院当然不能在履行宪法义务上有所退缩，但同时也不应该由政府的这个部门来树立一个侵越其它部门权力的样板。以下只是宣布了目前在美国成为基本的规则：在我们宣布本案的法律违宪之前，我们必须完全和确定无疑地满足于下列证明——授权征税是出于私人而非公共目的。”在1852年的The Cincinnati, etc., Railroad Company (1 Oh. St. 77)，Ranney法官代表法院指出：“尽管在适当情况下司法干预的权利和义务都是不可否认地清楚，同样清楚的是指导法院在这种审查中的原则。……只有在出现显然篡权和宪法与法律之间明显冲突的情况下，司法权才可以拒绝执行法律。在有疑问的情况下，这种干预从来不被容许。且这个结果来自于审查所涉及的问题之性质。……所判决的案例对于这一点是一致的。……州法院的判决也一贯如此。”在1813年的Syndics of Brooks v. Weyman (3 Martin (La.) 9, 12)，法院下面这段话为Johnson v. Duncan (Ib. 539)以肯定的方式引用：“我们为自己保留了宣布任何违宪议会法案无效的权力；但违宪必须是明显的，而不受制于任何怀疑。”在1856年的Cotton v. The County Commissioners (6 Fla. 610)，杜邦法官代表法院指出：“这是一项最严肃和最重要的权力，因而不应该随便或卤莽地行使，也不应该在未能清楚证明立法机构侵越权限的案件中行使。如果法院在思维上存在合理疑问，那么疑问应该被用来支持法律的合宪性。……可以引用各州法院的大量决定，作为对这一立场的进一步支持。……我们的探索没有发现这一普遍理论的任何例外。” 四、 审查标准的类比——如何对待陪审团判决？

我积累了这些判例，并从头娓娓道来，目的是澄清有关规则并不只是一种文字形式，或一种礼节和尊敬的表达。它意味着远比这些更多。法院或多或少地清楚认识到，如此行使的司法职能确实远超越法官们有时描述的那种简单事务。假如他们的义务果真只是确定宪法文本和受到挑战的议会法案的意义，并决定两者是否根据法院的判断发生冲突这么一个学术问题，那么法院当然是一个地位崇高的重要部门，处理着具有公共影响的重要事务，但其真实的职能却远比这复杂。在确定了所有这些以后，还有一个真正重要的问题：法院是否有权不适用法律。它不能理所当然地这么做——只是因为它得出结论，根据公正和正确解释，法律确实违宪。这正是法院所规定的适用规则的意义。只有当有权立法的机构不仅犯了错误，而且犯了极为明显的错误——如此明显，以至不再受到理性质疑，法院才能拒绝适用法案。这是法院对议会法案所适用的义务性标准——不仅适用于他们自己对合宪性的判断，而且对于他们对另一个具有宪法授予立法权的部门可以作出什么判断的结论也是如此。这项规则承认，考虑到政府的宏大、复杂和不断发生的迫切需要，许多在一个人或一群人看起来违宪的立法可能对于其他人来说并非如此；宪法经常容许不同的解释，且经常存在着范围广泛的选择和判断；在这种情况下，宪法并不将任何一种具体意见强加在立法机构之上，而是在此范围内任其选择，且任何理性的选择都是合宪的。这是我阐述的规则所肯定和支持的原则。库利法官简明扼要地评论了其意义和效果：[1] 一位议会成员可能对在他看来违宪的法案投了反对票，但尽管他反对，这项法案还是为议会通过，并被起诉到法院；设想他现在是法官，虽然他丝毫未改变自己的意见，但他这时完全有可能发现自己有宣布法律合宪的义务。

是否有人会说，你过分强调了这件事情，并使太多东西取决于措辞的方式？不，我不这样认为。我知道那么做的危险。但不论对不够谨慎和没有决定意义的特定司法判例做什么评论，我认为不可能基于任何微不足道的依据来解释很早就开始的对这个问题的不断强调。在语言上，其对于法院是再熟悉不过，其意义再确定不过，所采纳的意见再一致不过，对其坚持再强烈不过，以至不允许我们将它只是认作为礼节或代代相传的老生常谈。它必须在否定声和争议声中维护自己。1825年，吉布森法官在其否定法院有全权宣布法律违宪的意见中，[2] 碰巧质疑了这项规则。如果存在任何这类权力（第352页），当事人的权利“将不再取决于立法和宪法的差距是否太大，而是是否存在任何这种差距”。但法院多数重新肯定了他们的权力，并以同样强调的方式肯定了其限制。1817年，这项规则也为新英格兰律师界领袖梅森(Jeremiah Mason)所否定；他曾在新罕布舍尔州作为达特摩斯学院案的早期阶段的辩护律师指出：“如果认为法院…应该比通常的决定更为谨慎，…如果法院不应该宣布议会立法违宪，除非他们的结论是绝对确定的，…且理由是如此显然，以至无可怀疑，那么一个错误的意见将在很大程度上形成主流。”[3] 他承认，法院应对立法机构“赋予极大尊重，……但最后的决定必须和其它案件一样，为不带偏见的理解所支配。”他认为议会立法至少需要议会多数才能通过，因而反对立法有效性的理由通常不可能如此显然，以至不留下任何形式的疑问。因此，这项规则实际上要求法院交出其管辖权。“经验表明，立法机构的通常习惯是将其权力扩张到最大程度。”如果法院在存疑的地方退出，立法机构就将吸收全部的权力。这是他的论点。但不论如何，新罕布舍尔州最高法院宣布他们不能在没有“清楚和强烈的违宪”时采取行动；在1819年上诉后，马歇尔代表法院在华盛顿的著名意见中宣布：“在有疑问的案件中，法院不得宣布议会法案和宪法相抵触。”

1829年，在麻省法院决定著名的“查尔斯桥河案”时，[4] 和绍尔一起为原告辩护的韦伯斯特(Daniel Webster)否定上述规则的存在或适当性。他认为所有这类案件都涉及某种疑问，因而并不能设想立法机构会通过明显违宪的法律。正确的依据是，如果澄清了一个看上去有疑问的案件，那么法院就可以干预。另外，他补充说：“议会成员有时投票通过了一项合宪性受他们怀疑的法律，但考虑到了问题可以获得法官的决定”，该案的法案在众议院以5-6票的多数优势获得通过：

“假如适当的话，我们可以证明之所以超过六位议员投了赞成票，是因为法案的违宪性是有疑问的，且这个问题被留给这个法院决定。如果立法机构因为违宪性有疑问而通过了法律，而法院又因为违宪性有疑问而判决其有效，那么公民将处在一种什么样的困境！议会以合法形式通过之；如果问题不在这里根据原则而得到解决，那么解决问题的责任就不存在于任何地方。……决定宪法问题是美国法官的权利。……司法审判官是唯一适合调查私人权利的困难问题之机构。”

这种巧妙的尝试要把法院变成回答立法难题的机构，但法院并没有对此让步。他们没有偏离自己的职责而误入纠正议会错误的歧途，而是将这个义务和责任留给议会自己。威尔德法官(J. Wilde)在意见中指出：“只有在案件对于一切有理智的人清楚显然的时候，才可宣布立法违宪。我们必须假设议会履行了他们的职责，且我们必须尊重他们的宪法权利和权力。”当年和韦伯斯特在上案中一同辩护的绍尔(C.J. Shaw)后来成了麻省首席大法官，并在五年之后由梅森(Jeremiah Mason)作为律师的一个案件中强调重申：“法官经常提到，…法院…只有在无效性确定无疑的情况下才可宣布立法无效。”[5]

这项规则受到如此有力的攻击，但又受到如此明确的维持，因而必须就其实质和形式而言都被视为有效的。就其形式而言，它之所以引人注目，是因为协调不同部门、官员和个人的权利、行为和权力是法院的日常职能，而它却标志着在我们法院的日常职能中熟悉而重要的与众不同，可以补充说，它是一个分水岭和标准，在我们的法学理论成长得越来越复杂和精细的时候变得越来越卓著。我们都知道，作为其适用的一个变种，它在刑法的自我防卫和民事侵权法的疏忽等问题上经常被引用，以解答一个在特定情况下有权利或义务行为的人可能合理认为什么是正确的。它是为解决下列困难问题而制定的规则，也就是在一个战士按照其上级的军事命令行动时，他对国家的普通法律有什么义务？戴西在《宪法学导论》中指出：“有人指出，如果他不服从命令，他可能被军事法院处以枪决；如果他服从命令，他又可能被法官和陪审团判处绞刑。”[6] 他在以肯定的方式引用斯蒂芬法官(J. Stephen)的论著时继续指出：“或许会认为上级军事命令可以为下级执行任何命令提供理由，只要他们可以合理认为上级军官有良好理由给予这些命令。……我所能看到的唯一规则是，对于战士可能合理相信其上司具有良好依据的命令而言，战士应该受到保护。”[7] 在诽谤法的现代重要判例中，布莱克本法官(Lord Blackburn)也提到了同样的区别。他指出：“在法院决定特定一组的词语…是否构成诽谤的过程中，他们所决定的是和下列完全不同的问题，也就是另一个审判庭是否可能合理认为这类词语构成诽谤。”[8] 根据同样的区别，法院每天都在修正陪审团的判决。且在几年前的一个著名案例中，艾舍尔法官(Lord Esher)适用这项区别拒绝撤消陪审团判决。他指出：“只有在有理智的人不能得出像陪审团那样的认定，法院才可以撤消判决。……这项规则和法官是否会像陪审团那样决定之问题有所不同，但两者的区别是细微的，且两个问题的解决都取决于法官的意见。最后这个论点是对的，但解决问题的模式大相径庭。‘我们是否会得出同样的判决’这个问题，显然和是否存在意见合理不同之余地的问题不是一回事。”关于立法行为，法官们最近在联邦最高法院的极为重要的判例中以同样方式解决了这个最终问题，也就是关于立法机构行使其最不受怀疑的权力以及关于这些权力的合法界限之问题。[9] 如果议会行使了征税权、征用权或被称为警察权力(police power)的广泛立法权中的任何一部分，那么这项行为不应该被降格为失去理性的越权，以至在实际上成为某种受到禁止的不同权力，例如在没有法律正当程序的情况下剥夺人民的财产；且立法机构是否越权，必须由法官决定。[10] 但在这种情况下必须永远记住的是，司法问题是第二位的。议会在决定应该做什么和什么是合理该做的时候，并没有和法官分享职责，也不需要服从法官对什么是谨慎或合理的立法之观念。司法职能只是确定合理立法行为的外延——超越这个界限，征税权、征用权、警察权以及一般立法权就违反了宪法的禁止，或侵越了宪法授权。[11]

必须牢记的是，在司法适用这类议会可以合理规定什么的标准时，应永远假设这个机构具备美德、常识和适当知识。公共事务的运行必须建立在这类习惯和假设之上。吉布森法官(J. Gibson)指出：“我们政府理论的假定是，人民是明智的，具备美德并有能力管理他们自己的事务。”[12] 马歇尔首席大法官指出：“如果从两个人的私人合同出发，进而质疑一州主权的腐败，那将是极端不适当的。”[13] 因此，在法院纠正立法行为的过程中，就和纠正陪审团的行为一样，它必须总是假定有关机构受到了适当的指示；且问题并不是我们在议会中常见的人可能实际上会理性地做什么——不论他们是如何没有教育、缺乏思想、固执、卤莽、能力不足，而是其他那些有能力、受过教育、睿智、谨慎并一心想着实现公共目标的人——也就是适合于代表自治的人民并在我们的政府理论中被假定为执行公共事务的那些人——可能会理性地想或做什么。例如如果有人主张一项法案追溯既往并将其合宪性问题送交法院，那么法院不得假设在精通此类事务的立法讨论中存在任何无知，不论其可能性如何。对于有关一事多罚、自证其罪、指名道姓或剥夺陪审的立法规定，也是同样如此。因此，我们法官所说的合理疑问(reasonable doubt)，是指一个有能力的具备适当知识的人在仔细研究问题的时候在脑子里遗留下来的合理疑问。我们所说的理性适当(rationally permissible)的见解，是指这样的人可能合理具有的见解。

法院之所以规定刑事陪审团的合理疑问之标准，是因为判决对犯罪嫌疑人的巨大影响。他们在审查陪审团的民事判决中也规定了这条规则，但理由与此不同，也就是因为他们所纠正的判决是属于另一个本身具有职责的部门（民事陪审团），而法院自己没有权利履行该职责——除了保证这个部门处在合理解释和行使其权力的界限之内，法院没有任何其它权利。法院不得审查陪审团案件的事实，即使以消极方式也不行。同样的规则也适用于纠正立法行为，但其理由不是上述之一，而是两者兼有之。法院所纠正的是并列(coordinate)部门的行为，且不得从事立法行为，即使以消极的方式也不行。且他们只有在极为清楚的案件中才能有所作为，因为撤消立法的结果可能极为严重。

如果要说宣布立法无效的情况和其它不同，因为这里的最终问题是对文本的解释，或这类问题一直是法院的问题，且不能容许同一部文件存在两种法律解释，或解释有正确的方法和错误的方法，且只有一种正确的方法，或最终要由法院宣布什么是正确的方法，这些论点初看起来都相当有说服力。但实际上它只是在循环论证。布莱克本法官(Lord Blackburn)对诽谤案的意见和文本解释有关。[14] 我们现在所考虑的理论是，在处理并列部门的立法行为的过程中，法院不能一贯并对所有类型的问题宣称只有一种解释宪法的正确方式。因此，在法院只是为了确定或适用其正确意义而解释文本时，那么确实只有一种可容许的意义，也就是法院所判决的正确意义。但如果最终问题并不在此，而是另一个部门、官员或个人的特定行为是否合法或可被容许，那么情况就不是这样了。在我们所考虑的一类案件中，最终问题并非什么是宪法的正确意义，而是立法可否成立。 也许有人会说，这并不是法官实际上的解释；譬如在“美国银行案”中，[15] 马歇尔试图对建立合众国银行的立法合宪性确立法院自己的意见。但即使承认确实经常如此，我们也必须记住，在法院维持立法并根据自己的意见而认定立法合宪的时候，这么说是合适的，且法院的这种判决正是案件所要求的。但也并非总是如此，因为在许多案件中，法官之所以维持法案是因为他们对此存疑，但他们没有对其合宪性给予自己的意见，而只是将议会决定保持原封不动。例如一位麻省法官在其赞同意见中指出，有关法案“是议会有权通过的，且并非违宪；判决的唯一依据是法案并非如此清楚违宪，其无效性并非如此不受合理怀疑，以至会使宣布无效在这个结果影响如此巨大的情况下成为司法部门的职责”。[16] 法官们不断宣布，他们的问题并非是支持或反对理由的简单多数，而是是否极为清楚明显，是否确定无疑；这实际上是在坚定不移地宣布，他们支持立法合宪性的决定并不必然带入他们自己对宪法文本的正确解释之见解，且他们判决立法合宪的严格意义只是立法并非确定无疑地违宪。可以补充的是，近年来某些判决引起许多人的抱怨，就好象是法院变得靠不住似的，[17] 而在此可以找到充分的解释。可以期望，以后还会出现更多这类意见，因为尽管议会经常不守信用，法官有时也必须承认自己权力的界限。

我认为所有这些都归结为此。我们所讨论的规则隐含地承认，有关司法职责触及到政治事务领域，且为这类事务的需要和适当性所限制。如果我们的宪法理论将自身局限于严格阐述的实体原则，而适用规则又扩展了过分限制的实体规则，从而承认更为公正和简单的观念，那么这是法律发展的极为熟悉之情况。在采纳我们的宪法理论过程中，我们第一次在政府通过其最高部门的行为中引入了作为这些部门之一的司法认可(sanction)，但司法职能并不是完全的，而只是部分的。在某种程度上，法官获得了纠正其它部门行为并宣布其无效的间接权力。简言之，尽管这只是司法职能，但由于它所处理的事项，它对政府的政治行为发挥了作用——一种次要作用。如果是这样，那么法官就必须适用适合其任务的方法和原则。在这类工作中，每个部门都必须被保证其它部门的完全合作，只要他们自己的行为符合对其宪法权力的任何合理和适当宽容之理解，否则不同部门之间就不可能存在永久与适合的活动方式(modus vivendi)。对于什么是理性和可容许的，最终的裁判确实总是法院，因为诉讼案件会将问题带到他们面前。这给予我们的法院一项宏大和崇高的管辖权。假如它试图得到更多，它只能损害这项权力的整体。他们不得进入立法者的领域，或忘却一位英国主教近两个世纪以前所作的睿智评论（最近为霍姆斯法官所引用）：[18]

“具有绝对权力解释任何成文法或习惯法的，只有真正的立法者，而不是首先谈论这些法律的人。”[19]

五、 规则的例外

最后，让我简要提及经常被忽略的一两个区别，它们对于澄清对事情的理解是重要的。法官们有时有机会对法律的合宪性表达意见，而我们所考虑的规则并不适用，或所适用的规则和通常规则有所不同。至少应该区分三种情况：（1）法官们审查并列部门的行为之有效性；（2）他们作为其它部门的咨询者；（3）作为政府最高权力之代表，它们在处理非并列部门的行为。

（1） 法院对并列部门行为的有效性之审查属于通常情况，主要适用先前的论点。我不需要对此说更多。 （2） 对于第二种情况——提供咨询意见(advisory opinion)，这实际上并不是司法职能的行使，且如此给予的意见也没有司法权的性质。[20] 对这个问题的唯一例外和未说明理由的意见一度在革命高潮时期出现于缅因州，[21] 而科罗拉多州也出现了建立于州宪特殊考虑的理论，[22] 但这些例外并不要求对一般评论加以任何限制，我们法官所提供的这些意见只是建议性的，因而不在任何意义上构成权威性判断，就像英国法官在建议上议院时所提供的一类著名意见一样。[23] 根据我们的州宪，一般不应提供这类意见。在宪法规定这类意见的六、七个州内，习惯上是和正常判决一起报道这些意见，就和报道英国法官在卡罗琳女王案(Queen Caroline’s Case)和麦克纳顿案(MacNaghten’s Case)中的回应一样，且有时受到引用，仿佛它们和真正的判决具有同样地位。对于这些意见，我所谈论的疑虑、提醒、警告以及法院对于司法决定法律合宪性问题所强调的规则都不适用。这里所要求的是法官们自己的意见。

（3） 第三类是我们的双重体制所产生的问题，也就是两套宪法、两套政府，每一个都在其自己的领域内比另一个具有更高的权威。最高（联邦）政府的整体和各州之间的关系，以及其在所有涉及到一般政府权力的问题中针对各州维持其全部权力的义务，似乎也确定了联邦每个部门的义务，也就是由其自己决定在适当比例内维持其最高权力的义务。如果一个州议会通过的法律因和国家的最高法律相冲突而经由正当程序在联邦法院受到挑战，这些法院可能必须问一个和适用于并列部门的规定所不同的问题。如果问题不和联邦权力相关，那么州宪的解释者——不论是州还是联邦法院——都必须允许立法以理性解释的全部空间。但如果问题是州的行为是否符合联邦宪法——国家的最高法律，我们所处理的是不同的事情。从根本上说，它所涉及的是在两套政府之间分配权力，也就是在什么地方划线。不错，法院仍然在对立法机构是否侵越了其界限而进行辩论，但这里的部门不是并列的，而界限的性质也不一样。法院现在是最高宪法和政府的代言人，其职责是使这部宪法获得恰如其分的解释，并在确定了这一点之后，保护它不受任何外部侵蚀。 我已经讨论了联邦法院。至于州法院应如何处理本州议会的行为是否符合联邦宪法，或许它们也应该为适用于联邦法院的同样规则所约束。既然可以向联邦法院上诉，有人认为这两套法院应作为一个系统的不同部分遵循同样的规则。但根据《司法法》，并不是每一项决定都可以上诉；只有在州法获得州法院维持的时候，才能上诉。或许作为合理的一般原则，即使所有案件都可以上诉，这里也应该遵循一般规则，也就是法官应尊重并列立法机构所采纳的任何可容许的观点。不论如何，根据现行立法，州法院似乎出于现实原因而这么做是适当的，因为这对于维持上诉权而言是必要的。[24]

上述观点在我看来是极为重要的。我并没有陈述一个新理论，而只是试图以更准确和正确的方式重述一个受到承认的理论。如果我说的是对的，那么我强烈期望我们的法院应更多地强调其全部意义。经常有人说，在某些没有成文宪法的国家里，私人权力受议会的保护比我国更多。我们的宪法理论无疑倾向于将公正和正当性问题排除在外，而只是在立法者的思想里充满了关于合法性——什么为宪法所允许——之思维。且即使对于合法性问题，他们也不感到有什么责任；他们说，如果我们错了的话，法院会纠正之。[25] 如果我说的对，那么长治久安的改革之路是在我们人民中间达成比现在强烈得多的认识，以使政府责任能回归其所属的正当位置：这也就是我们的系统对立法权力所保留也必须保留的巨大空间——即使它可能产生损害和邪恶——以及对司法权力所规定的清楚限制。宪法许多具体禁止对立法权的制约和减损，一旦实现就必然会使政府徒有虚名、无能为力。在某些州，这个过程已经走得太远了。没有哪个体制的法院权力可以如此之大，以拯救其人民于堕落；我们的主要保护在于别处。如果这个理论是正确的，那么对于公众而言最重要的就是使之恢复本来面目。

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[1] 《论立法权的宪法限制》第六版，第68页。布莱士在《美国联邦》第一版第431页曾以肯定方式引用。

[2] Eakin v. Raub, 12 S. & R. 330.

[3] Farrar’s Rep. Dart. Coll. Case, 36.

[4] Charles River Bridge Case, 7 Pick. 344.

[5] Wellington, Petr., 16 Pick. 87.

[6] 第三版，第279-281页。

[7] 下列案例都是这么判决的，见Riggs v. State, 3 Cold. 85 (Tenn., 1866); United States v. Clark, 31 Fed. Rep. 710 (U.S. Circ. Ct., E. Dist. Michigan, 1887, J. Brown)。哈尔法官(J. Hare)也阐述了同样的理论，见其《美国宪法》第二卷，第920页。

[8] Cap. & Counties Bank v. Henty, 7 App. Cas., p. 776.

[9] Chic. &c. Ry. Co. v. Minnesota, 134 U.S. 418。问题是规定委员会调控铁路运费的立法是否合宪，该立法排除了当事人在法院要求司法最终纠正委员会行为的机会。

[10] 比较Law and Fact in Jury Trials, 4 Harvard Law Review 167, 168.

[11] 司法对这个问题的意见经常缺乏适当区分，就好像他们认为议会必须在和上述不同的其它意义上服从法官对合理性的意见一样。在其《宪法学原理》第二版第57页，库利法官在谈论一个具体问题时表达了正确观点：“对什么是公共目的之决定主要属于议会职权，且只要它并不明显似是而非，立法行为不应受到审查或限制。所有的疑问都必须以对立法行为有效性有利的方式得到解决，这显然是因为问题是立法性质的，且只有出现立法权的明显越权时才成为司法性质的。如果法院要受理案件并宣布收费无效，那么收费缺乏公共利益目的必须是如此清楚和露骨，以至任何有理智的人都能一眼看出。”在另一个问题上，联邦最高法院的韦特法官(C.J. Waite)再次指出：“所有这类案件都涉及合理性问题，因而我们只需要考虑该诉讼时效规定所允许的时间是否在所有情形下合理。对于这个问题，议会是主要裁判官，而我们不能撤消该政府部门的决定，除非其犯了明显错误。”Terry v. Anderson, 95 U.S. 633；见Pickering Phipps v. Ry. Co., 66 Law Times Rep. 721 (1892)，以及拉德法官在Perry v. Keene, 56 N.H. 514 (1876)中有价值的意见。

[12] Eakin v. Raub, 12 S. & R., p. 355.

[13] Fletcher v. Peck, 6 Cr., p. 131.

[14] Cap. & Count. Bank v. Henty, 7 App. Cas. 741.

[15] McCulloch v. Maryland, 4 Wheat. 316.

译注：本文这一段的意思是说，法院有时在维持立法合宪性的意见中讨论了某一项立法为什么合宪的理由，给人的印象似乎是法官可以对立法合宪性作出独立判断，因而也可以根据这种推理方式判决另一项立法是违宪的，只要法院有根据认为如此；但实际上，在许多案例中，即使法官对法律的合宪性存在怀疑，因为本文在此或其它地方所阐述的理由，他们仍然不对合宪性作出独立判断，而是尊重议会判断，采用宽松的审查标准维持立法的合宪性。 [16] J. Thomas的法院意见，8 Gray 21.

[17] 一位沮丧但尖锐和有意思的作者在1885年评论联邦最高法院的法定货币决定时写道：“法院已经垮了，且它不太可能再成为大众意志的有效制约，或即使它试图这么做也不会成功。“Brooks Adams, “Consolidation of the Colonies”, 55 Atlantic Monthly 307.

[18] Professor Gray, 6 Harvard Law Review 33n，他适当地用这段评论来表明“穿短袍的议员们（译注：穿长袍的是法官）对基本法律原则的把握有时比许多律师还准确。”

[19] 1717年3月31日，霍德利(Hoadly)主教在国王面前的布道：“王国或基督教会的本质”，London: James Knapton, 1717。应该指出的是，霍德利主教所谈论的是下列情形：立法者一旦颁布了其立法，他就从不再插手干预。这并不全然是我们这里的情况，但我们可以回想戴西对美国宪法的修正所作的评论：“在90年中，美国的主权只有一次被唤起采取重大行动。它需要南北战争的雷霆来打破其静谧，且可以怀疑的是，只有即刻发生的革命才能唤起他行动。但是一个多年昏睡的国王就如同一个从不存在的国王。联邦宪法可以改变，但出于所有这些原因，联邦宪法倾向于不变。

[20] Com. v. Green, 12 Allen 163; Taylor v. Place, 4 R.I. 362。见Thayer’s Memorandum on Advisory Opinions (Boston, 1885), Jameson, Constitutional. Convention, 4th. Ed., Appendix, note 3, p. 667，以及下列有价值的文章：H.A. Dubuque, The Duty of Judges as Constitutional Advisers, 24 American Law Review 369.

[21] Opinion of Justices, 70 Me 583 (1880)。比较肯特法官(J. Kent)的意见：“毫无疑问，根据这种请求下提供的意见不具有司法效力，且不能约束或控制任何部门的任何官员之行为。它们从来不被认为对请求意见的机构具有约束力。”58 Me. 573 (1870)。且其他法官同样指出：“如此形成的意见从来不被认为是决定性的，而是可以在所有适当场合下受到审查。”(J. Tapley, ibid. 615)“如果通过适当程序而将问题交给法院解决，现在给予的任何意见都没有任何效力；只是以免我因为拒绝回答而忽略了宪法义务之履行，我将对所提交的问题极为简略地表达我的意见。(J. Libby, 72 Me. 562-3)

[22] In re Senate Bill, 12 Colo. 466。在我看来，这项意见在某些方面没有得到适当考虑。

[23] Macqueen’s Pract. Ho. Of Lords, pp. 49-50.

[24] J. Gibson in Eakin v. Raub, 12 S. & R. 357，比较上案，第352页。其它法院也根据一般原则得到了同样结果：“一个存在简单疑问的案件应以对州法有利的方式而获得决定，将纠正错误——如果存在的话——留给联邦法院去做。有利于州政府并列分支的推定、州法院和州之间的关系以及维护其财政系统的必要性——这对于州的福利是最为关键和重要的，都在本案要求得出这一结果。”(J. Agnew, Tonnage Tax Cases, 62 Pa. St. 286)

[25] “对美国政府的宪法解释而言，最重要的在于下列结果，即联邦立法机构在很大程度上仅限于纯粹的法律讨论。……法律问题很容易使实质上更重要的原则和政策问题相形见绌和模糊不清，从而使全国的注意力和国会争论的技巧都偏离这些问题。”布莱士：《美国联邦》第一版，第377页。他在引用最著名的宪法学家哈尔法官(J. Hare)时说：“在议会进行的精细和微妙的讨论中，权利经常失去注意，并被作为力量的同义词。一般假定的是，宪法所允许的也是正当的，而合法的措施也不可能不符合道德。”（同上，第378页，并可见410页）