公 法 评 论 你们必晓得真理，真理必叫你们得以自由。

民主与法治：相辅而相成

——兼与潘维先生商榷

任羽中 陈斌

致谢：本文的写作得到了张锡镇教授的帮助

无庸讳言，中国的政治体制改革已经成为当务之急，而且一般公认的改革方向是建立一个“高度民主、高度法治”的社会主义现代化强国 。但是在《法治与未来中国政体》（《战略与管理》1999年第5期）、《民主迷信与政体改革的方向》（《中国社会科学季刊》2000年秋季号）、《民主与民主的神话》（《天涯》2001年第1期）等一系列文章中，作者潘维先生指出：政治改革的导向存在民主化和法治化两种选择，二者不可能同时兼得，根据中国的国情，也参照新加坡、香港“有法治缺民主”的成功经验和俄罗斯、阿尔巴尼亚等国“有民主缺法治”的惨痛教训，我们应该选择以“咨询型法治”为方向的政改方案，而且只要“建立了法治的国家体制，中国的现代化事业就顺利结束了。”

这样一种有震撼力的观点理所当然的引起了国内外学界的强烈反响，而且因为互联网的普及（潘先生的这些文章被一些知名网站转载），其产生影响的范围也远远超出了学术圈。把这样的话题拿出来公开讨论，显然是值得赞赏的好事情。政治，毕竟是“众人之事”。

我们认为，潘维先生对“民主迷信”的质疑与批判不仅富于勇气，而且异常深刻；对未来中国政体的设计也相当精彩，决非所谓的“奏折派”可以比拟。但是我们却不能认同他对民主与法治关系的处理，并且发现他的论证和论据都存在着若干问题，因此也就无法完全赞同他提出的政改方案，认为有提出商榷的必要。刍荛之言，未敢自是，敬请潘维先生和读者诸君教正。

一

民主一词来源于古希腊语δημοκρατία（demokratia），它由δημος（demos）和κρατος（kratos）两部分组成。δημος（demos）最初指的是雅典城邦阿提卡（Attica）所属的一百个居民点之一，在现代希腊仍用它表示一种较小的行政单位，规模相当于中国的乡镇；后来意义扩大，又指生活在这些居民点的人。在δημοκρατία（demokratia）中，δημος（demos）指的是后起的引伸义“人民”，κρατος（kratos）的意思是权力或统治，所以这个词的本义是人民的权力或人民的统治。

民主通常有两种类型，一种是“直接民主制”，古希腊的雅典城邦实行过，最符合δημοκρατία（demokratia）的本意；另一种是“间接民主制”，现代西方国家现行的制度，正式名称叫做代议制民主（Representative Democracy），也就是柏拉图所说的共和国（Republic）。但是，直接民主也好，间接民主也好，它们都包含着这种多数决定的制度：一国的成年人定期地、公开地投票决定重大事务或选举国家官员，而且，“当人民就政策做最终决定的时候，每个成员都应当有同等的、有效的投票机会……所有的票数应当同等地计算。” 因此潘维先生在《法治与未来中国政体》一文中提出的民主定义是非常准确的。（但需要注意的是：民主不等于自由民主或宪政民主，潘维先生定义的只是那种原初意义上的“民主”，而不是我们今天所讲的实际上是自由民主的“民主”。“民主”的弊端并不一定就是自由民主的弊端。）

民主不仅存在于“形而下”的制度层面，更体现了一种“形而上”的价值。民主之所以到处受到欢迎、之所以影响日益扩大，甚至形成一股不可阻遏的世界潮流，如果仅仅归结于西方的“话语霸权”或者自由主义知识分子的“现代迷信”似乎很难站得住脚。根本的原因应该是它对于人们强烈的平等要求的极大满足。逻辑上，民主制反对的是一个人的统治（君主制）和少数人的统治（贵族制），主张的是所有人在政治上、至少是投票上的完全平等。历史上，民主与平等之间也确实存在着某种交互关系。例如，人们对平等的呼声往往导致对民主的诉求。法国1789年时的第三等级，一开始反对的并非是王权，而是第一、第二等级拥有的特权，他们所要求的首先是平等而非民主。但第三等级的这场革命迅速演变成为民主革命。而在民主革命胜利之后，人与人之间的平等又得到了进一步的巩固。民主和平等就是这样互为因果、互为表里的。 因此孟德斯鸠才认为民主政体的品德是“平等”。托克维尔更指出，平等是民主社会中的“根本大事，而所有的个别事物则好像是由它产生的” 。

我们不能把自由简单的理解为民主所追求的价值。孟德斯鸠认为将自由等同于民主的人，是把人民的自由和人民的权力两种不同性质的东西混淆起来了。在他看来，自由取决于政治权力是否受到制衡、是否没有被滥用；取决于政治中是否存在着宽容精神，因此他认定“民主政治和贵族政治在性质上并不是自由的国家” 。哈耶克也一针见血的指出：“即使个人自由的前景在民主政制下要比在其他形式的政制中更佳的话，这也决不意味着这些前景在民主政制下就是确定无疑的，因为我们知道，在民主政制中，自由的前景还要取决于多数是否将它当作自己的审慎追求的目标。我们甚至还可以说，如果我们仅仅依赖于民主政制的存在来维持自由，那么自由的存续便无甚机会了。” 只有自由民主，才结合了自由与民主，才是确保了自由的民主。

法治或曰法律之治（Rule of Law），指的是以法律为最高权威、在法律之外不容许其它平行或更高的权威存在的原则。“……法治本身是一种决不同于立法者所制定之法律那种意义上的法……法治只在立法者认为受其约束的时候才是有效的” “如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是在法治原则下的合法。” 因此，法治不止是依法治国（Rule by Law）和法治国（Rechtsstaat）所强调的形式上的合法性，它关注“法律应当是什么”，最终落实到了对政府的强制性权力的限制之上，这就决不同于把“法”当作君权工具的中国法家。

法治作为一种法律学说和法律实践，是经过漫长的历史积淀逐渐形成的。从思想渊源上看，法治的形成与十二、十三世纪盛行于整个欧洲的高水平的法律意识及某种古已有之的超验（Transcendent）的法律价值观有密切关系。在古代，这种超验的法律价值观体现在神法和自然法之中，例如亚里士多德把法律看成“不受欲望影响的理性（Logos）”，西塞罗给自然法下的定义是：“真正的法律是正确的理性，它是和自然调和的，散布在一切人们中间的、不变的和永恒的。……要制定和这种法律相违反的立法为宗教所禁止，它甚至连一部分也不可以废止，我们也没有力量通过元老院和人民来解除它对我们的管辖。” 在现代，这种超验的法律价值观主要体现在对人权、自由、正义、宪政等价值的坚定信仰之中，如《美利坚合众国宪法》的《权利法案》部分，它的第一条规定：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。” 国会是不可以侵犯或废止这些具有超验性质的条款的。

所谓“哪里没有法律，哪里就没有自由”，是就法治而言的。在恶法统治之下，人们同样没有自由可言；只有在法治之下，人们的自由才会有切实的保障。因为“法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实施强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，这当然也包括对立法机构的权力的限制。” 在政府的强制性权力被法治压缩到可能的限度之内，个人的自由才有保障。哈耶克把自由规定为“强制之不存在”（即所谓“否定性自由”或“消极自由”），这个定义表明了自由、法治与政府强制的关系，所谓的政治自由主义，实际上就是法治。潘维先生则仅仅把“法治”理解为“公平与秩序”的保证，这样的“法治”似乎与rule of law尚有一定距离。

厘清了民主和法治这两个关键概念，我们可以确认：民主与平等的价值观紧密相连，保证了权力产生、积累、更替的正义，但民主本身并不能限制权力，“民主政府完全可以运用全权性权力” ；法治则着眼于对权力的监督约束，使得权力的行使符合正义原则，但它不保证权力被人民授予，来自于人民 ，也不保证人民对政治的参与和民意对政治的影响。两者不是一回事，并非必然（但应然）会结合在一起。我们显然必须象潘维先生一样警惕并且否定“有民主无法治”的纯粹民主，这也是自古希腊先贤以来的理智的知识分子一直保持的传统；但我们同时注意到，离开了民主的“法治”很可能不成其为法治，因为我们不可能把权力的产生和行使完全割裂，也对任何不经人民授权的权威怀有戒心，我们不能保证这样的权威长期的服从于法的权威，无法保证它不腐蚀、破坏法的尊严，无法保证它不无限扩大强制从而损害自由。

综上，真正的政治正义乃是民主与法治的相辅相成。

二

通过第一部分的论述，我们实际上建立了这样一个逻辑：民主与平等（而非自由）相对应，体现了权力产生的正义；法治保障自由，导致行使权力的正义；有民主无法治的“民主迷信”必须批判，有法治无民主的“法治迷信”同样不能与政治正义划上等号，只有民主与法治相辅相成才是真正的人民之福。潘维先生在他的论述中把民主与自由对应起来，认为“民主的目的是取代专制，保障政治和经济的自由”，这其实恰恰是夸大、歪曲了民主的作用，如果真要挑战“民主迷信”的话，就应该严格区分这两个概念，如此高估民主恐怕算不上太高明。更进一步的，潘维先生对中西社会传统进行了分析，他把以农牧庄园经济为基础的欧洲封建社会定义为“有法治、缺自由的社会”，而以自给自足的小农经济为基础的中国传统社会呈现出完全不同的特征，有自由但是缺法治。在此基础上，他提出了一个“缺什么补什么”的逻辑（我们其实也赞同这个逻辑，认为民主与法治、平等与自由、两种政治正义不可或缺，但遗憾的是潘维先生并没有将此处言之凿凿的东西贯穿于他论述的始终），认为西方缺自由，那么追求民主化就必须是“主旋律”；而中国早已有自由了（尽管这种自由是由“德政”、科举制、“天高皇帝远”等“中国传统”而不是民主带来的），因此我们不需要再闹什么民主，我们的“主旋律”应该是“组织起来”的“现代化”（即法治）。

我们发现，这个环环紧扣的分析存在着两个漏洞：

一、“缺什么补什么”的逻辑与整篇文章的逻辑是矛盾的。既然潘维先生认定“有法治无民主”是一种可以肯定甚至比较完善的政体形式，那么民主并非必不可少，西欧社会为什么还要“恶补”民主呢？它们不是早就“现代化”了吗？

二、潘维先生对中西社会传统的概括非常精练，也相当巧妙，但却似乎有简化历史的嫌疑。比如说传统中国是一盘散沙，皇权对乡土社会干预甚少、影响甚微，因此人民享有“自由”，但我们随便举一个例子：秦时全中国人口约两千万左右，被征发造宫室坟墓共一百五十万人，守五岭五十万人，蒙恬所率防匈奴的士卒三十万人，筑长城的至少也有五十万人，再加上修筑驿道的几十万，还有大量的杂役，总数不下三百万——也就是说占总人口百分之十五的丁壮都被“动员”起来了，这算什么“自由”呢？ 又比如说西欧缺乏经济自由，可是从1261年巴黎商会编纂的《常规》中我们可以“惊讶”的发现：国王对富农、对城市行会的干涉是微不足道的，所谓的国家干涉主义的出现甚至只能把上限定在1875—1940的第三共和国 。当然，我们并不因为存在反例就完全否定潘维先生的结论，但是希望强调：历史是不可化简的，过多的去追求逻辑的完美很可能导致结论的可靠程度受损。

如果我们忽略以上的漏洞，那么我们可以暂时认同“传统中国不需要民主”的判断，但是新的疑问很快出现了：保证传统中国有自由的那些“德政”、科举制、“天高皇帝远”，现在似乎并不存在于我们的社会之中，我们已经无法再享有那种“独特而公平的自由”（尽管其实并非那么“公平”，对于文盲率高得惊人的传统中国，不管是否有几桩“朝为田舍郎，暮登天子堂”的“佳话”，科举制实际上也只可能是少数人的专利，近代先进的中国人对此已经有了深刻的反省和批判，科举制“公平”的神话恰恰是西方17、18世纪一些思想家的一厢情愿或者郢书燕说；而被潘维先生认为在某种意义上延续了科举制的高考制度更存在目标指向的根本不同，高考相对而言确实是比较公平，但我们也一定不要忽略这样一个事实：在改革开放之前的数十年间，决定考生命运的不仅是“公平”的分数，还有那无法选择的“家庭出身”！即便在今天，仍然有大量的优秀青年由于种种本人无法选择的原因失去了“公平竞争”的机会），我们的社会对道德权威的认同也绝对不同于旧时代，“山杠爷”一类的故事只是边远山区的特例（而且“山杠爷”的道德权威最后不也被山外边的“法”打倒在地了吗？），严密完善、直至最基层（街道和村庄）的政权组织和动员机制早已取代了“天高皇帝远”，那么为什么我们今天还是“不需要”民主呢？为什么呢？

潘维先生在挑战“民主迷信”时表现出的知识分子的勇气和良知是我们非常钦佩的，前边我们也已经反复表达了这个看法。他对民主的剖析和质疑，我们在有所保留的前提下也表示赞同。但是又一个值得深味的逻辑问题出现了：潘维先生在批判“民主迷信”时指出了民主可能甚至必然导致的种种弊病，比如社会失序四分五裂、腐败加剧、人治因素无法排除效率低下、弱势群体受损等等，因此中国不能行民主；而在对传统进行分析时，他的结论又是不需要民主。“不能”和“不需要”绝对不能划等号，而且两者恰恰是存在矛盾的：“不能”，意思是行民主不符合中国国情，将大有害于中国；“不需要”则相反，实际上是认同了民主的价值，只是由于中国已经有自由了，没必要多此一举，但如果中国和西欧一样缺自由的话，民主也是蛮好的——这个漏洞显然再次使得潘维先生论证的严谨性受到损害。

三

潘维先生所设计的政改方案，蓝本是新加坡和香港的成功经验。他认为：新加坡和香港都属世界上最廉洁、最有秩序和最有效率的社会之列，更是世界上经济最自由的两个行政实体。之所以华人社会可以取得如此高度的自由和秩序的统一，则应该归功于由五大支柱构成的“咨询型法治政体”。

学习新加坡和香港，这早已是大陆朝野的共识。但是，两地到底为什么成功，我们到底应该借鉴哪些“成功经验”，又如何认识和实践这些经验，这些问题的答案显然还未成定论。比如潘维先生所盛赞的新加坡的政治制度，是否真的那么完美无缺？新加坡的第二代领袖吴作栋本人对此就持否定态度，他说：

“我们感到特别幸运，因为31年来，新加坡一直由英明又正直的人统治。他们没有滥用职权，他们使国会制度运作得很好。因此，有些人会得出结论，认为既然现有制度没有什么不妥，不必改善。不过，我却认为，我们的国会制度能运作得这么好应该归功于当政者的素质及良好的品格，而不是制度本身的优点。正当正直的人在位的时候，我们应慎重的为政治制度引入制衡的制度，不应指望幸运之神永远眷恋我们，在未来的30年中仍会有又英明又正直的政府出现。”

吴作栋先生的意思已经非常明确：新加坡的成功在很大程度上应该归于领导者的英明和正直。我们可以设想，如果新加坡人民付出了民主的权利却“所托非人”，政权落入了马科斯、苏哈托这样的暴君手中，那么很难指望所谓的“咨询型法治政体”能够保证新加坡社会的稳定与繁荣。其实，尽管新加坡式的“国家利益型”集权政府对社会经济发展和政治稳定能起到相当的积极作用，但是它只能是一种过渡性的权力结构形式。随着社会经济的发展，社会结构发生了重大的变化（主要是中产阶级的兴起和各种利益集团的分化），社会心理也必然出现微妙的调整，人民不可避免的要警惕由于长期的权力集中而使当权者腐化变质或滥用权力的危险。在1991年的大选中，人民行动党的得票率下降到了独立以来的最低点，反对党破天荒的获得了4个席位。 这当然并非一定意味着人民对政府的不满，但对执政者而言，这起码表明了人民对于他们长期集权、不受制衡的一种担忧。人民可能并不反对英明领袖的乾纲独断，但问题的关键在于如何选择英明领袖，如何保证领袖总是英明的。用波普尔（Karl R.Popper ）的话讲，“我们应致力于将一个坏政府带来的灾害减少到最小程度，而不应去渺茫地期盼出现一个从不犯错误的好政府。” 而没有民主的“咨询型法治”，显然无力解决。这一点，不仅吴作栋先生认识到了，李光耀先生也认识到了。在2000年北京举行的“21世纪论坛”上，李光耀先生在演讲中出人意料的只字不提“亚洲价值观”，吴敬琏先生马上作出了反应，他在文章中“特别提出要请领导们注意李光耀的讲演，几十年行之有效的权威主义这套东西，在新经济中必须改变了”。而今年年初李光耀先生在达沃斯论坛上明确的宣布，他曾经大力鼓吹的“仁慈政府”“父子有爱、君臣有义、夫妻有别”已经“过时”了，试图依靠这些东西来治理国家也已经不符合新经济时代的“世界潮流”了。

还需要指出的是：新加坡和香港的“法治”并非是“华人社会的独特的伟大创举”或者“中国传统政治文明的老树新花”，两地的法律体系都来源于英国，两地所保存的中国传统恰恰是最少的（倒是实现了“民主制”的台湾地区还处处标榜自己延续了“道统”）。也就是说：大陆要实现法治，条件和新加坡、香港是有差别的，很难照搬它们的经验，也不一定要采取完全同样的模式。否则怎么称得上是“务实”“冷静”？

或有论者要反问：英国的殖民地遍于世界，为什么只有新加坡、香港两地才学成了英国的法治？这难道不能说明“有法治无民主”的政体“特别适合”华人社会的现代化吗？我们当然并不否认新加坡、香港人民所独具的政治智慧，但是这两个地方在原英国殖民地中是相当特殊的。作为繁华的自由贸易港，英国特别重视两地的法制建设，而且把它们作为英皇直属殖民地，殖民政府中的重要公务员都由英国人担任，司法事务尤其“全盘英化”，这就不同于间接统治的“自治领”和“保护国”。这个大的历史背景，显然不应该忽视。

潘维先生还引用了邓小平同志对香港问题的一些论述。他认为，邓小平不仅坚决抵制了末代港督将香港民主化的企图，并在晚年反复“讲过很多次”：（香港的制度）“前五十年是不能变，五十年后是不需要变。这不是信口开河”——“这位杰出的政治家就是这样婉转的表达了他对香港制度的坚定支持以及对‘五十年后’内地政体的殷切希望”。这样的解释当然很巧妙，但是否真的符合邓小平同志的本意呢？邓小平同志确实反对照抄照搬西方式的民主，主张民主建设应该根据中国国情循序渐进的进行，但他从来不否认民主的价值和意义。正是邓小平同志在十年浩劫之后提出了“没有民主就没有社会主义”的深刻论断，也正是邓小平同志指出了“政治上发展民主，经济上实行改革”的方向，而且就在会见香港特别行政区基本法起草委员会委员时的讲话中，他不仅向委员们承诺“五十年不变”“五十年后不需要变”，还告诉大家：“我向一位外国客人讲过，大陆在下个世纪，经过半个世纪以后可以实行普选。” 这难道就不是这位杰出的政治家对中国社会主义民主建设的“殷切希望”吗？

四

在结束本文之前，我们还要再一次表达对潘维先生的敬意，他的论述中表现出了相当精彩的思想，对于所有关心中国政治体制改革的人们都不无裨益。但是作为严谨的学术研究而言，潘维先生带有太多的现实关怀和先入为主的成见，他在破除一种迷信的同时也不自觉的制造了新的神话，他在肯定特殊性的同时又否定了某些具有普世性的原则，这也就使得他的论述在学术上的价值远远逊色于思想上的价值。

我们坚信：中国既不能迷信西方的价值观，又不能自外于人类文明发展的潮流；既应该注重学习一切人类文明成果，又应该注重汲取传统的和本土的政治资源。从而达到民主与法治、平等与自由、繁荣与秩序的完美的创造性的结合，实现有中国特色的社会主义政治现代化。