公法评论

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　　南京大学－霍普金斯大学中美文化研究中心教授

作者：任东来

美国宪法的"默许权力"和联邦至上原则：马卡洛诉马里兰州案

　　〖内容提要〗1787年的《美国宪法》确定了美国法制的框架，提出了依法治国的目标。但法制的完善及其实践（法治）却是漫长的历史过程。美国联邦最高法院在美国依法治国的实践中扮演着重要的角色，其独一无二的地位和作用在极大程度是得益于美国建国初期首席大法官马歇尔及其法院的司法实践。在马卡洛诉马里兰州这一著名案例中，马歇尔法院的判决提出了解释宪法的"默许权力"理论，确立联邦至上的宪法原则，从而对美国宪政产生了深远的影响。

　　在1776年发表的《独立宣言》中，北美13个英属殖民地宣布脱离英国独立，成为"独立和自由的国家" ，但"美利坚合众国" 这个国名却是在1781年3月美国《邦联条例》(Articles of Confederation)生效时才最后定下来，即便如此，美国仍就是13个独立国家的反英联盟。现代意义上的美国联邦政府，只是在1787年美国联邦宪法被各州批准以后，于1789年4月正式成立的，至此，美国在法律上才成为一个统一和独立的国家。由于独立的各州（states也可以说是独立的各国）在先，统一的联邦在后，或者形象地说，先有儿子，后有老子，这样一种独特的建国史使州和联邦的关系成为一种剪不断理还乱的复杂关系。美国究竟是联邦政府拥有唯一的主权，还是各州和联邦同时拥有主权？或者说白了，究竟谁大谁小，谁听谁的，就成为美国建国初年争吵不休的问题。

　　在这一背景下，主张加强联邦政府权力的人结成联邦党(Federalist Party)，主张维护各州的自主地位的人便成为反联邦党人(antifederalist)，并组成民主共和党(Democratic-Republican Party，也称杰弗逊共和党 Jeffersonian Republicans，今天美国民主党的前身)。虽说美国宪法第10条修正案将联邦权限明文列举于宪法之中，并将未列举的剩余权力归属于各州，似乎表明两者分权泾渭分明，井水不犯河水，但是，美国宪法同时也规定联邦国会可以通过"所有必要和适当的法律"来完成宪法对联邦政府的授权，从而为联邦政府权力的扩张提供了宪法上的可能性。1

　　本文将围绕着美国建国初期联邦最高法院对马卡洛诉马里兰州案(McCulloch v. Maryland)的审理和判决，考察联邦与州的关系以及最高法院在解释宪法方面的独特作用。

　　一

　　在联邦与各州的关系问题上，联邦党人和民主共和党人最早的较量是围绕着谁有权力解释宪法展开的。民主共和党人认为各州有权解释宪法并宣布国会通过的法律违宪无效。针对1798年夏天联邦党人控制的国会通过的、统称为"外侨与叛乱法" 四项法律，民主共和党人阐明自己的宪政主张。

　　这四项法律与当时美国国内出现的同情法国大革命的气氛有关。虽然美国也是从反英革命中诞生的，但它是一场由本土的统治阶级领导的反对外来压迫的政治革命，旨在维护北美殖民地自治和有产阶级统治地位的现状，因此，美国革命在本质上是保守的，反对社会革命的。这就不难理解，当1789年法国大革命作为一场社会革命爆发时，美国统治阶级的主流态度是厌恶，而不是支持。不过，以托马斯·杰弗逊（Thomas Jefferson）为首的美国民主共和党人对法国大革命深表同情。1798年6－7月间，联邦党人控制的国会通过了《惩治叛乱法》(Sedition Act)等四项反对同情法国大革命的法律，一些民主共和党人首当其冲，受到迫害。时任副总统的杰弗逊和他的朋友、众议院领袖詹姆斯· 麦迪逊(James Madison)分别匿名为肯塔基州和弗吉尼亚议会起草了一项谴责和抗议这些法律的决议案，史称《肯塔基决议案》和《弗吉尼亚决议案》。在决议案中，他们强调，只有州才有权裁定联邦法律是否违宪，据此，他们认为《惩治叛乱法》违反了宪法第一条修正案所保护的言论自由和出版自由，宣布它们无效(void and no force)。2

　　民主共和党人的这一行动主要基于两个理论，一是"主权分割论" 。在杰弗逊和麦迪逊看来，美国的主权分属于联邦和各州，各州不是根据无限制服从联邦政府的原则组成合众国，而是"为了特殊目的而建立全国性政府，委以它有限和特定的权力，同时各州为自己保留了其余大量的权力"。因此，联邦政府"并不拥有独有和最终的对自己所授权力范围的判定权。"二是 "契约论" 。在他们看来，联邦宪法就是各主权州签订的契约，因此各州"有同等的权利来判断"这个契约是否受到损害。但是，契约既然不能由联邦政府单方面解释说了算，同时也就意味着不能由单个州说了算，而只能由组成联邦的大多数州来解释。因此，在单方面宣布联邦法律无效的同时，他们又不得不呼吁其他"姐妹州一致宣布这些法律无效，并与本州联合起来要求在下次国会开会时废除它们。"

　　不过，那些姐妹州对肯塔基和弗吉尼亚的呼吁并未作出积极的反应。对此，杰弗逊在第二个肯塔基决议案中深表遗憾，并承认"作为联邦契约的一方，本州将服从联邦法律，同时保留用宪法方式反抗的权利。"3 虽然民主共和党人的决议案未能推翻联邦法律，但联邦党人滥用立法，压制民主的作法也昭然若揭，从而有助于民主共和党人在1800年大选中获得美国总统和国会选举的全胜。

　　在民主共和党人认为应由各州来解释宪法的同时，联邦党人则认为解释宪法并宣布国会法律违宪的权力应该属于联邦法院。在1803年的马伯里诉麦迪逊案(Marbury v. Madison)中，联邦党人、最高法院首席大法官约翰·马歇尔(John Marshall)作出了一项美国历史上最著名的判决，判决国会的一项法律违宪无效，从而确立了联邦法院的一项最重要的职责――司法审查(judicial review)，即法院有权判定立法机关通过的法律，行政部门采取的行动，各州政府的法律和实践是否与美国联邦宪法的条文和精神相一致，并有权判定与宪法相冲突的政府法律和行为违宪无效。

　　在确立了最高法院的司法审查权之后，马歇尔并不满足，而是积极巧妙地利用这一权力，对美国宪法作出有利于联邦政府的解释，力图说明美国联邦和州理不清、剪不断的复杂关系。通过联邦最高法院的一系列判决，联邦与州的关系开始逐渐明确起来。马歇尔在马卡洛诉马里兰案(McCulloch v. Maryland)案中所作的判决是其中最早和最重要的一项判决。

　　二

　　像大多数判决一样，马卡洛案开始时并不起眼，源于一桩并不复杂的税收案子。1812年，美国赢得独立战争还不到四十年，又因为英国在拿破仑战争中强征美国海员、破坏美国与欧洲大陆的中立贸易、鼓动和联合美国西部印度安人部落反美等原因与英国交恶，爆发了第二次美英战争。1815年，美国勉强打赢了这场战争，但国内经济却因为战争期间的封锁和破坏而困难重重。军费的增加和战债的发行，使本来就很脆弱的联邦财政更加混乱不堪。

　　在此之前，联邦党人亚历山大·汉密尔顿(Alexander Hamilton)1791年惨淡经营起来的美国联邦中央银行---第一合众国银行(First Bank of the United States)，在20年经营特许状到期后，便让民主共和党人控制的国会给否决解散了。美国市场上合法的货币只剩下金银两种。金银货币又重又大，携带不便，民众纳税还债，只好选择地方银行发行的纸币。而地方银行鱼龙混杂，管理不善，造成纸币泛滥，信用全无，面值大跌，形同废纸。为了整顿这一混乱的局面，更是为了支付政府欠下的战债，国会的民主共和党人不得不再走联邦党人的老路，在1816年通过了建立第二合众国银行(the Second Bank of the United States)的法律，授予它为期20年的经营特许状。该行拥有发行纸币、代理国库的职能，但其资本的五分之四为私人所有，主要业务也为私人所控制

　　1817年元月第二银行在费城开张营业，逐步改善了1811年第一银行寿终正寝后混乱全国的金融秩序。第二银行及在各地的分行多少抢了地方银行、特别是各州政府特许的州银行（state-chartered banks）的地盘和生意，因此被它们视为眼中钉肉中刺。有两个州通过法律禁止该行在本州营业，另有6个州计划通过征税的办法来限制第二银行在本州的活动，其中马里兰州首当其冲。为了把设在该州的联邦分行挤走，马里兰州议会通过了一项税法，规定设在该州巴尔的摩市的联邦分行每年必须向马里兰州缴纳1 5000美元的营业税,或者其所发出的票据，必须贴上马里兰州的印花，并据此向州政府纳税，否则，不得在马里兰州营业。

　　1818年春末，巴尔的摩分行的出纳员詹姆斯·马卡洛(James McCulloch)向分行主任解付了一大批未贴有印花税的钞票，不久，这批钞票开始在巴尔的摩市内流通起来。马州政府遂向州地方法院控告马卡洛违反州税法，法院判马卡洛败诉并罚款100美元。马卡洛在联邦政府的支持下，将案子上述到马里兰州的上述法院，但该院维持原判。

　　100美元事小，但联邦机构被州政府征税却是个原则问题。马卡洛在联邦政府的支持下，把案子上述到联邦最高法院。1819年2月22日，联邦最高法院开庭审理马卡洛诉马里兰州案。凭着直觉，马歇尔一眼就看出此案的重要性，不再囿于当事人每方只能聘请二位律师的成规，允许双方各请三位律师。法庭上，六位律师的唇枪舌战共持续了整整九天。

　　3月6日，最高法院以7比0作出判决，推翻了州法院的决定。4 在判决词中，马歇尔借题发挥，阐发了联邦党人对联邦与州关系的看法。在马歇尔看来，此案涉及了三个至关重要的问题。一是究竟是各州分别拥有主权，还是合众国人民集体拥有主权？国会准许成立联邦银行是否符合宪法？如果符合宪法，马里兰州是否有权对其征税？

　　对第一点，马里兰州聘请的律师搬用了杰弗逊在《肯塔基决议案》中的论据："中央政府的权力是由各州委托，后者才是唯一真正拥有主权的；中央政府权力的行使必须服从于唯一保有最高统治权的各州。"对此，马歇尔考察了宪法起源的历史，指出，美国联邦宪法曾提交给各州人民讨论，并由他们特别选举出来的代表会议批准通过而"获得充分权威" 。因此，其结果是，联邦"政府直接产生于合众国的人民(the people)，并以合众国人民的名义'确认和建立(ordained and established)'。"5 各州的确拥有主权，但是当这一主权与联邦的主权发生碰撞时，州的主权必须服从于联邦的主权。因为，"联邦政府断然是、而且真正是一个属于合众国人民的政府。无论从形式上还是内容上，它〖联邦政府〗都是来源于人民。它的权力是人民赋予的，并直接对人民和为人民的福祉而行使。"这段论述成为美国联邦主权经典性的界定，从根本上动摇了州权至上理论的全部依据。

　　关于第二点，被告又搬用弗吉尼亚州1790年对国会准许成立第一合众国银行法律的抗议，以及杰弗逊对此法律的批评。他们认为，宪法第10条修正案明文规定，未授予联邦政府的权力由各州保留，同时各州又有管理商业的权力，而银行便是一种应有州政府管理的商业机构。宪法并没有授权联邦政府建立银行这类法人团体，尽管宪法允许国会通过一切必要的法律来保证宪法所授予的权力，但建立合众国银行并不属于必要的法律之列。1811年以来这类银行不复存在即可证明。

　　对此，马歇尔一方面承认，联邦政府只是宪法所规定的权力部门之一，只能行使宪法所授予它的那些权力。但另一方面，他引用联邦党人领袖人物汉密尔顿1791年关于建立联邦银行的意见书,6 并对汉密尔顿的思想进行了强有力的阐述，提出了解释宪法的"默许权力(implied power)理论"。他注意到，尽管宪法所规定的联邦政府权限中没有建立银行这类法人社团的内容，但与宪法的前身《邦联条例》(the Articles of Confederation)7 中所授权力都要"确切表述"（ expressly and minutely described）不同，它没有排除"附带的或默许的各种权力(incidental or implied powers)。"宪法第10条修正案也不能作这样的解释，因为在"宪法未授予合众国、也未禁止各州行使的权力，由各州人民保留"一句中，省略了原《邦联条例》中有的"明确地"(expressly)的字样，因此，合理的解释是它允许联邦政府拥有"附带的或默许的各种权力。"8 马歇尔进一步认为，联邦政府不是依据一部试图解决一切问题的、包罗万象的法典所建立的，相反，宪法只是给出了联邦政府结构及权力的总纲，列举了其最重要的职责，而它的其他权力则可以"根据这些职责的本质来推导出来" ，最后，他得出掷地有声的结论："我们决不能忘记这是一部需要我们解释的宪法。 "

　　从宪法的起源和本质这一前提出发，马歇尔论证了联邦政府建立第二合众国银行的正当性。宪法明确赋予了联邦政府如下的权力：征税、举债、调节商业、建立军队和宣战等。因为这些规定符合国家的根本利益，所以国会应该拥有行使这些权力的具体手段。就本案而言，合众国银行就是一项执行国家财政政策的基本和有效的工具。鉴于宪法的第一条第8款授权联邦政府通过" 执行其上述权力所必要和适当的一切法律" ，第二合众国银行的建立和存在合乎宪法。

　　最后，对一个州是否可以运用宪法保留给它的征税权，来向联邦银行课税这一问题，马歇尔强调，根据宪法第6条的规定――宪法和联邦法律"都是全国的最高法律"（史称"第六条最高条款" the Supremacy Clause of Article VI），国会有关建立合众国银行的法律高于各州的法律。州的征税权姑且重要，但它受制于宪法。一个州不能向它的主权管辖不及的法人主体课税，如果允许一个州对联邦银行课税，那么，它也可以向其他联邦机构诸如邮政、铸币、专利、海关和联邦法院课税。这样一来，"州的征税的权力就会演变为毁灭的权力"，各州就可以完全粉碎美国人民在宪法所确定的"政府全部目标。" "这决不是美国人民所所希望的。他们无意于让他们的政府依赖于各州。" 因此，他的结论是 "各州无权利用征税或其它方式阻滞、妨碍、累害(burden)或以任何方式控制国会为行使已授予联邦政府之权力而制定的合宪法律的实施。"

　　三

　　马卡洛诉马里兰州案的影响几乎和1803年马伯里诉麦迪逊案一样重大而又深远。通过这一判决，马歇尔提出和实践了解释宪法的" 默许理论" 。马歇尔领导的最高法院推翻的不仅仅是马里兰州的一项法律（税法）和一项判决，由此实践了美国宪法"第六条最高条款"，更重要的是，它解释并实践了宪法第一条第8款第17项。9 马歇尔认为这一条款出现在列举国会权力的第一条第8款中，而不是出现在限制国会权力的第9款里，这说明它的含义是扩大而非降低国会行使其授权的能力。这就是宪法授予联邦政府的"默许权力" 。在判决中，他对此作出了如下的经典表述：

　　"联邦政府虽在其权力方面受到限制，但在其行动范围以内却是至高无上的。"

　　"像所有的人都必须承认的那样，我们也承认政府的权力是有限的，而且这种限制是不能逾越的。但是我们认为，对宪法的正确解释必定允许联邦的立法机构有权自由决定执行宪法授权所需采用的手段，以便使该机构得以按照最有利于人民的方式履行其既定的崇高职责。如果目的是合法的，如果它又是在宪法所规定的范围内，那么，一切手段只要是适当的，只要是明显适合于这一目的，只要从未被禁止过，并且是与宪法的文字和精神相一致，就都是合乎宪法的。"

　　对这一案件的判决，在当时就引起了很大的争议，马里兰等州都不服气，它们认为第二合众国银行主要不是一个联邦的机构，而是一个以盈利为目的、外带一些为政府服务功能的商业银行。在它的3 500万美元的资本中，80％的股份为私人所有，私人股东控制了董事会五分之四的席位。

　　倡导州权的人则尤为痛恨马歇尔对美国宪法的"从宽解释" 、对"默许权力"的阐述。杰弗逊在私下里甚至鼓励公众反对这个判决。甚至连亲自签署成立《第二合众国银行法》的前总统麦迪逊（在任时间为1809－1817年）对马歇尔的判决也有微辞。作为宪法之父之一，麦迪逊对宪法有相当深入的研究，在其总统任期内，他也比较支持最高法院某些有助于加强联邦政府的判决。尽管如此，他相信"把普遍和抽象的原则与这一特定案子交织在一起是不合时宜的。"马歇尔判决的真正危险是"给予任意解释宪法的高度赞许，而这种解释方式看来会打破旨在规定国会具体权力的界标，会取代目的与手段之间明确的联系，会取消国会立法应有的慎重，其结果是无法再对国会加以可行的限制。"10

　　麦迪逊的担忧不无道理。马歇尔对宪法的这种广泛解释，使联邦政府的权力可以随着社会的需要，根据这一"必要和适当"条款来通过新的法律，从而不断扩大其管理权限。基于对宪法的这样理解和解释，美国政府终于在1912年建立起了永久性的中央银行-美国联邦储备银行系统，而政府对社会经济生活的干预最终在20世纪30年代富兰克林·罗斯福(Franklin D. Roosevelt) "新政"(New Deal)中达到了顶点。此后，美国联邦政府几乎卷入了美国人生活的方方面面，从社会保障到文教事业，从个人自由到集团权益，到处可见政府干预之手。各级政府，特别是联邦政府因此日益庞大，臃肿不堪，官僚机构尾大不掉，最终在20世纪80年代出现了倡导"政府不是解决问题的办法，政府本身就是问题"的里根革命。

注释：

1.美国宪法有多种中译本，本文所参考和引用的文本见王希所著《原则与妥协：美国宪法的精神与实践》，北京大学出版社，2000，附录一，第571－592页。

2.The Kentucky and Virginia Resolutions of 1798, in Henry S. Commager, ed., The Documents of American History, Vol.I, NJ: Prentice-Hall, 1973, pp.179-183

3.The Kentucky Resolution of 1799, in Commager, ed., The Documents of American History, Vol.I, p.184

4.最高法院作出决定时通常分成两个相互联系的部分，一是宣布判决结果(to issue a ruling)，二是告知判决的法律理由，即判词 (to issue an opinion)，判词也称法院判词或多数意见 (the Court opinion or the majority opinion)。不同意多数意见的法官也可以在判词上附上他们各自的观点 (to issue separate opinions)，说明他们为什么不同意这样判以及应该如何来判决。以下的判决词均来自美国康奈尔大学网上法律文献中心所藏"Selected Historic Decisions of the US Supreme Court"（美国最高法院历史性判决选编），网址http://supct.law.cornell.edu/supct/cases/historic.htm

5."确认和建立" (ordained and established)一词来源于美国宪法的序言"in order to form a more perfect union, establish justice, insure domestic tranquillity, and secure the blessings of liberty to themselves and to their posterity，do ordain and establish this Constitution for the United States of America."

6.1791年年初，美国国会经过激烈辩论后通过了财政部长汉密尔顿提出的《关于建立国家银行的报告》，决定建立第一合众国银行。华盛顿总统在签署这一法案前，倾听了支持和反对建立银行的两派意见。他告诉汉密尔顿，除非他能够答复国务卿杰弗逊、国会领袖麦迪逊等人的质疑：即宪法没有授权联邦政府建立中央银行，否则，他不会签署这一法案。为此，汉密尔顿写下了著名的意见书，提出在宪法中，"既有明示的权力，也有默许的权力。"由于政府所管理的事务错综复杂千头万绪，因此宪法所授予政府的权力应该"从宽解释"，根据宪法中"必要和适当"条款，总统为履行宪法赋予的责任，必须有"极大的行动自由" 。华盛顿被说服了，遂签署了该法案。汉密尔顿的意见书见：Richard Current & John Garraty, ed., Words That made the American History, Vol.1, Boston, 1978, p.226.

7.《邦联条例》是美国1776n1宣布独立后，大陆会议在1777年通过的宪法性文件，实际上是个13个独立州的反英联盟条约。1781年生效。美国宪法生效后，废弃。

8.在《邦联条例》的第二条，则是这样规定的： "各州保留其主权、自由、独立及所有其他没有明确让与大陆会议的权力"。《邦联条例》中译文全文见汉密尔顿、麦迪逊和杰伊著、程逢如等译：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980，第443－450页。上面所引译文根据原文有改动。

9.史称"必要和适当条款"(the Necessary and Proper Clause)。

10.转引自Hall, Kermit, and Others, eds., The Oxford Companion to the Supreme Court of the United States, NY: Oxford University Press, 1992, p.538.

《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/）　上网日期 2001年08月31日

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