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齐玉苓案：学者的回应——记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论
2001年9月16日 08:41
法制日报
本报记者查庆九
最高人民法院今年八月中旬就山东高院关于齐玉苓案所作的批复（以下简称“批复”），在整个社会特别是法学界持续引起强烈反响，一些媒体先后就该案的意义和影响展开了热烈的讨论（本报于8月19日曾用了一个整版的篇幅刊登了一些学者的理论文章进行研讨）。一个月过去了，这种讨论的热烈势头并未减缓，而且朝着更理性、更深入的方向迈进。9月6日下午，北京大学法学院宪法与行政法专业的部分学者举行了一次关于“批复”的专题讨论，北京大学法学院宪法与行政法专业博士生导师罗豪才、姜明安教授，王磊、陈端洪、甘超英副教授，沈岿、王锡锌讲师参加了讲座并相继作了发言，该专业近二十名在校博士生也参加了讨论。记者参加了这次专题讨论，深为讨论中所表现出来的对学术的执着追求和对中国法治现实与前景的理性思考所折服。现将这次讨论的主要内容辑录于下，以飨读者。
共识：唤起对宪法实施现状的关注
学者们一致认为，最高法院关于齐玉苓案的批复，首次在司法解释中提出了司法机关应当保护公民依据宪法规定所享有的基本权利这一概念，从“批复”公布后所引起的反响来看，社会舆论对宪法的具体实施和宪法中规定的公民基本权利受保护的现状表现出了很大关注。“批复”公布后不久，山东又有几名高考学生认为高考分数线的地区差异侵犯了自己依照宪法规定所享有的平等受教育的权利，因而提起行政诉讼状告教育部，这从一个侧面反映了“批复”对于唤醒人们几近沉睡的宪法观念和宪法权利意识所起的巨大作用。一些学者指出，我国宪法虽然比较全面地规定了公民的基本权利（有学者统计达十八项之多），然而，时至今日，只有其中九项基本权利制定了具体的法律加以保障，另九项则长期停留在宪法“字面”上，缺少成为实践中的权利的必要渠道。这种状况显然不利于对公民宪法权利的保护，也不利于维护宪法作为国家根本大法的最高权威和尊严。“批复”寥寥数语，却使公民宪法权利的现实化问题再度浮出水面，引起社会的广泛关注，这可以说是“批复”中蕴含的巨大价值之所在。有学者指出，随着有关公民宪法权利的实际保障问题的讨论日益深入，必定会在立法和制度建设层面上对这一问题的解决起到极大的推动作用，从而使我国的社会主义民主宪政建设和公民基本权利的保障事业迈进一个新的水平。
分歧之一：“宪法司法化第一案”？
然而，从宪法和行政法学的视角出发对这一案件进行分析，与会者之间立即表现出明显的分歧。对于“本案是否是我国宪法司法化第一案”这一问题，讨论中出现了截然对立的两种观点。
肯定者认为，最高法院关于齐玉苓案的批复，是“全国首例以司法手段保护宪法规定的公民基本权利的案件，开创了宪法司法化的先河”。有的学者认为，宪法中公民的许多基本权利没有具体法律保障的状况，给宪法在国家实际生活中的地位造成窘境。最高法院选择一个看上去并不“典型”的民事案件作出这样的批复，是在当前的社会经济条件下采取的一个社会代价相对最小、对各方面造成的冲击和震荡最弱的实现和保护公民宪法权利的途径。通过在民事案件中直接适用宪法的有关规定，最先实现宪法的司法化，逐步影响整个社会宪法观念的转变，为最终实现宪法的全面司法化进行司法实践上的探索和思想观念上的先导。因此，尽管这只是在一宗民事诉讼案件中出现的一个批复，然而，它对于在我国实现宪法司法化的意义却是现实存在的。
许多参加讨论者不同意上面的观点。他们指出，尽管“批复”对于激活全社会的宪法权利意识的作用应当受到肯定，但如果说该案是“法院直接适用宪法条文的第一案”，甚至说它“开启了我国人民法院对于违宪行为进行司法审查的制度之门”，则是对该案的一种严重误读或者人为拔高。一些学者指出，本案是一个普通的民事侵权纠纷，受教育权尽管是宪法规定的公民的基本权利之一，然而这一基本权利并非没有具体法律加以保障，恰恰相反，教育法等法律明确规定保护公民的受教育权。教育法第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，就依法承担民事责任。”这一规定充分表明，依照民法通则有关民事侵权责任的一般规定和教育法的规定，追究侵权者的民事责任完全有充分的法律依据，根本无须将这一行为的性质提高到宪法高度，从而惊动宪法的“大驾”。如果说最高法院想通过具体诉讼的途径确立违宪审查制度，最适宜的诉讼领域应当是行政诉讼而不是民事诉讼。
分歧之二：宪法私法化的利弊是非
所谓宪法的私法化，是不同于前面提到的宪法司法化的另一个概念，其含义是作为公法的宪法在私法领域的直接适用。讨论中从该案引出的另一个宪法学问题就是：宪法私法化是不是宪法发展的一个趋势？宪法私法化到底有什么利弊是非？对于此一问题，参加讨论的学者和博士生们，也发表了两种不同的意见。
赞成宪法私法化的学者认为，宪法是界定政府与人民之间关系的根本法，但同时也是保护公民权利的根本法。对于宪法规定的公民基本权利，政府不能侵犯，私人（包括非政府的法人和其他组织）也不能加以侵犯，这就给宪法介入私法领域即私法化提供了最根本的理由。而且，随着社会的发展，宪法中关于公民的社会经济权利的规定日益增多，而政府与人民的关系也由传统的相互对峙型逐渐向人民依赖政府、通过政府实现自身权益并参与公共事务的互动型演变。在这种客观情势下，宪法规定直接适用于私法领域，保护公民的私权利不受侵犯，应当而且可以成为一个现实的选择。
反对宪法私法化的学者坚持认为，宪法是规定政府和人民关系的根本法，宪法权利应当由国家机关加以保护，因国家机关保护不力而致使公民的宪法权利受到侵犯，国家机关应当承担相应的法律责任，（比如，在本案中，齐玉苓受教育权被侵犯就与当地有关教育行政部门保护不力有关。）通过这种承担法律责任的形式，就将问题转化为一个公法问题，即国家机关是否履行了法定职责的问题。如果是纯粹私人之间的纠纷，则不能简单地适用宪法规定来加以处理。如果在普通的民事案件中直接适用宪法条文，说某一方当事人的行为是违宪行为，判令其承担违宪责任，这实际上是将违宪行为的概念泛化，从而对违宪行为的理解造成混乱，这不仅不利于维护宪法的权威，反而会起相反的效果。
在热烈的讨论气氛中，两个小时的时间不知不觉就过去了，许多人都觉得言犹未尽。一次短暂的讨论虽然不能解决所有的学术问题，然而，这样的讨论对于促进法学的繁荣和法治实践的进步无疑具有非常积极的作用。我们希望这种严肃的、理性的学术研讨多些，再多些。