法律共同体的知识与道德困境（草稿）

——评刘涌案后的争论

秋风

在刘涌这一具体的个案中，实际上涉及个多个程序：

警方获取证据的程序是否正当？

辽宁省高级法院对该证据作出裁决之程序是否正当？

最高人民法院的提审程序是否正当？

但诚如萧瀚律师的文章所言，由于有关整个审理的信息是不公开、不完全的，我们无从对上述事实作出判断。

另一方面，抽象地讨论程序正义和实质正义孰轻孰重，当然是个重大的法哲学问题，笔者无力对此进行全面的讨论，只想引用一段也许不算权威的话，对此予以说明：

“程序规则具有实用价值，亦即促进实质正义的一面，但不可否认，程序规则与实质正义之间也有紧张关系。每个社会因其历史与文化传统不同而对程序正义与实质正义的重视程度不一。这种因历史、文化造成的不同倾向性，也非一成不变。为了顺应当今现实和民众的期望，这种倾向性也总在做各种各样的调整。比方说，传统德国法的程序正义的概念不如普通法那样根深蒂固，但二战后，鉴于德国三四十年代沉痛的历史教训，公众强烈要求制衡政府权力以及保护个人；作为回应，德国法中的程序性保护措施大大加强了。另一方面，一贯强调程序正义的美国，也因几十年来案件积压引起延误，而不得不对司法程序进行一系列意义深远的改革。”（宋冰编，读本与德国的司法制度及司法程序，中国政法大学出版社，1998年，第259页）

显然，考虑到中国与德国类似的情形，强调程序正义是恰当的。

被利用的程序

然而，不管是程序正义还是实质正义，唯一的目的都在于追求正义，发现及恢复正义。而发现的场所只能是法庭，通过当事人及其辩护人在法官的主持下所进行的理性的辩论，发现及恢复正义。

而从历史上看，我们也许可以说，所谓的司法程序，首先是为了防止权力侵入法庭。因此，柯克大法官可以以国王并没有掌握法律的人为理性，而将国王排除在法庭之外。同样，翻看各国有关正当程序的相关法律，可以发现，主要是为了防范垄断暴力之政府部门及其人员滥用权力，干涉法院之审理过程，或赋予某一方当事人以不恰当的地位。此即所谓法律平等保护原则。 再这之后，才涉及到法院技术层面上的程序。

不幸的，在有关程序正义的讨论中，第一种程序经常被人遗忘。在西方法治比较健全的国家，法院之独立性和尊严乃是无可置疑的事实，因而，当然可以不强调这一种保障程序性正义的根本安排，但在中国，谈论程序正义，首先需要使法院的独立性和审理过程免受权力之侵扰。也就是说，司法的独立，乃是最大的程序正义，因为这是发现和恢复正义的制度性前提。 假定司法是独立的，可以不受国王权力之左右，则我们可以假定，该司法体系是有可能发现和恢复正义的。正是基于这一理由，柏克对于法国革命者摧毁法国的司法制度提出了严厉的批评。尽管柏克也承认，这个司法体系是腐败的。相反，受雅各宾党人控制所谓的人民、革命法庭，践踏了全部的程序正义，而又没有得到任何实质正义。

以这个标准来衡量国内司法体系，我们不得不说，各级法院均无从保障其程序正义。司法体系是腐败的，这一点从众多议论中可以清楚地感受到。然而，更糟糕的，这个司法体系又不是不独立的。 当然，我们也承认，一些有良知的法官们也在追求自己的独立性，并且，发展出某些有利于维护正义的程序规则。然而，作为一个模式判断，我们不得不说，在目前的司法体系下，是很难发展出比较完善的程序规则的。

这一次，在刑事被告之罪恶似乎已经显而易见的案件中，法院却突然援引程序规则，豁免该人之死刑。正当程序规则被选择性地利用。人们立刻就会问：为什么？为什么单单援引保护性程序规则，保护这个犯罪嫌疑人？

相反，同样在援引程序规则而保护具有争议的嫌疑人，美国法院对于OJ辛普森的判决似乎并没有引起轩然大波，这可能是因为，所有美国人都知道，法院一向是严格地执行保护性程序的，则当启用这一程序的时候，没有多少人会认真地问一个：为什么。 严肃而对法律富有激情的一些法律界人士一直在指控中国民众传统上不重视程序正义，那恰恰是因为，司法制度从来没有为程序正义留出空间，在刘涌案中，人们也不相信——难以相信——法院仅仅是基于正当程序原则而免刘的死罪的。人们的这种观念，不是没有理由的。

也不存在实质正义

正是在这种制度环境中，人们只能寄希望于更高一层权力干预所带来的具有偶然性的实质正义。其实，这种正义跟实质正义也没有多大关系。因为，给予正义的，乃是权力，即通过上访等等政治性手段，诉诸更高一级的权力来干预法院，强迫其矫正过错。这样的正义不是来自法院，而是来自权力的慷慨。 因此，当辽宁高院的判决结果公布后，舆论汹汹，这并不是因为人们从理论上相信实质正义高于程序正义，为了实质正义，可以牺牲程序正义；而仅仅是因为，人们从来就不相信，这个国家的司法制度，严格地遵守着程序规则，认真地追求过所谓的程序正义。在人们的观念中，这个国家的司法制度从来是由权力所左右的。从来没有人援引正当程序规则保护普通的人民。只有当偶然碰上某位青天大老爷，人民的冤屈才能得到伸张。 因此，本案中所得到的结果，不管是辽宁高院的终身决，还是最高院的提审决，都与在法律哲学上下文中所讨论的实质正义和程序正义没有关系。

最终的结果也与民意无关。因为民意从来就不能对极权政体的当政者产生决定性作用，相反，极权政体中的所谓民意都是当政者有意动员起来的，就是“己意”而已。

法治不从刘涌始

专家们会说，刘涌案是一个好的开头，恰恰是从一个争议性案件中，可以向民众普及一种程序正义高于实质正义的观念：你看，如果正当程序原则能够保护一个坏人的生命，那当然也能够保护一个好人的生命和权利。 我认为，这样的思维方式过于天真了。刘涌案绝对不是讨论程序正义优越于实质正义的好案例。我们有那么多案件，弱者遭遇了明显的伤害，如果律师援引保护性程序规则，使他们的冤屈得到伸张，则人民会意识到，程序正义确实是他们的朋友，而不是权力的朋友。

通过这样的案例的逐渐积累，人民可能会逐渐地改变观念，逐渐地发现正当程序原则对于约束政府、尤其是警察的权力、保护个人自由和权利所具有之决定性意义。相反，如果在一个程序正义向来被忽视的地方，突然援引正当程序规则而冒犯人民朴素的正义感，则只会加深人民对于程序正义的敌视。 普通民众并不懂得复杂的法律技术。但是，普通民众总具有一种朴素的正义感。哪怕是杀人犯，也希望将谋杀他而未遂的家伙绳之以法。所谓的正义，在很大程度上，不过就是人民的正义感而已。这种正义感，乃是任何一个社会的大多数法律和道德规范得以自动执行的根基，也就是说，是一个社会的秩序之本。

当然，这种正义感可能出错，尤其是当民众变成人民的时候。但这并不意味着法律可以忽视民众的正义感，甚至与之保持对立。而且，很有可能，在今天，也许，只有普通的民众，或许换保留着一丁点朴素的正义感，而法律精英们却在权力与商业面前逐渐地放弃了作为普通人的正义感。 而我们的法学家现在就摆出一副我不怕冒犯人民的姿态。不幸的是，这种姿态只能让人民对于整个法律都产生幻灭。毕竟，法律不是从法学家在书斋中构筑的理论中演绎出来的，真正的法，只能从人民的日常生活中逐渐生成，并且必须合乎人民普通的正义感，从而最大限度地降低执法的成本。法学家的功能仅在于对这样的法律规范进行理性化的阐释而已。

法学家之所以是傲慢的，仅仅因为他们相信自己的理论是唯一的真理：程序正义优越于实质正义。揆之于历史，这有可能是正确的，人民有可能是错误的。但法学家不当以冒犯人民自豪。法学家如果是明智的，会用自己的理性引导人民，通过具体的案例说服人民，但与此同时，他也随时准备承认自己的理性的局限性，承认法律的功能不是追求绝对真理，不像算术那样有唯一正确的答案。

法学家的屁股与正义

陈兴良等法学家向媒体公开、并向辽宁省高院提交法律意见书，是否正当？

以中国目前的法官水平，由法学家对案件进行一些评论，对于普通民众理解法律，对于推动法官提高其学术水平和审判水平，对于推动法治建设，确实具有非常重要的意义。

我甚至幻想，是否可以建立这样一种制度，法官在审理过程中及撰写判决书时，可以征求法学家们的意见。古罗马，曾经存在着法学家解答制度。让法学家以独立身份协助法院进行审理，使法院的审理更加学术化——也就是说专业化、理性化——使法院获得更大的独立性，使法院能够更有效地发现和恢复正义。 不过，具体到现实中法学家们的发言，我不能不承认，他们似乎没有发挥上述健全的作用。因为，法学家发言的身份是可疑的。

在刘涌一案中，田文昌律师收取多少费用，采用什么样的辩护策略，似乎都是无可厚非的。在普通法中，抗辩制度，当事人的律师确实并不承担呈现正义的义务。每个律师的职责都仅仅在于帮助他的客户获得最有利的诉讼结果。对于互相的竞争权利主张，通过理性的辩论，可以获得一个正义的结果。正义乃是在法庭审理的过程中被发现的。 然而，在刘涌一案中，陈等法学家是被田律师有酬——不管报酬是多是少——聘请，提供该法律意见的，并且将其法律意见直接提供给法官。

不管在什么样的司法体制下，法学家是不同于律师的。

在古罗马，法学家当然也可以向诉讼当事人提供法律意见，但那种身份几乎相当于今天的律师。当法学家就法律问题发表评论的时候，它可能是一个法律技术专家，向民众解释案件的法律适用问题；也可能是一位公共知识分子，根据自己的价值，对案件的社会影响等等表达自己的见解。 不管是其中哪一个身份，都不同于律师（及律师的助手、顾问），就好象因钱而有性关系和因爱而有性关系一样。这种区别仅仅在于：你是否拿了当事人（及其代理人）的金钱（及具有类似价值的东西）。一个真正的法学家，如果还有良知的话，是不会在拿钱后才发言的。如果法学家事先拿了钱，你就只能关门说话，而不得试图影响舆论。如果你非要到媒体上发言，媒体就有必要特别注明你是在拿了某一方的钱之后说的。

如果法学家确实渴望金钱，那么，他们当然可以应律师之邀提供法律意见，但不得将其意见公开以图影响司法过程。法学家是令人尊敬的，因为，普通人将法学家视为法律事务方面的权威，因为，人们相信，法学家对于法律有特别的使命，他们是法律的良知，是法律正义的阐者。法学家不应当滥用他的权威地位。当法学家关起门来对一方律师提供意见的时候，则仅仅是充当律师的顾问。而当法学家们在接受当事人的金钱公开发表或向法官提交法律意见的时候，是试图通过舆论对法官施加压力。 但当代，不少法学家却采取了一种机会主义策略，试图鱼与熊掌兼得：他们既想得到金钱，又想表白自己的法律良知。他们希望让人们相信，他们在接受当事人的金钱后所发表的法律意见，是法律良知的体现，他们说，他们虽然接受了当事人的金钱，但他们是不会受到当事人利益的影响的。 人们完全可以根据常识推测，金钱已经腐蚀了这批法学家的法律良知。陈兴良等人在辽宁高级法院的判决出来之后，所遭遇的网络上的置疑和羞辱，对于抑制法学界的腐败，或许会有一点作用。

腐败与正义

近几年来，法律界在高调地谈论所谓的法律共同体。人们期望，一个具有共同的价值、技术和话语背景的共同体，可以推动法治的健全。

然而，不幸的是，由于制度扭曲，这个法律共同体，不过是个腐败共同体而已。知识界的腐败近几年来愈演愈烈，尤其以可以服务于经济建设的经济学界和法学界陈为甚。尤其糟糕的是，这是个跟权力紧密结合、依靠权力腐败的共同体。也许，法学家们比法官还要腐败。在大多数专家论证会上，数钱的声音，大概要超过发言的声音，据知情人透露，好象出场费都是以千、万计的。 一个跟客户就钟点费讨价还价的律师，不会声称自己是在维护正义，相反，他会说，给我多少钱，我可以让你打赢官司。而一个热衷于数钱的法学家，却说自己在维护正义，这是否可信？

即使可信，从法律道德上看，也是不恰当的。这样一个腐败的法学家群体是不大可能有助于法治秩序的建立。 波斯纳尖锐地指控著名法学家德沃金在就公共关注之案件发表意见的时候，不是公共知识分子，而是党派公共知识分子，是民主党的公共分子，因而其罔顾法律事实和司法程序的言论随处可见。这样的法学家是有损于法学家的声誉的。

一个无耻的政治家可以建立其一番宏图霸业而获得人们的敬仰，一位无耻的律师可以打赢一件官司，从而得到客户的重赏，一个经济学家也可以很无耻，坑骗企业的钱财，而并不妨碍其学术上的进步；但一个或者一群无耻的法学家，却会摧毁法律事业，摧毁人民对于法律的信仰。

当然，我们也看到了法律界的的良知在闪烁。在孙大午一案中，众多法学家冒着政治上的风险，为孙辩护。一些律师也积极为李思仪、杜导斌、黄静、郑恩宠等案奔波。 在人类最自由的两个国度，古罗马和英国-美国，法律家扮演着重要角色。这也许不是偶然的。因为，法律天然是摒斥权力而回护自由的。柯克大法官只为英国的普通法宪政主义奠定了一根支柱。在转型时期的中国，法律家也可以运用自己的法律知识，为个人保护自己的自由和权利提供法律帮助。尤其是法学家，当他们发言的时候，人们期望，他们仅仅凭着良知发言。他们不应当与金钱、权力过于紧密地结合。他们本来可以凭着对于自由的信仰，介入政治，参与培育一种自由的民间的政治。这种政治是未来自由中国的基础。

2004年1月7日