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德国民事司法改革及其借鉴意义
厦门大学法学院教授 齐树洁
编者的话：在当今的中国，随着市场经济的发展和依法治国方略的确立以及加入ＷＴＯ所带来的巨大冲击，司法制度改革正在由观念走向实践，由盲目走向理性。人们不约而同地把目光投向了世界上发达国家的司法制度领域。其中，德国的司法制度改革受到前所未有的关注。人们希望通过了解和理性地分析包括德国在内的发达国家的司法制度，认真思考、把握在当代中国的具体国情下，如何准确定位和有效推进中国司法制度改革。本文作者曾于２０００年访问德国Ｆｒｅｉｂｕｒｇ大学，全面深刻地考察了德国的司法改革。本文对德国民事司法改革的介绍，主要并不着眼于某种特定的具体的程序规定，而是为了体现改革中如何对各种影响司法公正的因素进行综合衡量及分配正义思想的具体运用，以期对我国的民事司法改革有所启示。
放眼全球，不论在大陆法系国家还是在普通法系国家，司法制度的运作不能适应社会的需要是一个普遍的问题。民众获取审判救济的途径受到了高昂的诉讼费用、拖沓的审理程序等因素的严重阻碍，以致人们寻求争议的解决和权利的保护受到了影响。正是在这个意义上，我们说许多国家的民事审判制度正在经历危机。越来越多的国家意识到了危机的存在，并相应地采取了许多对策，以求扭转这种局面。在这些锐意进取的国家中，德国司法改革的举措、改革的成效受到了交口称赞。因此，研究德国民事审判制度及其改革对我国正在进行的民事司法改革具有重要的借鉴意义。
一、德国民事司法中现存的问题
与其他国家，无论是大陆法系国家还是英美法系国家相比，德国的民事司法制度运行得还算是比较高效，但也面临着不少问题，这些问题主要体现在：德国法院的专业化划分造成法院规则内容的繁杂化、法律适用的不统一及法院管辖权冲突问题；诉讼案件的数量过多，导致积案率上升，案件审理程序受阻；案件上诉率过高；法院运行所需经费捉襟见肘；审判人员数量有限等。
可以看出，目前德国民事司法改革亟待解决的问题就是：如何以有限的资源投入（包括法官数量、诉讼成本的限制等）在较合理的时间内处理好不断增加的诉讼案件（包括一审和上诉案件）。１８７７年《德国民事诉讼法典》颁行以来，截至１９９９年底，已经过了９５次修改（最后一次是在１９９９年１２月１７日）。其中几次大的修改，其核心内容主要是简化程序，加快诉讼的进程，加大审理的集中程度。
近年来，随着一系列问题的加剧，德国法律界对民事司法制度提出了许多新的改革方案，其中有些已转化为现实措施而付诸实施。
二、德国民事审判制度的改革
（一）一审法院审理程序的改进
１．德国民诉法规定，初级法院的法官审理不能上诉的小额案件时，在程序方面有特殊处置权，可决定依照简化的程序进行审理，可以不进行言词辩论，判决不附事实。这一规则的使用在将来有可能超出现有的范围，并且扩大适用于上诉案件，这样将会使法官审理案件的程序大大简化。
２．通过对由独任法官审理案件的扩大适用，将会使法院系统受理案件及处理案件的能力得到提高。扩大适用独任审理的途径主要有：（１）扩大初级法院的管辖范围；（２）将直接由独任法官审理的规则扩大适用到州法院一审的案件及州高等法院审理的案件；（３）扩大州法院一审中可由法庭将案件交由独任法官审理的案件范围。
３．为了克服德国民事诉讼法推行直接开庭制度所产生的重复开庭、诉讼拖延等弊病，学者们大力倡导以集中审理原则对民事诉讼制度实行改革。其结果是在实践中产生了所谓的“斯图加特模式”。这一模式主张将诉讼分为书面准备程序和主辩论两个阶段，通过对言词辩论进行书面准备，以使裁决尽可能在一次言词辩论中作出。基于此模式，１９７７年７月１日德国开始施行“简化司法程序法”，对民事诉讼法进行大规模修改。修改后的德国民事诉讼程序向集中审理、口头审理、分阶段审理等方面迈出了一大步。
４．要求当事人承担在诉讼开始后即提供证据的一般性程序义务。必要时也可事先（庭前）就适用此规则，类似于英美法系国家的“证据开示制度ｄｉｓｃｏｖｅｒｙ”。但德国也有许多学者反对将证据开示引入德国民事诉讼制度中。他们之所以认为不需要引入这一制度，其理由主要在于：实践中，法院对于主张受损害的当事人赋予一定的优势地位，可以通过假定或运用表面证据规则，使其承担较轻的举证责任。
５．如果法院审理时不经过口头审理而代之以书面审理进行判决，那么，诉讼程序会进一步简化。
６．在判决不会被提起上诉的案件中，法院依法可以不需要在判决书中写明案件事实及判决理由。这样，法官特别是初级法院的法官，可以在处理有关争议时节省时间。
（二）上诉程序的简化、规范化及对上诉的限制
１．对于有关上诉的一般性问题进行规范虽然并不太引人注意，但它有助于避免或减少错误的发生。这类问题诸如：提起上诉的地点、期限，严格限制上诉的理由，有关上诉状递交的期限及针对上诉进行答辩的一般性义务的规定等。
２．目前对一审判决的上诉进行审理时原则上是对事实问题及法律问题均进行重新审理，这使得上诉法院工作负担过重，且加大了司法运作成本。有学者建议，应仍保留原来的上诉制度，但应采取措施大大减少对事实问题的上诉。
３．“１９９８年议案”要求当事人必须将其所有的攻击和防御方法在一审中就全部提出，这样，除可以保证一审判决的质量外，更重要的是可以较大幅度地减少当事人提起上诉的数量，同时，也减轻了上诉审中法院进行事实审查的工作负担，有助于将上诉审进一步发展成为法律审。
４．针对上诉率过高的现状，学者们多主张应对上诉的条件进行更多的限制以减轻上诉法院的负担，主要包括两方面内容：一是从对上诉案件争议标的额的限制入手；二是实行上诉许可制度，要求当事人提起上诉前必须先经过一审法院的许可，当上诉许可申请被驳回时当事人可以就驳回申请的裁决提起上诉。对具有“重大意义”的案件（如与联邦法院的判例相冲突或程序严重违法的案件），则必须允许上诉。
５．现行的向联邦法院提起上诉的规定存在一定的弊端：一是以６万马克的争议标的额对案件的上诉进行区别对待，导致对当事人的不平等待遇；二是联邦法院将大部分精力放在对个案的审查上，而无法更好地关注那些对法律统一和发展有重大意义的案件。因而，联邦政府建议：应将许可案件上诉的权力赋予州高等法院（无论案件标的额的大小），而对驳回许可申请的裁决的上诉则仅限于争议标的额在６万马克以上的案件。
与此同时，德国还进行了其他相关配套性制度的改革，主要包括：法院体系的结构改革；一审法院人员素质的加强；法院管理的改善；降低法院系统运作成本的耗费；通过推广诉讼外替代性争议解决方式来缓解法院运作的紧张状况等。
从上述对德国民事司法制度改革的一系列措施及建议的介绍，我们可以清楚地看到其中所体现的“追求妥协”与“分配正义”的指导思想：在审判机构与审判人员数量有限的情况下，保证在合理的期间内完成对数量不断增加的诉讼案件的较高质量、令当事人较为满意的审理，同时又确保将成本耗费限制在国家承受得起的范围内。但这一系列措施及建议能否得以顺利贯彻实施以实现改革的目标又受到许多因素的影响，诸如：对司法程序构建的哲学思维方式的更新，公众法律文化的转变，现存制度框架下某些利益集团（如律师界）出于对既得利益的维护而可能阻碍变革等等。民事司法改革的目标并不是因为有人如此提倡就能够实现的，改革进程必将是缓慢而艰辛的，过去一百多年来德国民事诉讼制度改革的历史已说明了这一点。
三、德国司法改革的几点思考与借鉴
近年来，我国司法改革的内发性动力源起于现行司法体制及其运行过程中出现的种种问题，而依法治国基本方略的确立则是一个来势汹涌的外部动力。因此，中国的司法改革实际上也是为适应依法治国的需要所进行的司法现代化的过程。在一个原本缺乏法治传统的国家确立一套符合依法治国理念的现代司法体制，显然不是可以在短时间内完成的。法律制度是高度依赖实践智慧的领域，需要大量的经验积累。因此，无论是本土经验还是域外经验，对中国的司法改革都具有十分重要的意义。借鉴并移植国外先进的制度，“洋为中用”，成为制度创新的一个重要内容。纵观德国司法改革的整个进程，我们认为，德国司法改革至少有两个方面的经验值得我们认真反思和借鉴。
（一）司法改革的合宪性控制
在改革过程中，德国为了加速诉讼的进程，要求当事人在适当的时间内及时提交有关证据和主张，否则，这些证据和主张将得不到法院的采纳。由于德国上诉审是对事实和法律作全面的审查，这个规定可以轻易地被当事人规避。为了确保该制度的效力，德国民事诉讼法第５２８条明确规定除了特别的情况，一审中超期提出的事实和证据在二审中都不能得到法院的支持，这个制度被称之为“排除制度”。虽然这个制度对于增强当事人的程序时间观念起了很大的作用，但是，该制度本身却有违反德国公民所享有的宪法性权利的嫌疑。在德国，当事人有依法获得公正审判的权利。根据这一宪法性权利，法院必须认可当事人提出的请求，并给以充分的考虑。因此，排除制度的适用构成了对公民宪法性权利的侵犯，当事人可以因此提起宪法诉讼。这就使得法院必须对加速程序进程的各种行为担负全面、综合的责任，上述“排除制度”因而在实践上不具有可操作性。这就提醒我们，在改革过程中，应当对司法改革进行合宪性控制。合宪性控制指的是让宪法的最高性不只是徒托空言，而是直接间接对各种公权力、乃至社会生活发生规范作用的一套机制。
我国正在进行的司法改革广泛涉及审判方式、审判组织、法院内设机构、司法管理制度等诸多方面。从合宪性控制的内在要求看，比较可行的办法是，由全国人大设立司法改革委员会，对各地涉及司法改革的探索性做法进行合宪性审查，对涉及修法的改革方案，评估其在全国推广的可行性后，提出立法或修改法律的草案，按照法律程序建议立法机关进行立法，而后在全国范围内推行。
（二）司法改革应“内外兼修”
司法改革应同时以“文化持有者的内部眼界”和“文化持有者的外部眼界”来审视我国司法制度。司法制度的地方性特点并不意味着司法共享的价值会因国而异。“对于发展中国家的法律改革，比较法研究是极有用的，通过比较法研究可以刺激本国法律秩序的不断的批判，这种批判对本国法的发展所作的贡献比局限在本国之内进行的‘教条式’的议论要大得多。”
我国的司法改革在总结司法制度的历史经验、教训的基础上，还应借鉴外国司法改革的经验教训。如果仅仅局限于对本国司法制度的考察，我国的司法改革将很难取得突破性进展。
尽管许多国家都在进行司法改革，但是，诉讼和法律的基本特征及其性质决定了诉讼并不是一种完美的纠纷解决机制，或者说，诉讼机制存有它自身难以克服的弊病。诉讼是“最后的救济手段”，它必须适应各种纠纷或者至少是大部分纠纷的解决需要。也就是说，它必须能够涵盖各种纠纷解决过程中可能出现的各种程序问题，做到以一套（或有限可数的若干套）诉讼程序杜绝所有的程序不正当现象。用数学的语言来描述，大致就是“诉讼程序是所有纠纷解决程序的最小公倍数”，很明显这个最小公倍数必然要大于或等于各个要素，从而产生不必要的耗费。
诉讼的这些局限性是诉讼本身所无法克服的，需要其他制度就此作出补充。现代ＡＤＲ的兴起与发展正体现了人们对新的纠纷解决的理念与实践的探索。在这方面，德国采用了与世界大多数国家类似的办法，鼓励庭外解决纠纷，鼓励使用ＡＤＲ。ＡＤＲ本身由于建立在当事人自愿的基础上，我们可以合理确信当事人作为追求利益最大化者，会选择对自己最有利的解决方式和途径；鉴于ＡＤＲ的整个过程都需要当事人的合意，适用于特定纠纷的ＡＤＲ必然是最适合于纠纷各方当事人的利益，是当事人利益的平衡点。在我国司法改革过程中，对于如何构筑我国的ＡＤＲ制度应当给以足够的重视，这是直接关系到我国司法改革成功与否的重要因素。
需要引起我们重视的是：在大陆法系国家中，民事司法制度的互相借鉴和移植是十分普遍的，例如荷兰借鉴法国，希腊借鉴德国等。但是相同或类似的民事司法制度在实际运行过程中却表现出了在效率方面的极大差异，甚至形成了两个极端：一端是民事司法制度呈现良性运行如德国、荷兰和日本；另一端是民事司法制度呈现非良性运行如意大利、希腊。这个现象值得我们深思。我们认为，制度移植必须注意制度运行环境问题，在我国是否具备能使被移植的制度得以存在并发展的“土壤”，是制度移植成功的一个决定性因素。我国目前正进行的司法制度改革也是如此，在借鉴、移植国外先进的司法制度时，必须结合我国的具体现状进行充分的论证。德国以及其他国家民事司法制度改革能提供给我们的除了具体制度设计的变革外，更重要的应在于为我们提供了一种进行司法制度改革的思维方式。