法律推理背后的权力关系
秦铁铮

辽宁大学 法律硕士 2001级

引论
“人是一个属于两个世界的公民，一个是自然世界，另一个是价值世界，而且他还致力于在这两个世界之间架起一座桥梁．”（博登海默 《法理学》中国政法大学出版社转引自luis recasens “humanlife society and law”） 事实与价值的二元对立自休漠始已为西方思想家一直在试图构建这一感性与理性的桥梁.具体在法学与司法实践领域法律推无疑在一定意义上扮演了这角色． 长期以来法学界存有这样一种观念：由于法律的确定性普适性特征，因此据同样的事实同样符合法律规范的假定情况,就应援用相同法律条款,得出相同的裁决、判处结论.这里的逻辑是立法的过程就是立法者站在公允的立场(所谓公允的立场是指对利益关系的超脱性)上对社会现实高度抽象以得出价值判断的过程.价值判断已经在立法阶段实现,在法律适用中法官所要做的是努力坚持实证主义的原则,将形式推理发挥到极至. 法官适用法律推理的智力活动被看作是“不掺杂或介入其他非法律因素”的机械活动.当然对于中国的现实来说,由于立法者,司法体制的实际掌控者鉴于法官群体的职业素养与复杂的社会背景,在司法实践中强调“实证主义”倾向有其现实意义.但从具体司法实践看,法官站在“理性人”的立场上(注这里的理性人意旨个人是其自身利益的最好判断者,为实现个人利益最大化对其可能面对的各种利益关系做出理性的选择.)其经验情感与法律理性逻辑总是在与案件事实背后的利益冲突中实现某种互动的过程;同时也是实证意义上的抽象正义观念在具体的个案之中不断被丰富与重构的过程.许多学者已经在论述了价值判断与法律推理的关系.(参见 张祺 《法律推理与价值判断的双重变奏》　张继成 《价值判断是法律推理的灵魂》)其核心思想在于“法律推理不仅仅指形式逻辑,而且是价值判断”。“法官活动的逻辑不属于认识思维的逻辑,而属于“情动思维的逻辑”,其理想不在于各种思维结果的真实性,而在于思维结果的生活价值或利益价值。（参见张继成文） 当前学界对法律推理的主要研究范畴集中在工具意义上,即把法律推理视作司法主体依据法律与事实做出逻辑推论的法律适用的思维工具.在这一意义上法律推理体现了对这一复杂思维过程的科学抽象,这是自然科学的逻辑分析手段应用与法律领域的成果.法律逻辑学的发展对于具体指导法律适用,与推动法律的科学化均有重大的历史意义.但以思维工具意义上的法律推理研究的理论假设是法官作为最主要的法律适用主体只具有抽象性,即假设法官是独立的无差别的并以尊重并使用法律尤其是现实制定法为唯一的价值存在.而事实上法官也必然生活在一定的社会权力场域中,在司法过程中完全排斥法官作为利益主体的存在,尤其是在中国.站在法社会学的观点从法律适用的社会背景及其实际效果重新审视法律适用的过程<包括法律适用主体实际的思维结构>可能有助于拓展理论研究的视野.正如庞德所说“法律的生命在于它的使用和实施.法律研究的方法应是既对司法 行政和立法等活动进行心理学研究,又要对理想的哲理研究.”（庞德 《通过法律的社会控制》转自沈宗灵《现代西方法理学》第283页北京大学出版社）本文以理论推导与案例分析相结合的手段说明在实然状态上由于特定的社会权力关系产生的价值判断引导法官对具体的法律逻辑做有选择的适用的过程.
一 案例的提出
张万年诉辽宁省某市环卫处民事侵权案
张系该市某乡集体企业废品收购站的承包人.于88年9月经乡政府批准于乡所属荒地设立废品收购站<批准获建60平方米房屋及相关废品存储场地,但尚未办理产权手续>.并约定每年相乡财政上缴2万元支持乡敬老院.而与此同时即88年3月在某市领导的指示下该乡部分山荒地<与张的收购站毗邻>作为,亦开始倾倒垃圾<注:此时尚未履行任何土地征用手续>89年9月市政府土地管理部门下发文件征用垃圾排放场附近土地200亩<张废品收购站也在其中>.当时双方即因此发生纠纷,后经乡政府于是环卫处协商环卫处同意张于此地经营.90年6月相关土地证用手续履行完毕.90年底乡政府为张办理了房屋所有权证.张至96年6月一直在此地经营.96年6月市环卫处以张所建房屋非法占用其排放场土地为名擅自将其房屋拆毁并将张所有废钢材推至深沟内.98年3月张向该市某区法院提起诉讼要求市环卫处复建房屋并赔偿一切损失.被告辨称张房屋所在地为被告享有使用权土地,未消除妨碍拆除此非法建筑属自力救济,不承担赔偿责任.一审判决认为张之房屋所有权合法有效,其占用土地为集体所有土地并经乡政府批准.环卫处的行为已构成侵权,应赔偿张废钢损失,并责令其在原址复建与原告所有房屋面积相等相同结构房屋.一审中被告举证土地局下发的土地规划书证明张之房屋确在征用范围内,但因其无法举证已经与乡政府就此块土地履行相关征用手续所以不予采纳.被告不服责令其重建房屋的判决上诉至中级人民法院.二审维持一审关于钢材损失判决但不支持复建房屋的诉讼请求.理由是张之房屋在征用土地范围内,张侵占环卫处土地使用权其房屋属非法建筑,应腾让此处土地.
注　本案是笔者随一位律师办案实习中了解的，由于可以理解的原因不便透漏案件的出处．
.
二 从判决书体现的一二审的基本推理过程
案件的基本事实是:
1.张经乡政府同意建设房屋当时并未办理产权手续.
2.市环卫处经有关领导同意排放垃圾亦未办理有关手续.
3.后环卫处办理了相关土地征用手续,曾原则上同意张于此地经营.
4.乡政府于环卫处征地手续办理完毕后也为张办理了房屋产权证.
上述基本事实命题一二审法院在判决书中均予以确认. 基本事实虽然为法律推理的运作提供了事实前提和逻辑起点,但它并不能自动地构成法律推理的小前提。我们知道,案件事实所描述的只是事实命题,如果不对它进行法律的价值判断,就无法同法律推理的大前提发生联系,也无法将之归类属于某一具体的法律规范之下。对案件事实进行价值判断就是将事实问题转化为法律问题。本案的分歧就在于此.
<1>一审判决书所表现的推理逻辑:
一审对案件事实的基本价值判断为张拥有该处土地的合法使用权.其理由如下:
1张之房屋建于征地手续办理完毕之前此时该土地仍为乡集体所有.张建房已经乡政府批准.尽管尚未办理产权手续但合法有效.
2环卫处出具土地管理部门的征用手续与规划图纸可以证明张之房屋确在征用范围内,但并不能证明已经与张就相关事宜达成协议.
3张拥有乡政府为其办理的房屋产权证明合法有效
基于以上判断决定适用的具体裁判规范(有法律构成与法律后果)是民法通则106条第二款公民法人由于过错侵害国家 集体的财产,侵害他人财产应当承担民事责任.及第134条承担民事责任的方(五)恢复原状-----这是作为逻辑推理的大前提.
对案件事实进行价值判断的过程就是司法归类的过程,司法归类的过程,实质上就是建构法律推理大前提的过程,是确定法律推理大小前提内在同一性的过程.(参见张继成 《形式论证于与实质论证的共振》)
一审的整体法律推理如下:
大前提:公民法人由于过错侵害国家 集体的财产,侵害他人财产应当承担民事责任.并且根据原告的诉讼请求可以以恢复原状的方式承担民事责任.
小前提:环卫处侵害张土地使用权.(子前提:张对房屋所在地拥有合法土地使用权)
结论:环卫处应承担在原址复建同样面积,同样结构的房屋的民事责任.
<2>二审判决书所体现的推理过程如下:
二审对案件事实的基本价值判断为张所建房屋非法侵占环卫处土地使用权.其基本理如下:
1.张所建房屋于环卫处征地前并未办理产权手续,其土地使用权并不合法.
2.环卫处已经有关部门批准征地手续,其对包括张房屋所在地的200亩土地拥有合法土地使用权.
3.因环卫处办理征地手续在前,乡政府未经环卫处同意为张所办理的产权手续并不合法.
在此基础上法院做出进一步的推论:环卫处有权拆除此处房屋但应予以补偿.
二审的基本推理如下:
大前提:与一审相同民法通则106条第二款 承担民事责任的方式(二)消除妨碍
小前提:张所建房屋已经构成对环卫处行使土地使用权的妨碍
结论:张有义务腾让此处土地以消除妨碍.
三 案件的相关背景及法官的心态
法官甲本案一审法官,法律专业出身祖居涉案所在乡.工作1７年，转业干部并非法律专业出身．.笔者正是于他接触中了解到这个案子,他为笔者介绍了这个案子的一些背景资料:
1 张的废品收购站属承包性质,乡政府与其有密切的利益关系(当然并不仅限于承包合同约定,尤其是与当时乡政府主要领导).因此尽管乡政府并不是本案当事人,但却对本案表现了极大的兴趣.”用甲的话说在下面做了不少工作”但要注意的是这里指的乡领导是一审时的在任领导,进入二审阶段乡领导发生了更迭,也由此影响了乡政府对本案的态度.88年批准张经营废品收购站的乡长在一审诉讼时已经改任乡人大主任.据说他曾为此事找过区人大领导,请求对案件审理施加影响以保护敬老院老人的利益，维护社会的稳定．
2 张曾鼓动乡敬老院的数十位残障孤寡老人到区人大与区法院门口请愿许多老人声泪并貌的向有关单位反应自从张的房屋被拆停业后,敬老院的生活每况愈下,已经有使几位老人被迫离开.(上述的情况甲并未看见,据说院里某位领导接待了这些老人.)同时张还试图请求法院领导到敬老院实地考察老人们的实际生活状况．当然有关领导拒绝了他的请求，但也曾暗示主审法官要注意社会影响别搞的各方面都很被动．
3 本案另一当事人环卫处在当地口碑并不太好.排放场当地的居民对其比较反感.但其在当地影响之大又广为人知.据原告及乡领导反应案发前两年,被告有关人员曾向原告要求每年向其上缴一定数量的管理费并要挟若不交就别想在这干了”.并且在一审过程中,在拆房原址环卫处正在兴建数层的楼房.
接着法官甲向我谈了他在审理此案时的一些想法.他说:”其实他们双方的纠纷根本上在于产权,而本案的特殊性在于其产权的纠纷属于政府背景下的历史遗留问题.乡政府办了产权证,市政府办了征地手续,对普通老百姓来说都有合法性,驳斥那一个都很为难.但想到敬老院的那些老人们为此没了赡养的经费,就不得不考虑相应的社会效果(院有关领导的指示). 另外环卫处开始排放垃圾时也并未履行任何合法手续.在那里设立垃圾排放场对当地居民的生活也造成了严重的影响.都是本乡本土的要对不起这些老人别说我就是我家也得挨骂阿.我好说,我家的人就没法在那做人了.因此将社会利益放在优先考虑的地位,承认张的房屋土地使用权的合法性,再进一步要求被告在原址重建以使张能恢复经营保障敬老院的收入来源.”
那么二审的判决又为什么与一审相左呢?
乙现二审法院立案庭法官,工作１０年，正规法律院校毕业，虽未直接参与本案审理但对相关情况也比较了解.他在与笔者的闲谈中道出了其中的原委.一审庭审中环卫处态度比较傲慢,对诉讼参与并不积极主要领导也未到庭.但在一审判决后,其“明显加强了活动,市有关领导也过问此事.主办法官承受了很大的压力”.(法官乙语) 进一步的情况他不便细讲.另外二审中被告也向原告提出愿意增加赔偿,但条件是原告必须让出此地.原来在一审队对原告起诉一直持积极态度的乡政府在二审中却表现冷淡,据说二审时乡主要领导换届新任领导曾在私下流露希望原告败诉以让出此地改作其他经营项目的意向. 总之,二审维护了环卫处的土地使用权其主要理由是环卫处行使的职能在于维护公共利益,张所建房屋妨碍了环卫处正常行使其职能进而有碍公共利益的实现..
案件最后并没有完,原告对二审结果很不满意,表示要提起申诉并表现出对法院的极大不信任甚至“要用车将敬老院的老人拉到市委门口请愿以讨个公道.”<法官甲语>.对此当地群众的反响显然也对司法形成也某种社会舆论的压力．尽管对本案的是非曲直又不同的看法，但共同表现了对老人们的道义支持．群众A:老张头前几年挣了不少钱，环卫处讹他两儿钱，小胳膊拧不过大腿，闹到今天对他没啥好处?.群众B:这事儿要我说他们都没理也都有理,本来这都是政府之间的事儿,政策变来变去你说谁有理?但就是苦了那些老人了．从这一点看这个判决不公．群众C:这案子的是非我不管, 老张头怎么也赔了他点儿钱,但那些敬老院的老人总得有人管吧.政府也好,法院也好,怎么没人出来管呢?还有群众对此发表看法,尽管也有分歧但共同对老人们的命运表现了深切的关怀．另外大家共同对让老人向有关部门，新闻媒体“告状喊冤”表示极大的支持．后来听说此案已经向省高院提起再审，得到了有关领导的重视很可能予以立案．
显然我们可以看出二审法院在进行法律推理之前是首先对本案所涉及的各种利益权衡做了基本的价值判断,其中法官自己也是作为一个利益主体存在的.在作出价值判断之后再选用相应的推理过程.二审法官认为对比张的个人利益与其他主体利益来说,政府职能所代表的公共利益更应值得保护.表面上看“一种逻辑战胜另一种逻辑之所以遵循了这条道路,而关闭了另一条道路,是因为在这位司法者的心目中有了这种确信,即它选择的道路导向了正义”“.(卡多佐语见苏力译《司法过程的性质》第23页商务印书馆)但是在通往正义的道路上我们却明晰的看到多重利益主体试图对法官的价值判断产生影响. 用法官乙的话说,为了某种特定的价值在对案件事实剪裁上和对相关法律规范适用的解释上做一点手脚,形式上又要符合基本的逻辑，这是做法官的一种必要的技巧.不这样就没法在这个圈子呆下去.“那你不怕错案被追究吗?”我追问他．“错案的标准在哪？由谁来执行这个标准？没有明确的答案，即使有那他也得和我面对同样的问题．”到这似乎我们都无言了．被阉割的正义还是正义吗？形式正义会导向实质正义吗？这些重点在于对应然状态的价值分析是以法自身作为本体研究框架；而笔者的研究志趣中则重点在对法实然状态的现实分析是以社会作为本体研究框架的．
在本案中表现为行政领导的指示,法院领导的干预,敬老院老人的哭诉，当地群众的不平与声援等等这些行为是法律意义上的行为吗?显然不是,法律没有赋予上述主体以本案中所表现的方式干预法官审判活动的权利,其行为自然也不会产生相应的法律后果.这些行为的性质应是“社会行为”及该行为的目的与他人相关,行为主体为与他人交往而实施的行为.进而“社会关系”则是指俩个以上主体在有意识的行动中发生的相互关系.(韦伯《论经济与社会生活中的法律》第3--4页张乃根译中国大百科全书出版社).从这个意义上法律行为与法律关系是分别属于社会行为与社会关系的范畴,社会关系是由法律关系与非法律关系组成的矛盾体.两者之间如同生命体中不同的器官组织之间的互动关系一样也存在着事实上的互动关系.这种认识是建立在“人是社会人而不是孤立的人,人的本质属性是社会性”马克思主义人性论的基础上的.进而将法律做一种社会现象而非孤立的价值存在,置于整个社会关系的背景下审视法律在这种交互关系中是如何被适用的?这种整体论就是法社会学的方法论.在这种方法论的引导下本文并不旨在讨论案件审理的过程的正当性与判决结果的正确性.只是想从法社会学的观点对于法律推理适用的主体---法官来说,处于什么样的社会关系中?以及这种复杂社会关系对法官所产生的影响,即案件中表现的非法律行为对“法官适用法律推理”这一法律行为的影响?
四 权力关系中的法官
这是一种什么样的社会关系呢?它主要体现了一种“权力关系”．从唯物主义的观念出发,人是社会的动物也是利益的动物.(值得注意的是利益作为社会行为的终极价值只应存在与人与人之间的互动关系中,对单纯的个人来说无所谓利益.)逻辑上人先于社会而存在.最初状态上人们意识到单凭自己的力量无法满足生存的需要,必须借助他人的帮助.于是劳动分工产生了,自由结成的社群也产生了.随着劳动分工的复杂化,社群组织也随之复杂化.为了实现群体利益的最大化.为了强化与其他群体的利益争夺,社群对其成员的强制也逐渐加强.并由此产生了如法律道德宗教等控制工具.控制什么?用庞德的话说是人追逐自身利益的本性,因为这种本性无限膨胀会威胁到社群的安定.因此在此基础上作为泛化概念社会关系也可被称为“利益关系”.社会关系在在动态上可以被看作是利益之间不断冲突融合的复杂过程.而各种利益主体之间冲突的表现形式就是权力，“利益关系”在形式上也就表现为“权力关系”.权力在这被定义为利益是实现的手段,是利益主体对其他利益主体所施加的强制.这里权力的含义与法学上“权利”具有共同的内涵但在外延上前者要比后者更为广泛.( 作为法学界的通说,张文显教授在《法哲学范畴研究》中将权利定义成在法律关系中主体实现利益的手段.)与法学上的‘公权’，‘国家权力’不同,这里不是将权力仅仅看作在政治，经济等领域掌握垄断性资源的国家对社会资源占用处于弱势的普通公民法人的单向的强制性力量.(作为对公民权利的最大威胁,西方的法治传统往往将权力作为一种消极力量.)而是从整个社会存续发展的视野，将权力作为维系社会有机体正常运作的肯定性力量.福柯对此有精湛的论述:用福柯的话说：“权力必须作为流通的东西，作为以链条形式发挥功能的东西。决不局限于这里或那里：决不局限于任何人手里。权力通过一种类似网络的组织被适用被实行。并且个人不仅在权力脉络之间流转而且他们永远处于这样一种既体验到权力支配同时又对他人实行权力的位置。” 在福柯的权力观中.社会关系被抽象成广泛存在的渗透到社会生活每个角落的‘微观权力’和权力关系的无穷复合的网络.（《福柯》黑龙江人民出版社 路易司麦可尼著 第96页）
当然福柯的权力观并不限于,笔者引用其观点主要从下面的意义上考虑:其观点挣脱特权性质的权力观的束缚,将权力回归其作为普遍性社会力量的本性;权力主体也由国家拓展至整个社会.从社会利益本位出发,笔者更愿借费孝通用在《乡土中国》中谈到的熟人社会中“个人中心的关系网络”的说法阐释社会关系的形式特征.这个以个人为中心以利益关系为核心内容向外延伸的“关系网络”通过利益的链条与许多看似不相关的利益主体发生联系.利益主体之间的关系就是以互相交错又相对独立“关系网络”的形式表现出来.网络与网络之间发生联系的主要方式就是权力. 每一段利益链条都是权力运行的载体,权力存在于利益冲突之中. 利益冲突的性质决定了权力的性质.有什么样的利益冲突就有什么样的权力运行方式. 在本案中的法官是处于什么样的利益关系之中?在此基础上又形成了什么样的权力关系中呢? 下面将对此做一简要分析.
注 作为社会学家福柯的权力观是站在更高层次上对社会关系的抽象，其权力观念所适用的空间远远超过法学所固有的领域.在某种意义上是对法学的权力与权利的概念的进一步抽象，当然这种抽象必然带有某些片面性。如有学者批评的这种权力作为泛化的形而上学的概念缺少内部差别。但是“一览众山小”与“只缘身在此山中”在认识论上有同样的价值. 将理论上权力的主体由国家扩展至整个社会.,从具体社会生活的{当然包括具体的审判实践}微观角度,客观的研究法的实际运行状态不失为法学研究一条重要进路.我国多位著名学者已将福柯的权力观引入法学研究领域开拓了理论研究的新视野.(参见苏力著《送法下乡》中国政法大学出版社) 周光权著《权力场域中的个人命运》载自《刑事法评论》第3卷陈兴良主编中国政法大学出版社)
㈠ 政治共同体利益关系基础上的政治权力关系.
从环卫处一方看,首先作为行政法人的性质决定其作为政治组织所享有的利益.此种利益不限于其法定代表的公共利益,也包括其代理人及成员的利益;此种利益不限于政治利益,也包括经济利益;此种利益获取不限于在合法的政治权力,也包括超越法定权力所获取的利益.本案中已经交待在张建房经营之初,曾在乡政府的协助下与环卫处协商此事.当时的环卫处领导同意了此事(并无书面证据).为什么在经营多年后突然转变态度呢?是因为后来的领导看中了张每年上缴的经营收入.并且他们也发这块地更重要的用途. 这也就可以很好的解释为什么在一审中法院勒令环卫处暂停在拆房原址建楼遭到环卫处工作人员的极大阻挠.这笔收入和其随后进行的开发建设是否是作为行政法人的合法权利呢?这里存有质疑.但很明显对其代表人与其成员来说是有利的.由此形成了本案的第一个重要的利益链条即在公共利益表象下实际存在着行政部门的“私利”,而这正是推动本案进程的初始动力.
其次环卫处并不是孤立的政治组织同时他也是政治共同体的一员.政治共同体即通过政治权力连接在一起,以实现共同利益为终极价值的利益组织.其突出的特征有:一对内部利益的全面强制.不管其成员偏好或自我利益如何,共同体的利益优先于他的自我利益,不论两者在什么时候发生冲突都一样.二 对外部利益的全面排斥, 将共同体成员的利益视同自己的利益而对共同体以外的利益则相对淡漠．在两者发生冲突时共同体内部利益总优先于非共同体利益.从现实的角度看在在某些部门长期存在的官本位意识影响下,部门的利益与部门成员的利益高于民间的利益被认为是正当的.为了捍卫整体上的部门利益采取某种“集体行动”是必要的.(当然这种利益的分立并不是绝对的,官与民之间也天然存在某种利益联系,否则“权力寻租”也就无法实现了)我们也就不难理解本案中为何更高级的行政机关的领导对本案表现出如此大的热情对案件审理进行干预.由此形成了本案最重要的利益链条即由行政部门的“私利”转化为则政治共同体的“公利”.这是推动本案进程的核心动力.
由于司法改革还处于初级阶段,在传统的“一体化”的领导体制下由于司法权运行所必需的资源实际上掌握在行政机关的手里,司法机关在一定程度上必须受制于行政机关.并且在一定意义上其本身也是作为更高一级政治共同体的成员而存在的.司法机关与相应的行政机关的利益关系与行政机关之间的利益关系相比也有其特殊性.一方面前者利害关系程度不如后者紧密.司法机关自身利益的实现有其相对的独立性. 因为宪法明确赋予了两者独立的职能,司法独立的原则业已作为重要的宪法性规定被确立下来.而且司法改革的进程会逐渐使司法机关脱离对行政机关在资源占有上的依赖.但另一方面作为政治共同体成员的基本属性却会长期存在.因此经济利益的考虑会逐渐削弱但在特殊案件中的政治利益却不会消失.在本案中司法机关出于哪一种利益考虑接收来自行政机关的影响的呢?我想两者可能兼而有之.因为在现实中这两种利益并不易区分,两者相互作用已经融入了某些人的意识.而且作为政治共同体中处于相对弱势的成员接受来自相对强势一方的强制有时并不需要太多的理由.
为了共同体的利益,法院必须要对法官采取某种强制,在本案中具体体现为对审理过程的干预.用法官乙的话说:“二审合庭本来初步认定维持一审判决,但在有关领导的压力下再次开会讨论,最后改变了前一次的结论.没办法,在人手底下干活就得听人家使唤.”为什么会有这样的结果呢?因为本案中法院与法官之间存在的“行动权力关系”.这种权力关系存在于行动组织之中,认识行动组织需要通过与监管组织特征比较:监管组织的存在是为了维护某种秩序,以保护所有平等成员的利益为价值诉求,其成员接受组织的规治但并不丧失其独立性.典型的监管组织如各种自治型协会,商会,行会等;而行动型组织的存在却是以实现某种集体利益作为最终的价值诉求.其成员如同机器上螺母,是作为实现特定的组织价值的行动中的一部分,在这个过程中并不具有其独立的利益.军队,商业公司均是典型的行动型组织.(关于此内容详见 米尔恩 《人的权利与人的多样性》p192-193夏勇 张志铭译 中国大百科全书出版社) 这种行动权力关系与监管组织存在的监管权力关系相比有如下特征:
监管权威关系中等级观念显然弱于行动权威关系，换句话说身份关系对个人利益的影响，前者比在后者要弱．这本质上由其权力来源不同决定的．管权威获得更多的来自权力适用对象的信任与尊重,如同宗族社群中的权威往往来自同宗德高望重的长者,学会中的领导往往来自学识渊博,品德高尚的学者.这里体现了权力运作的的互动性.而在行动组织中,对权力适用对象来说行动权威往往是先验的,不可选择的,认可其权威性的唯一理由就是其既定的身份.如同士兵不能选择长官,子女不能选择父母一样.这里体现的是权力运作的单向性.
行动权威关系中成员的物质利益与其身份密切相关，如政府机关中只有到一定级别的官僚才有权享有专用公务配车，而且其配车的档次是与其身份相适应的．而将官权威关系中则不同如学会，商会中一般没有专用配车，即使有也不会体现如前者这样大的差异；从精神利益上也存有这样的反差．精神利益可以由多种表现形式但对主体形式上的尊重与认同可能是最基本的要素．前面提到政府的长官与家长一样，其身份地位无需通过对其他主体内在的对其认同，但获得他人的尊重与认同即使只在形式上的也是人性的基本需求．那么由此自然的逻辑推论就是其必然要利用自己的身份获得这种精神利益，当然这带有某种强制意味．而监管权威的认同基础不在于身份而在于对其人格品质，专业素养，只要这个基础存在相应的精神利益就会存在，这种内在的认同并不会随着身份的更迭而变化．
监管权力的行使必须依据一般性的规则.这种一般性即包括权力适用对象又包括权力适用条件两个方面.在这里体现了“法律下的自由的精神”即这种一般性的规则只为个体的行动设定了基本的框架,并不具体干涉个体的自由.另外只要个体的行动不超越既定的框架,监管权威就不会主动干涉其自由.监管权力关系所体现的是一种间接的消极的强制关系.而行动权力的行使则更多的依赖个性的命令,政策等,个体的并不享有真正意义上的自由,如果说有那也只是服从或拒绝得自由.而其所体现的是如同公司为实现既定的经营目标对其雇员所实施指挥、管理、控制等直接的积极的强制关系.前者用米尔恩的话说“监管组织中的权威更像足球场上的裁判.”那么后者的行动权威则像球队中的教练.尽管权力适用的对象都是球员,并同时发生在一场比赛,却体现两种不同的权力关系.
从这一观点出发,在理论上行政机关类似于行动组织而司法机关则更类似于监管组织.法官具有独立的法律地位,非经法定程序其地位与相应的利益不受影响.在法律框架内法官在审判活动中享有充分的自由,不受来自任何方面的强制.法院对法官所实施的监管必须依据一般性法律规范,不能采用长官命令的方式.而且根据法律规定法官的任免权也不在法院.换句话说,法院还不能像足球场的裁判有权直接用红牌将违法的法官罚下场．但在现实中法院却更近似于行动组织. 虽然《法官法》赋予了法官相对独立的地位,但其相对于法院的独立性却很弱.在实际操作层面上,法官的选任,监督,评价等事关法官个人利益各个方面却掌握在院方手中.在这种体制下法官事实上也获得一种利益,用韦伯的话说就是“服从的利益”,即其自身利益的实现要依赖于对组织的服从．这种“服从的利益”对法官来说首先意味着对既得利益的保有;同时因为其个人的升迁,工作变动等额外利益主要取决于行动权威的评价．为了额外利益的实现他也需要对其表示服从．
㈡ 道德共同体利益基础上的道德权力关系
前文提到作为本案当事人的张某多次项有关部门，新闻媒体请求对敬老院老人得道义支持；鼓动老人们向有关部门哭诉请愿；社会舆论对本案的反映等场景无疑在营造一种权力关系即道德共同体利益基础上的道德权力关系．其主体来自不特定的个人组织但权力适用的对象却直接或间接的指向了负责本案审理的法官．相对于以实体利益作为纽带的政治共同体而言,道德共同体的存续与发展对其中的个体来说具有不可选择性.从这个意义上,个体“自主的认同”被“推定的认同”所替代可能更符合事实.在此基础上,我们也就不难理解为什么形式上道德共同体没有明确严谨组织机构却牢牢地将原则上意识自由的个体束缚在其中?在深受传统的宗法一体结构影响的中国，个体面对共同体的不可选择性更是自然的结果．“德法一体”的封建社会法律除具有最基本的形式外，事实上成为伦理身份关系对个人自由的箝制工具．作为意识形态系统的道德共同体与同作为社会系统组成部分的政治，经济，法律共同体保持高度的一致性与相对的重合性．由此个体被共同体所淹没，私德被公德所淹没，个体意思被集体意识所淹没，在当代中国此种影响依然存在．
从二审的结果看这种权力关系所体现的强制力量并未完全实现预想的的．但正如福柯所说：“权力总是被实施的，而不是被拥有的．即使是通常被视为“无力之人”也拥有偏向，部分屈从，抵抗和部分行动的手段．”（引自周光权文）与前者的政治权力关系主体即垄断社会资源的政治主体相比，这种权力关系主体由于其对社会资源占有较少则显得相对无力．但相对无力并不意味着没有强制力量．如日本法学家川岛武宜所说：“伦理也具有作为的强制性规范特征。强制和秩序是作为社会秩序的法及伦理所共有的性质。”道德伦理的强制力则属于社会权力范畴。道德的强制力也就是道德权力，它可以借助其有形无形的压力，迫使人们履行道德义务，或者受到道德的惩罚。（引自郭道晖　《道德的权力和以道德约束权力》　中国法学　１９９７年４期）
本案中一审法官曾提到自己是本乡人，若判决不利于原告方进而断了老人们的生活来源，恐怕自己被谴责没有人情味，在乡里那丢了面子；一审中有关领导也曾做出“注意社会影响的暗示”为了什么？同样也是为了面子，因为这样有损政府的形象．法官有法官的面子，政府有政府的面子，在共权力面前看似无力的百姓在涉及自身利益的争端也正利用这一点.甚至在一些案件中司法权迫于舆论的压力,碍于相关主体的面子,被动的介入到本不应由法律介入的争端．为这种公愤与公益法官不得不挖空心思阉割案件事实以求看似合理选择适用法律规范，并且还要为此附上看似合理的解释．甚至在民愤难平时不得不将自由裁量权拓展至法律规定范围以外．轰动一时的“泸州二奶继承案”，法院最终以“有违公序良俗”的名义宣布此完全符合法定要件的遗嘱无效，进而剥夺了当事人的合法继承权．此案判决曾遭到法学界一致批评，但判决宣布后群众的欢欣鼓舞与奔走相告又明显让我们看到当事人利益争端的司法场域已经事实上被拓展整个社会的道德场域之中．那些看似与本案无关群体为什么把判决当成了群体的胜利？因为这个判决维护了群体的面子，也就是维护了这个看似无形却又无处不在的道德共同体的共同的准则．
在中国这样一个“关系主义”社会当中，人与人之间被血缘，亲朋，同乡，同事等复杂关系纽带结成的关系紧密缠绕着，能量传递的形式特征就是长久以来深刻影响中国人生活的“面子”．他人对你的评价也就是你的面子，只为了面子而决定自己生活的安排可能是民族性的一个重要方面．作为一种集体意识面子的范畴可以囊获整个社会生活而道德评价在其中又处于核心地位．在这里个体意识自由范畴内主观的善的认同，被集体意识以语言符号的形式赋予了相对客观的标准．面子成为了维系道德共同体的主要的非实体利益．从功利主义的观点看,若政治共同体成员接受来共同体的强制可以获得“服从的利益”,那么在道德共同体中其成员也可以获得“服从的利益”.这种利益表现为其他成员对你行为的善的评价,而这种评价是你在共同体中存续的基本前提．若是相反的情况则必然会导致大家对你的疏离与排斥．对于一个生活在宗法传统影响的社会，并长期接受集体意识训练的人来说，犯了众怒，失了面子所承受的痛苦有时甚过实体利益的损失．
结语
.作为法律共同体成员的法官有其独立的价值观念与思维模式.强调工具价值的法律推理当然有助于实现法律活动的专门化.但从另外一个角度看,法官作为法律共同体的成员并不能磨灭其作为社会人,法律推理活动作为社会行为的基本属性.而且从具体案例出发我们明晰看到了这两种不同的角色的互动与冲突.这种冲突在文中可能被认为主要产生了消极的效果,但对其效果的价值判断并不是笔者志趣.而且本文只是截取社会生活的一个断面,由此进行泛化的推论显然并不科学．本文意在通过展现法律人与社会人之间的冲突关系提升对法与社会这一对基本矛盾的理解，但写到最后笔者深感学力浅薄，论述水平也比较低下，因此只以寥寥数语的结尾，唯恐让人觉得莫名其妙．