乡土社会与法律二元结构

（秦强，山东大学法学院研究生）

摘要：乡土社会是对中国基层农村社会的本质特征所作的一种概括。从法治角度进行考查，乡土社会具有四个法律特征：伦理中心，家族主义；礼治秩序，差序格局；追求无讼，道德教化；民间权威，长老统治。乡土社会中的法律结构是国家法与民间法并存的法律二元结构。在现代化法治建设中，我们必须考虑到中国乡土社会的现实状况，在法律二元结构中研究国家法与民间法的相互关系，探索出一条真正适合中国国情的法律发展模式。

关键词：乡土社会 法律二元结构 民间法

在中国这样一个幅员广阔发展失衡的传统国家里，如何建立起一个现代化的法治国家一直是法学界乃至社会各界共同关心的问题。对此，学者们从不同的视角出发，往往有不同的结论：有的主张中国应大胆的学习西方先进的法律制度，进行法律移植；有的主张中国的法治建设应立足本国实际，充分挖掘和利用自己的本土资源。究竟哪一条道路更适合中国，恐怕谁也无法立即给出一个现成的答案。但是任何对中国法治发展道路的分析都离不开对中国社会本身的考查，尤其是在现代化法治话语成为优势话语的今天，对中国基层农村社会的考查就显得尤为重要。本文拟从“乡土社会”的概念入手，研究中国农村社会的法治状况，揭示乡土社会的法律特征及其成因，从而对支撑于其间的民间法作一番法治意义上的考查，以期对中国的法律发展与法治建设有所帮助或启发。 一、乡土社会的法律特征及其成因

1、乡土社会的界定

乡土社会是社会学界在研究中国社会时，对中国基层农村社会的特性所做的一种概括。由于这个概念比较直观的反映了中国基层农村社会的独特品性，逐渐的超出了社会学的范围而为政治学、历史学和法学等学科所熟悉、沿用。据梁治平先生的介绍，乡土社会这个概念取自社会学家费孝通先生的《乡土中国》一书。在此书中费氏开宗明义的提出，“从基层上看去，中国社会是乡土性的。我说中国社会的基层是乡土性的，那是因为我考虑到从这个基层上曾长出一层比较上和乡土基层不完全相同的社会，而且在近百年来更在东西方接触边缘上发生了一种很特殊的社会。”对中国社会的这种乡土特色，费氏在《重刊序言》又作了一番说明，“这里讲的乡土中国，并不是具体的中国社会素描，而是包含在具体的中国基层传统社会里的一种特具的体系，支配着社会生活的各个方面。”[１]同时费氏又指出，他讲的乡土社会，并不是理论上的假设或预设，而是一个从具体现象中提炼出来的认识现象的概念，是对现实的抽象或概括，也就是马克斯韦伯所说的“理想类型”。这种“理想类型”具有现实性的特点，“它并不是虚构，也不是理想，而是存在于具体事务中的普遍性质，是通过人们的认识过程而形成的概念。”[２]因而，乡土社会对中国基层农村社会来说是一个无法否认的事实。当然这种概括也有自身的局限性和相对性，正如有的学者指出的那样，“乡土社会是一个比较得来的概念，既是与西方社会的比较，也是与发生转型的中国的比较。”明白了这个概念的适用范围，有助于我们理解乡土社会与民间法的特定语境，从而减少一些不必要的误解和争论。

费氏认为，中国基层农村社会的特性是“乡土本色”，这里的乡土，“并不仅仅是指当时的社会生产的内容是以农业生产为主，更重要的是指一种与乡土性相联系的社会结构特征。”根据费氏的介绍，乡土社会具有以下三层含义：首先，从大体上看，乡土社会的人安土重迁，珍视土地，几乎是不流动的，“乡村里的人口似乎是附着在土上的，一代一代的下去，不会有变化”。对于乡下人来说，土地是他们最重要的东西，种地是他们最普通的谋生办法，因而“以农为生的人，世代定居是常态，迁移是变态”。第二，乡土社会的人们聚村而居，造成乡土社会的生活的“地方性”。这里的地方性是指乡下人的“活动范围有地域上的限制，在区域间接触少，生活隔离，各自保持着孤立的社会圈子”。中国乡土社会的基本单位是村落，由于人口的流动性小，村落里的人长年生活在一个固定的社会里，生于斯，死于斯，终老是乡。第三，乡土社会的人生活在一个彼此信任的熟人社会里。由于乡土社会中的人不经常流动，再加上人们的聚村而居，这就形成了一个“没有陌生人的社会”。这种社会一个最大的特点是人们之间的相互信任，而信任来源于彼此的熟悉。[３]

2、乡土社会的法律特征

如果单纯以现代法治的视角来观察乡土社会，很容易得出乡土社会是现代法治所必须改造的对象的结论，因为它与我们所熟悉的那一套以陌生社会为前提的法治理论是格格不入甚至是相互冲突的。但是这并不意味着乡土社会与现代法律的截然无关，事实上，乡土社会本身作为一种秩序形态，必然也包含着规制其运行的内部规则。这些规则的长期运行与发展便构成了乡土社会特有的法律特征。由于中国传统的社会形态就是乡土社会，因而这些特征实际上也就是中国法律传统的特征。[４]

乡土社会的第一个特征：伦理中心，家族主义。这是指在乡土社会中，人们的行为必须符合伦理的要求，必须维护家族的利益。伦理中心是对人们在血缘、辈份方面作出的规定，也是评价人们行为是否得体的标准。人一出生，就陷入一个有血缘和地缘共同编织的人际关系的网络中，这个网络构成了人们生活、劳动、交往的大致范围，处于这个网络的人只能服从安排，而不能扰乱和冲破这个网络。在乡土社会这样“缺乏变动的社会里，长幼之间发生了社会的差次，年长的对年幼的具有强制的权力，这是血缘社会的基础。血缘的意思是人和人的权利和义务根据亲属关系来定，亲属是由生育和婚姻所构成的关系。”而且，这种“血缘所决定的社会地位不容个人选择”。[５]家族主义是指个人的行为必须以家族和家族利益为目的，个人必须服从于家族。张晋藩先生认为，“中国古代社会是沿着由家而国的途径进入阶级社会的，因而宗法血缘关系对于社会的许多方面都有着强烈的影响，尤其是宗法与政治的高度结合，造成家国一体、亲贵合一的特有体制。”[６]由于乡土社会中的家国一体模式，造成中国特有的伦理中心、家族主义的特征，家是国的缩小，国是家的放大，服从家族也就是服从国家，遵守伦理规则也就是遵守国家法律，所以在乡土社会中，家法族规起着重要的作用，在很多时候，它起着国家法律的作用，或者它本身就是国家法律的一个重要组成部分。

乡土社会的第二个特征：礼治秩序，差序格局。在思想史界，一般把传统中国的整体特征概括为八个字：外儒内法，剂之以道。如果借用它来表述中国传统法律的整体特征可以称为：内仁外礼，剂之以刑。礼在乡土社会中具有着重要的作用，它实际上就是乡土社会中的法。如果以现代的眼光来看待乡土社会，我们可以说它是一个“没有法律”的社会，因为乡土社会是一个“没有陌生人的社会”，人们彼此信任，根本不需要现代意义上的法律来指导人们的行为，但这并不意味着乡土社会是一个没有法律的社会，乡土社会有它自己的运行规则，这就是礼。“礼是社会公认合适的行为规范，合于礼的就是说这些行为是作得对的，对是合式的意思。如果单从行为规范一点说，本和法律无异，法律也是一种行为规范。”礼和法实际上是几乎等同的，二者唯一明显的区别维持规范的力量不同，法靠国家的权力来推行，“礼不是靠一个外在的权力来推行的，而是从教化中养成了个人的敬畏之感，使人服膺，人服礼是主动的。”[７]这种服从礼的传统就是礼治秩序。需要指出的是乡土社会中的礼并不是一视同仁的，因血缘和地缘的不同，礼本身也呈现出一定的层次性。张晋藩先生认为，“礼是区分贵贱、尊卑、亲疏的标准，它是以因人而异的等差性为特征的，它的作用就是论证等差的秩序和结构的合理性，并使之固定化、永久化。”礼的等差性的一个直接后果就是人际关系中的等差性，人和人的血缘不同，亲疏关系也就不同。对于这种等差性，费孝通先生有个形象的比喻，中国的社会结构格局“好像是把一块石头丢在水面上所发生的一圈圈推出去的波纹，每个人都是他社会影响所推出去的圈子的中心。被圈子的波纹所推及的就发生关系，。每个人在某一时间某一地点所动用的圈子是不一定相同的。”[８]这种以自己为中心所形成的有远有近的关系，就形成了所谓的“差序格局”，差序格局具有极强的伸缩性，会随着位于中心的人的地位而有所变化，但无论怎么变化，以自己为中心的格局却始终不会改变。 乡土社会的第三个特征：追求无讼，道德教化。在诉讼问题上，孔子有一句话影响深远：“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎”。孔子的弟子有子也说，“礼之用，和为贵，先王之道斯为美”。儒家的这种息讼止争、追求无讼的主张深深影响着乡土社会。在乡土社会中，人与人之间是一种和谐的信任关系，乡土社会的血缘性和地缘性使得乡土社会像一个大家庭，家庭内部即使有什么矛盾也可以通过家庭自身加以解决。如果一旦诉诸官府，不但劳民伤财，而且还会破坏人们之间和谐的伦理关系，使得人们的亲情关系荡然无存，甚至还会反目成仇，这样会严重影响乡土社会的稳定。因此乡土社会中，“打官司成了一件可羞之事，表示教化不够”。如果人们发生了纠纷，首先想到的并不是告上官府，而是依据大家都彼此熟习的礼治规则来评理，也就是调解。“在乡村里所谓调解，其实是一种教育过程。”据费氏介绍，在发生纠纷之后，如果无法协商解决，双方便请一位在村里比较有威望的老人加以评判，这里评判者的作法尤其耐人寻味，他不是像法院那样首先辨别是非明察黑白，而是不分青红皂白先把双方都责骂一通，说他们“这简直是丢村子里的脸”，然后对双方各教育一番，再把他所认为的正当作法告诉对方，这样就达到了明德、息讼、止争的目的，又不损害乡里的亲情，正因为如此，在乡村中，“私了”的现象相当普遍。如果以现代法治的视角观之，我们可能认为这是一种落后的作法，是乡村人法律意识淡薄的力证，但是如果我们认真考查了乡土社会及其特征，便会对“私了”产生一种“同情的理解”，因为这是在乡土社会中处理村民纠纷的最佳途径。而且，乡村里的调解也不是毫无原则的“和稀泥”，它也有自己的处理规则。首先调解者必定都是村里德高望重、比较有威信的老人或读书人，他们要么生活经验丰富，为人正直，为村民所尊敬；要么学问渊博，知书达理而为村民所器重。由他们加以调解，首先能保证调解双方心理上的认同。其次调解者由于长年生活在乡村里，对村里的事情了如指掌，对发生在村里的纠纷，心里早就先有了一个大致的判断，谁是谁非，基本上是比较清楚的。双方之所以发生争执，要么是对方的态度不好，不给自己台阶下，影响了自己在村里的形象，只能争执下去为自己讨一个“说法”；要么是一方倚仗自己家族势力较大，故意想多占一点便宜。在这种情况下，调解者的自身因素起着相当大的作用，能不能充分利用自己的道德上或知识上的优势，是调解成功与否的关键。 乡土社会的第四个特征：民间权威，长老统治。乡土社会与法治社会的一个最主要区别在于，在乡土社会中并没有现代意义上的国家权力机构以及为保障权力机构正常运行而制定的法律体系，而这一点恰恰是法治社会的最重要的特征。说乡土社会缺乏现代意义上的权力机构并不意味着它没有权力机构，只是权力机构不能发挥在市民社会中的巨大作用，事实上，在乡土社会中，除了征兵纳税以及其他特别重大的事情以外，老百姓基本上和国家权力机构保持着一种相当疏远与冷漠的关系，罗红光先生甚至认为，“老百姓是法律之外的存在，只有触及法律的时候他们才在法律的脉络里出现”。[９]国家权威的衰落必然征兆着民间权威的崛起，而民间权威的出现正好能填补国家权威衰落所造成的权力真空，为乡土社会的和谐运行提供外在的支持与保障。乡土社会中的民间权威大致有三种类型：第一种是道德型的权威，指“那些以道德声誉充任、影响和管理乡里社会的领导者，他们往往成为乡里社会言行、思想、价值的楷模”，民间权威必须“强调其年长和品行，作为年长者，他们往往是成熟、智慧和经验的象征。他们重视以感化治民，其方式既重身体力行，以身作则，又重劝谕与调解”。第二种是知识型的权威，“指由那些受过良好教育，有着相当文化水准的知识分子充当的乡里组织领袖”。第三种是势力型的权威，他们要么财大气粗，有钱有势，要么家族巨大，人口众多，而自然而然的成为当地的领袖。[１０]民间权威在乡土社会中发挥着不可或缺的作用，首先民间权威扮演着巨大的中介作用，对国家权威和平民百姓的相互关系起着重要的沟通作用，通过他，国家的统治能顺利渗透到乡村基层，农村的意见也能间接的反映上来。其次，民间权威由于多是一些有德有识之士，会对当地的乡村建设起着领导作用。需要指出的是，民间权威虽然也是一种权力载体，但是它不是赤裸裸的强制关系，它的特殊之处在于它是一种“教化性的权力”，这种权力的逻辑起点不是法律规定，而是长幼之序，“每一个年长的人都握有强制年幼的人的教化权力：出则悌，逢着年长的人都得恭敬、顺服于这种权力”。这种权力它不是发生于社会冲突，也不是发生于社会合作，而是发生于社会继替即社会成员新陈代谢的工程中，对此，费氏称为“长老统治”。[１１]

3、 乡土社会的成因

乡土社会作为一个历史现象，有其自身特殊的促成因素，它不仅与中国独特的地理环境与人文环境有关，而且还与中国人世代相传的生活习惯与生活方式有关。在这些众多的促成因素之中，过分强调哪一个都不能成为解释乡土社会的理由，但若事无巨细，全都罗列而上，又丧失了对其进行研究的意义。因此，本节虽然名为“乡土社会的成因”，事实上不过是研究影响乡土社会形成的几个因素，力图通过这几个突出因素的考查，对乡土社会及其中国传统社会的特质有一个大致的认识。

影响乡土社会形成的第一个因素是一家一户的小农经济。中国文化的本质，曾有人概括为“黄土文化”，以与西欧的“海洋文化”相区别，这种过分简单的概括虽有片面之嫌，但在某种程度上到也揭示出中国乡土社会的特质。这种“黄土文化”实际上就是对一家一户的自然经济的一种抽象表达，在这种经济模式下，人与人的关系只能局限在生产劳动的范围之内，严重影响了异地人们之间的交流与沟通；自然经济的自给自足使生产规模无法得到扩大，更刺激了乡土社会的封闭式发展。第二个因素是以血缘宗法为纽带的家族制度。乡土社会的最终产生，受两个因素的影响最大，一是自然经济，一是家族制度，而这二者又是紧密相连的，正是在自然经济的条件下才刺激了家族制度的发展，反过来家族制度的繁盛又保障了自然经济的正常进行。家族制度直接催生了乡土社会的基本特征，成为乡土社会的直接起源。第三个因素是农耕文化的影响。乡土社会的经济形态主要是一种自然经济，“自然经济从本质上讲是一种经验式经济，人们的生产、生活乃至社交方式，主要凭经验进行”。[１２]而经验的累积需要一个过程，这就解释了为什么在乡土社会中长幼之序会成为权力的起点。第四个因素可归结为中国特殊的社会环境。中国自古以来就幅员辽阔面积巨大，历史上任何一个王朝都无法对基层农村进行全面有效的直接控制，而不得不依靠地方势力进行自治或协助管理，这种权力的虚化为乡土社会的形成与发展提供了一种机遇，使不同于城市社会的另一种社会模式成为可能。总之，乡土社会的形成是一个复杂的过程，任何一种简单的判断都将是一种片面的解释，在上述几个主要促成因素及其他因素的共同作用下，最终形成了乡土社会。

二、乡土社会中的法律二元结构

一般而言，法律是伴随着社会的发展而逐渐发展起来的，所谓“凡社会皆有法”即表达了社会和法律之间的内在关系，但是由于社会性质本身的差异，人们对法律的界定不同，对法律的表现形式的理解也各有差异，因而对社会中的法律结构的认识也有着较大的分歧。有主张法律一元结构说，如分析实证法学派认为国家制定法是社会唯一有效的法律，其他的法律如自然法、习惯法从严格的意义上讲根本不属于法律的范畴；有主张法律二元结构说，如自然法学派就认为在国家制定法之上有一个所谓的自然法存在，它是国家制定法存在的依据，也是评价国家制定法的标准；有主张法律结构多元说，如日本著名法学家千叶正士认为，西方社会的法律三元结构由自然法、制定法和习惯法构成，而东方社会的法律三元结构由法律原理、官方法和非官方法构成。[１３]这些学说虽然具体表述不同，但都具有其语境化的合理性。本文拟从乡土社会的视角出发，对乡土社会中的法律结构作一番考查。

从对乡土社会的介绍可知，在乡土社会中既存在国家正式公布的成文法，又有着流传于民间的各种非国家法，因而乡土社会的法律结构可以近似的看成是国家法与民间法并存的二元法律结构。在法社会学视野下，法律被理解为是规制社会运行的行为规则，民间法虽然没有经过国家的制定或认可，但它在社会运行中同样发挥着作用，帮助人们在相互交往中形成大致的预期，从这个角度视之，民间法也应视为法律的一种。不过，虽然在法社会学意义上，民间法可以看成与国家法并驾齐驱，但是从规范意义上考查，民间法与国家法之间仍然存在着明显的区别：

1、在效力渊源上，国家法的效力渊源来源于国家权力机关的制定和认可。国家立法机关可以根据社会的需要，通过立改废的形式对现存的法律体系进行调整，既可以通过制定的形式直接进行立法活动，又可以通过认可的方式赋予某些习惯、条约、判例和其他规范以法的效力。民间法的效力渊源来源于民众的认同。它不是在某一时间由某个特定的人或机关制定的，而是在漫长的历史发展过程中逐渐形成的，生活在同一共同体中的人们在某一问题上如果有大致的看法，而这种行为对其他人也并无妨碍，长而久之，这种行为会变成一种普遍的行为规则而为人们共同接受。 2、在表现形式上，国家法一般表现为成文性的法律。按表现形式的不同可分为宪法、法律、行政法规、地方性法律、自治法规、行政规章等，其中宪法、法律和行政法规在整个法律体系起着尤为重要的作用，是整个法律体系的核心。与国家法的表现形式较为单一相比，民间法的表现形式较为广泛，主要包括家法族规、乡规民约、宗教规范和行业规章等。

3、在适用范围上，国家法以国家权力为支撑，适用于国家之内的一切范围。现代国家的一个突出特征就是国家权力的泛化与渗透已经达到最基层的乡村社会，国家法作为国家权力的规范化表达，已随着国家权力渗透到乡村基层。而民间法只是一种地方性的规范，它只适用于特定的区域与群体，并不具有普适性的特点。

在乡土社会的法律二元结构论中，国家法与民间法的关系是一个颇为复杂的问题，这不仅因为二者的关系是一个互动模式下的变量，很难用规范化的学术语言加以清晰的表达，更重要的是任何得出的结论与判断都要在社会事实中得到解释与实证，而理论和事实在操作层面上总是存在一定的脱节。在学理上，对于这个问题，大致有三种看法。一是互动论。这种观点认为国家法与民间法是一种相辅相成的互动关系，如谢晖教授认为“国家法与民间法，实乃互动之存在。互动者，国家法借民间法而落其根、坐其实；民间法籍国家法而显其华、壮其声…两者之共同旨趣在构织人类交往行动织秩序…故人间秩序者，国家法与民间法相须而成也。”[１４]二是错位论。这种观点认为在现今的乡土社会中，国家法与民间法是一种相互错位、互不交融的关系，如梁治平先生认为，对于生活在乡土社会中的人来说,“国家法律所代表的不但是另一种知识，而且，至少在许多场合，是一种异己的和难以理解的知识”，在国家法和民间法的相互沟通中，“农民们真正需要的法律救济，政府往往不能够及时的提供；国家施于农村的法律，未必都切合于农村的实际。”[１５]三是冲突论。这种观点认为国家法与民间法并非都是和谐的互动关系，二者充满着冲突与对立，问题在于发生冲突时对二者的态度。朱苏力教授强调，“在国家法和民间法发生冲突时，不能公式化地强调以国家法来同化民间法，而是应当寻求国家制定法和民间法的相互妥协与合作”，以寻求国家法和民间法的良性沟通。[１６]这三种观点虽然都没有经过社会事实的实证性考查，但都具有逻辑上的合理性与自洽性，在国家法与民间法的关系问题上，有着较强的解释力，只不过三者各自采用的视角不同，强调的方面也为不同。互动论着眼于国家法与民间法之间的良性互动，看到了二者间的相互促进作用，但却忽略了二者之间必然存在的矛盾与冲突的一面；错位论看到了国家法与民间法本质上的不同，着重指出了二者在价值定位和功能作用时的差异，这对我们正确了解二者的适用范围有着积极的意义，但如若过分强调二者的差异而忽视了它们的相似性，同样不是科学的方法；冲突论从社会实践出发，揭示了在法治现代化过程中国家法与民间法之间的冲突的事实，促使我们在法治建设中避免以一种过于乐观的态度对待国家立法。

三、民间法解说

1、民间法的界定

在民间法问题上，对民间法的界定既是一个无法回避又是一个无法回答的问题，民间法概念的模糊性决定了任何一个定义都无法在界定清楚其内涵的同时又赋予其足够的外延，这就意味着任何的界定都只不过是从特定的角度所作的一种解说。当前，比较有代表性的界定主要有梁治平的“知识传统说”、朱苏力的“本土资源说”和郑永流的“行为规则说”。 知识传统说认为，所谓民间法是指“生自民间，出于习惯，由乡民长时间生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”的一种知识传统。“它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施，它在一定程度上受制于不同的原则。”[１７]作为一种知识传统的民间法，与作为另一种知识传统的国家法有着根本上的区别，二者不仅知识结构不同，而且知识本身也存在巨大的差异。生长在民间法传统中的人对国家法有着一种深深的隔离感，觉得那是一套脱离了自己生活体验的完全不熟悉的东西，而生活在国家法传统中的人对民间法也有着同样的误解，认为那是文化欠缺、文明缺乏的标志。[１８]

本土资源说认为民间法实际上就是本土资源，而所谓本土资源既包括中国的历史传统，即“活生生的流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念”以及在行为中体现出来的模式，也包括“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度”，如各种本土的习惯、惯例等。[１９]与知识传统说相比，本土资源说不仅注意到了民间法的历史因素，即在历史中形成的各种知识传统，更看到了民间法的现代意义，即当代人在社会实践中形成的各种习惯等，赋以了民间法以浓重的时代特征。以这种观点视之，中国历史上形成的各种文化积淀固然是民间法的一种表现形式，而伴随着现代社会发展而形成的各种新的规则、习惯更代表了民间法的特色。 行为规则说认为，所谓“民间法意指一种存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力来保证实施的行为规则”。[２０]这种说法从规范的角度指明了民间法的法律属性，将其从模糊性的法律概称提升为具有强制力保障的法律规则，为民间法纳入整个法律体系提供了一种理论上的可能性。不过，赋以民间法太大的强制力会使我们对民间法的特色之处加以忽略，最终会使我们在一种简单的层面上把民间法等同于国家法或者理所当然的将民间法作为国家法的一个附带的补充。因而，在把民间法视为一种行为规则时，必须界定清楚其外在强制力的范围与力度，使之与以外在强制力为根本特征的国家法有着清晰的界限和明显的区别。 综上所述，以上三种关于民间法的界定各有所长，本文并不主张在这三种之中择一而取或折中而论，事实上根据个人的视角和方法不同，每一种界定都可以在理论上和实践中找到相应的根据，关键在于个人的理论取向与价值选择。因此，在学理上对民间法作任何的界定都不会影响作为事实的民间法的特征。 2、 民间法的特征

在对乡土社会有了一个大致的了解之后，再来探讨支撑于其间民间法的特征便显得相对容易一些，因为民间法的特征实际上源于乡土社会的特征。乡土社会作为一个复杂的有机体，必然有其自身的运作逻辑与运作规则，与法治社会依靠明文规定的国家法进行治理不同的是，乡土社会中的规则是隐蔽在社会现象背后的，它以潜移默化的方式影响着生活于其中的人们。对于民间法的特征，田成有教授认为主要有四个特点：一是乡土性，根植于农村这块特定的土壤，二是地域性，仅仅适用于一定的地域范围之内，三是自发性，在长期的社会生活中自然形成，四是内控性，没有外在强制力的保障，主要依靠相关主体的普遍认可和心理认同。[２１]这四个特点基本上概括了民间法不同于国家法的主要特征，本文在研究这个问题时，主要以乡土社会的特征为依据，并参照田成有教授的研究成果，在此基础上综合而成。需要注意的是，本文在研究民间法的特征时，实际上是以国家法为参照物进行对比研究的，因而，本文所得出的结论，并不必然具有绝对的可证实性，它只是为了研究上的方便而抽象概括出来的相对性结论，这里的相对性主要是指相对国家法而言。

（1）形成上的自发性。自发性是相对于自觉性而言，民间法作为一种社会秩序，其形成是自发发展的结果，而不是自觉建构的产物。“自生自发秩序”是著名学者哈耶克在概括西方社会发展时提出的一个概念，他认为人类社会的整个秩序，特别是法治秩序，不是因为事先的计划和理性的设计而生成的，而是“人之行动而非人之设计的结果”（哈耶克语）。与这种“自生自发秩序”像近似，民间法也是社会发展的自然产物。在最初的乡土社会中，是不存在所谓国家法与民间法之区分的，只是随着历史的发展与国家权力的渗透，民间法的一部分逐渐打上国家权力的烙印而与民间法有了一些形式上与实质上的区别，随着国家法的国家意志的增强，国家便渐渐从民间法中独立出来而具有自己的知识形态，剩下的民间法在没有外在力量干扰或外在力量干扰很少的情况下，继续保持着自己的自发性而独立的发展变化。近年来，随着社会结构的变化，在一些乡土社会中，在不同程度上也出现了人为制定家法族规和村规民约的现象，这是在外界力量干扰下的一种正常反映，并不意味着民间法的自发性的消失，而且这种反映是在乡土社会和民间法基本形成之后的一种修正，并不影响民间法在形成之初的自发性。所以，从起源上看，民间法仍然是自发的结果而不是自觉的产物。 （2）发展过程上的不断演变性。民间法的形成过程本身就是一个流变的过程。在乡土社会中，没有固定的组织机构对村民们的生活进行规制管理，作为人们行为规则的民间法变成了社会生活的依据。但是，与人们向往的世外桃源似的生活不同的是，现实的生活处于不断的变革之中。自然环境的变化，人际关系的交往，社会生产的扩大，都会引起社会自身的变化，随着社会的变化，支撑于社会之间的民间法自然也会随着进行一些变化。结果很有可能是以前视为天经地义的行为规则在现今社会里会成为禁止，而以前看来不可思议之行为在今人看来则完全可以理解，在这种不断的演变过程中，民间法自身也获得了持续的发展。

（3）内容上的具体性和非体系性。在乡土社会中，民间法是作为行为规则存在的，其存在价值就在于为乡土社会中的人们提供一种具体的指导，因而在内容上民间法大多都是具体性的。事实上如果我们对民间法进行实证的调查，我们就会发现每一种民间法所针对的基本都是特定的具体事物或事件。例如，在乡土社会中具有重要作用的家法族规就是一类典型的民间法，它的调整对象很显然就是发生在特定家族中的关系和事件，对于与己无关的别的家族的事情，它没有丝毫的效力可言。基于这种具体性与针对性，形成了民间法的非体系性特征，这与英美法系的习惯法有着形式上的相似之处，而与大陆法系的体系化有着显著的差异。 （4）适用范围上的地方性。民间法的地方性是指在适用范围上，民间法具有特定的适用区域而不具有普适性。现代国家法的一个突出特征就是其效力的普遍性，只要国家权力所及的一切区域，国家法都要发挥着强制性的作用。而民间法则不同，它没有国家的权力作为支持，它之所以有效完全是因为生活于其间的人们的认同，是一定地方的人们在特定的历史条件下的一种自愿选择。这种适用上的地方性，郑永流教授成为民间法的“地缘性”。[２２]

（5）效力上整体的非强制性和特定的强制性。民间法与国家法的根本区别在于国家强制力的有无。国家法的强制力主要体现在，在违法现象发生后，国家会启动一系列的强制措施对违法者进行制裁，以此维护国家法的尊严与实施。但是民间法缺少这种强制力的支持，在整体实施上，它依靠的是人们的自觉遵守和道德强制。由于民间法是乡土社会的行为规则，违反了民间法便会受到人们的道德歧视和舆论谴责，认为那是人格不完整的表现。而乡土社会的一个重要特征就是道德教化在村民生活中起着相当重要的作用，这种道德上的谴责作用有时甚于公开的物质上的惩罚。民间法的非强制性只是相对于国家法的普适性而作出的简单对比，并不表明民间法在所有问题上都一概如此，事实上在某些特定的场合，民间法和国家法一样具有严厉的强制性，例如在古代，对于严重违反伦理关系和家法族规的家族成员，族长依据家族的法规有权对其作出肉体上的惩罚，极端的情况下，甚至可能会将其处死。因此，在论述民间法的“内控性”或非强制性的同时，必须对民间法的这种极端性与残酷性有一个清醒的认识。 3、 民间法的表现形式

民间法作为一种事实，在乡土社会中普遍的存在。由于各个社会的发展结构以及发展重心不同，民间法的表现形式也有较大的不同，依据它们的调整范围和调整对象，可将民间法主要分为以下几种：（1）家法族规，主要指在血缘基础形成的，规范家族内部的宗法事务、婚姻继承、家庭纠纷等事项的各种规章。家法族规与乡土社会的“伦理本位，家族主义”的特征有着密切的关联，正是乡土社会特有的家族制度促使了家法族规的出现，而家法族规的出现对家族制度来说又是一种有力的保障（2）村规民约，主要指在地缘基础上形成的，调整特定村庄内部的各种事务的各种规章。在国家权力机组织力有未及的乡土社会里，这些村规民约实际上起到了国家法的作用，它不仅是当地村民在共同生活中必须遵守的一般规则，更是处理乡村纠纷、维护乡村秩序的基本依据，具有极为重要的地位。（3）宗教法规，指处理宗教组织、宗教礼仪、宗教戒律等事务的各种规章。在现代社会中，宗教已纳入国家的调整范围之中，但是在乡土社会，宗教作为一种心理上的寄托和感情上的表达，依然具有独立于国家的一面。（4）行业规章，主要指调整特定职业的从业条件、从业方式、行业禁忌及职业道德等方面的规则。这种规章主要存在于各种行会组织当中，是行会组织为维护行会整体利益而约定的行为准则。（5）少数民族法，主要指调整特定的少数民族的社会组织、婚姻家庭、财产归属、民族禁忌及对违反者进行惩罚的各种规章。[２３]

四、结束语

在中国确立建立现代法治国家的宏伟目标之后，对现代法治的呼唤一直是法学界的主流，但是现今的问题不是要不要法治的问题，而是如何才能建立法治的问题，因此，在法治的价值定位确立之后，如何对法治进行制度上的设计以及技术上的操作，变成了我们研究的重点之所在。在对法治的研究中，我们不仅要对法治本身进行周密的论证，而且还要对与法治有关的各种社会现象与社会规范进行详尽的考查，以期能在社会整体这个较大的框架内寻求法治的最佳途径。在这个意义上讲，对民间法的研究便具有在社会事实层面支持法治建设的巨大意义而不是我们原初所认为的对民间法的偏好就是对法治建设的破坏或消解。随着法社会学研究方法的引入和对民间法研究的深入，民间法以及民间秩序的问题必将会愈发呈现出其巨大的现实魅力而为人们所重视。

原载：谢晖主编：《民间法》（3），山东人民出版社2004年版。

秦强，山东大学法学院2002级研究生

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[１] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第4页

[２] 邓正来先生认为，严格的讲，费氏的“理想类型”与韦伯的“理想类型”是有区别的，费氏的“理想类型”是存在于事物中的普遍性质，是在认识事物的过程中形成的概念，是一种事实，而韦伯的“理想类型”不是一个具体社会的普遍性质，仅是一种理论上的虚构。参见王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第483页

[３] 有关乡土社会的详尽论述，请参阅费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，尤其是《乡土本色》一章。

[４] 从严格的意义上考查，传统社会与乡土社会是有区别的，传统社会是相对于现代社会而言，而乡土社会是相对于法治社会而言，在不同的语境下二者有着细微的差别。

[５] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第69页

[６] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社1997年版，第113页

[７] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第51页

[８] 费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第26页

[９] 参见王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版，第481页

[１０] 赵秀玲：《中国乡里制度》，社会科学文献出版社2002年版，第145页以下

[１１] 有关“长老统治”的详尽论述，请参阅费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，第64页以下

[１２] 谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版，第243页

[１３] 参见【日】千叶正士：《法律多元》，强士功等译，中国政法大学出版社1997年版

[１４] 谢晖、陈金钊主持：《民间法》（第一卷）“年刊总序”，山东人民出版社2002年版，第2页。需要注意的是，谢晖教授在早些时候的《大、小传统间的沟通理性》（《学习与探索》2000年第1期）一文中，对国家法与民间法持的是一种冲突论的观点，认为大、小传统之间是一种必然的冲突的关系。

[１５] 梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载王铭铭、王斯福主编：《乡土社会的秩序、公正与权威》，中国政法大学出版社1997年版

[１６] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第61页

[１７] 梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第431页，第127页，第1页

[１８] 费孝通先生曾专门撰文介绍了这两种知识传统的隔离，他说乡下人初到城市，遇到汽车手忙脚乱，不知如何是好，而城里人到了乡下，往往也是五谷不分，之所以会造成这种情况，主要是因为城里与乡下是两类完全不同的知识系统，而不是智识上的差异。详细内容请参阅费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1998年版，《文字下乡》一章。

[１９] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第14页

[２０] 郑永流：《法的有效性与有效的法》，《法制与社会发展》2002年第2期

[２１] 田成有：《乡土社会中的国家法与民间法》，载谢晖 陈金钊主持：《民间法》（第一卷），山东人民出版社2002年版

[２２] 郑永流：《法的有效性与有效的法》，《法制与社会发展》2002年第2期

[２３] 郑永流：《法的有效性与有效的法》，《法制与社会发展》2002年第2期