公法评论

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中南财经政法大学教授

乔新生

评一则改变中国宪政的司法解释

　　2001年8月13日，最高人民法院施行了一则司法解释，第一次提到了宪法上的公民受教育权问题。这个被称作"宪法司法化第一案"的解释全文如下："山东省高级人民法院：你院１９９９鲁民终字第２５８号《关于齐玉苓与陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会姓名权纠纷一案的请示》收悉。经研究，我们认为，根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任"。该解释出台的背景是，1990年，17岁的齐玉苓通过了中专预选考试，取得了报考统招及委培的资格，但其录取通知书被陈晓琪领走。陈晓琪以齐的名义到山东济宁市商业学校报到就读。如今，11年过去了，齐玉苓失业在家，不得不靠卖早点、快餐维持生计。而冒用齐玉苓姓名的陈晓琪却在中国银行有一份固定的工作。1999年，齐得知真相后，以自己的姓名权、受教育权受到侵害为由，将陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省滕州市教育委员会及山东省滕州市第八中学告到了法院。要求被告停止侵害、赔偿经济和精神损失。2001年7月24日，最高人民法院针对这一案件作出了司法解释，支持了齐的诉讼请求。该案使作者联想起数年前发生在武汉的另一起教育权案。当时，武汉某中学程某为转学事宜将自己的母校告到了法院，一审法院以学校侵害了学生的受教育权为由，判决学校败诉。但二审法院却以案件不属于法院的收案范围，驳回了原告的起诉。现在，有了最高人民法院的司法解释，类似案件的审理就有了法律依据，人们再也不用担心自己的受教育权被侵害而法院不受理的情形出现了。

　　一、什么是宪法司法化

　　我们关注这一案件，是因为这一案件提出了"宪法司法化"的命题。所谓宪法司法化，就是"宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据"。（中国青年报2001年8月15日《以宪法的名义保护受教育权》）在以往的司法实践中，宪法规定是不可以进入判决书的。笔者在大学执教多年，讲授刑事司法文书时，一直遵守这一原则。因为1955年最高人民法院在给当时的新疆省一个批复中明确提到，在刑事判决中不宜引用宪法作为论罪科刑的依据。1986年最高人民法院在给江苏省的批复中，也只是强调在制作法律文书时引用法律和行政法规，对宪法的引用未作出说明。但是，在最高人民法院下发的案例汇编中，案件的整理人确实曾经提到过宪法的规定，然而这毕竟是在案件审结后，对案件总结时使用了宪法规范。所以，最高人民法院在齐某状告陈某等侵犯受教育权的司法解释中，确实是第一次以宪法上的规定直接作为定案的依据。但这一司法解释所提出的问题比它所要解决的问题复杂得多。

　　首先，在齐玉苓这一案件中，"法律"是否真的没有规定受教育的权利？在我国，受教育的机会并不少，有人虽未进过校门，却自称是"社会大学"毕业，还有人以监狱为"学校"度过自己的一生。只要每天我们打开电视，都在接受教育，因为我们的媒体太像一个教育机构了。这里所说的受教育权显然不是指泛泛地接受教育的权利，而是特指参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料的权利。在本案中，通俗地讲，就是接受学校的教学计划安排，使用学校的教学设施、设备、图书资料的权利"。这种权利在民法通则中没有规定，但在《中华人民共和国教育法》（1995年9月1日施行）第42条 "受教育者享有下列权利"中作出了明确规定。所以，那种认为"法律"没有明确规定受教育权，只有依据宪法的规定作出判决的说法似乎存在问题。《教育法》是我国教育领域的组织法和行为法，它处于基础地位。除了《教育法》，我国还颁布了《国防教育法》、《职业教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》等数部针对某一类教育活动的特别法。在《教育法》中，既有行政法律规范，也有刑事方面的规定。例如，第77条规定，在招收学生工作中徇私舞弊的，由教育行政部门责令退回招收的人员；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。当然，针对公民的受教育权，该法也作出了较为详尽的安排。例如，第81条规定，违反本法侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任。从法律规范"假定、处理、制裁"三要素来看，《教育法》提供了一个完整的民事法律规范。司法机关完全可以依据《教育法》的规定对本案作出判决。

　　其次，这种直接依据宪法进行裁判的司法行为能否被称为"宪法司法化"？假如在现实生活中确实遇到了法律或行政法规没有明确规定，或者虽有规定但不能适用，而不得不援用宪法作出裁决的情形，我们能否将此称为"宪法司法化"呢？1803年，美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在审理马伯里诉麦迪逊一案中，提出了"立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效"的原则。由于英美法的特殊法官造法机制，这一原则实际上确立了司法机关对议会立法的审查权。当然，在审查中，法官就有了对宪法进行解释的权力了。尽管司法系统很少动用这一权力，但它在三权分立制衡中意义重大。将这一判决看作是"宪法司法化"的先河并不为错，但以此来类比本案审理中所遇到的问题似乎不妥。因为本案中正是认为"没有""法律"依据，所以才直接援引了宪法的规定，不存在确立法律的司法审查机制问题。与美国的宪法司法审查机制不同的是，大陆法国家宪法法院仅仅审理涉及宪法争议的案件，对一般的民事裁决并不过问。如果说，在我国法院可以直接援引宪法条款进行裁判叫"宪法司法化"，那么，它与其他国家的宪法司法审查机制是不一样的。但由此又产生了新的问题，如果立法机关颁布的法律真的与宪法发生了矛盾，人民法院可否进行司法审查？我的回答是否定的，因为《立法法》第90条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。这就意味着，比法律的效力低的行政法规如果与宪法相抵触，最高人民法院也无权直接宣布无效，而只能向全国人民代表大会常务委员会书面提出审查要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。《立法法》第42条规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。《立法法》第43条规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。这意味着最高人民法院也无权解释法律。（这里应当注意的是，法院在审理案件时可以就法律适用问题作出司法解释。）所以，从最高人民法院在对齐玉苓受教育案的司法解释中，我们还看不出西方国家宪法司法审查的影子。那么，我国是否有必要建立宪法的司法审查机制呢？

　　应该看到，我国现行立法中，有许多与宪法的基本精神相违背的规定。例如，宪法第37条规定，中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。《立法法》第8条规定，"对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚"，只能制定为法律。而1982年国务院发布的《关于转发公安部制定的劳动教养试行办法的通知》中却规定了劳动教养这种事实上限制人身自由的行政强制措施。此外，我国宪法上规定的公民的许多权利在法律或行政法规中都受到约束。这些法律规定中有些是必要的，有些则应当逐步修改。现在，我们建立宪法的司法审查机制，一要关照我国的人民代表大会制度，二要通过立法建立完善的司法审查程序，三要有优秀的宪法案件审理人才。从长远看，我们可以考虑建立宪法法院。但近期可在全国人大专门委员会中建立法律审查机构，负责审理各有权机关提出的关于与宪法相抵触的法律审查案件，或者直接援用《立法法》的审查机制对法律进行审查。

　　二、什么是受教育权

　　宪法第４６条规定，"中华人民共和国公民有受教育的权利和义务"。在这一规范中，教育的权利与义务并列。那么，在何种情况下公民有教育权，何种情况下公民有受教育的义务呢？宪法第１９条规定，国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。《教育法》第１８条规定，国家实行九年制义务教育制度。各级人民政府采取各种措施保障适龄儿童、少年就学。适龄儿童、少年的父母或者其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。这就是说，无论是在义务教育阶段还是在非义务教育阶段，对于公民来讲，受教育都是自己的基本权利。只不过在义务教育阶段，国家有义务提供不收费的教育，公民有免费接受教育的权利。在非义务教育阶段，公民可以通过付费的方式取得教育权。然而问题的症结也在这里，什么是义务性的教育，什么是非义务性的教育？教育的内容有哪些？

　　在少数农村地区，即使政府不收费的义务教育一些农民家庭也负担不起。依照《义务教育法》第１０条规定，国家对接受义务教育的学生免收学费。国家设立助学金，帮助贫困学生就学。但是，《义务教育法实施细则》第１７条却规定，实施义务教育的学校可收取杂费。收取杂费的标准和具体办法，由省级教育、物价、财政部门提出方案，报省级人民政府批准。

　　正是这个留有缺口的杂费，使得一些学生的家长不得不让没有任何劳动能力的学生离开了学校。然而，《教育法》和《义务教育法》又规定，适龄儿童、少年的父母或者其他监护人"必须"使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。这样，政府的义务又转化为适龄儿童、少年的父母或其他监护人的义务，镇政府状告学生的家长也就有了法律依据。在这里，没有人怀疑镇政府提起诉讼的动机，但是，政府是不是应该先从自己的具体行政行为中寻找问题出现的原因？

　　在非义务教育阶段，教育权的获得必须支付对价，这是市场经济的一个基本常识。虽然在宪法和教育法中，没有明确规定非义务教育阶段的教育合同关系主体，但是，从教育合同关系的基本内容来看，教育合同主体应该是各类教育机构和这些机构招收的各类受教育者。现在的问题是，作为教育合同关系主体的各类教育机构本身并没有完全的招生自主权，它们只能在每年的高考后，按照政府的招生计划，并在划定的分数线内录取受教育者。由于各个省的录取分数线不一致，在客观上确实导致了不同地区的考生在入学时不平等现象出现。因此，考生依据行政诉讼法向法院起诉，主张自己的平等受教育权，符合程序法的规定。我国《教育法》第３６条规定，受教育者在入学、升学、就业等方面依法享有平等权利。由此可见，考生的诉讼也有实体法依据。从长远来看，解决这个问题的根本办法就是将招生的自主权完全彻底地交给各个教育机构。

　　事实上，在我国的宪法中，还有许多非学历的教育。宪法２４条规定，国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，加强社会主义精神文明的建设。这些教育是义务教育还是非义务教育，宪法并没有明确的规定。但有一点我们必须承认，政府每年用于这些教育方面的投入也不是一个小数目。作为公民，我们在接受这些方面的教育时，有没有平等权的问题？

　　宪法中的教育权问题终于引起了人们的广泛关注。然而，面对一个个具体的案例，我们惊讶地发现，我国关于教育权的规定是如此地含混和矛盾。如果从现在开始，重新认识中国公民受教育权的真实含意，我们或许能够制定出更为科学的教育法体系。

　　三、本案应如何处理

　　在解释中，最高人民法院认为被告陈某等"以侵犯姓名权的手段"，侵犯了原告齐某"依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任"。那么，什么是姓名权？什么是受教育的基本权利？两者之间是什么关系？最高人民法院的司法解释在法理上能否成立？

　　所谓姓名，就是人以文字的形式对其人格所作出的表达；所谓权利，就是人们依法可能实现的某种利益。姓名权就是人依法获得姓名并从中受益的人格权。人格权有许多种，除姓名权之外，还有健康权、生命权、肖像权、自由权等等。有时法律的具体规定无法适应社会的需要，所以在承认具体人格权的同时，也承认一般性的人格权，例如在我国《消费者权益保护法》中就有人格尊严权的表述。在某些时候，几个具体的人格权也通过某种新的形式表现出来，形成组合型的人格权。所以，人格权是一个变化多端的、内容丰富的民事权利概念。

　　那么，什么是受教育权呢？依照教育法第42条的规定，受教育者享有下列权利：

　　（一）参加教育教学计划安排的各种活动，使用教育教学设施、设备、图书资料；

　　（二）按照国家有关规定获得奖学金、贷学金、助学金；

　　（三）在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；

　　（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；

　　（五）法律、法规规定的其他权利。

　　上述权利显然是对我国宪法中规定的公民受教育权的具体描述。在这些权利中，有的属于财产性质的权利，如获得奖学金、贷学金、助学金的权利等；有的则属于救济权，如对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼的权利等；还有的属于人格权性质的权利，如在品行上获得公正的评价权利等。看来，将受教育权简单地等同于人格权是不妥的，因为其中包含有财产权的性质。受教育权是一种内容广泛的民事权利，它既包括财产权，也包括人格权，并且是多个具体的人格权的组合。

　　本案涉及的问题是，由于原告的姓名被冒用，导致原告无法享受到自己应当享受的受教育权。也就是说，由于姓名权这一具体的人格权被侵犯，导致原告具有广泛意义的民事权利无法实现。最高人民法院将侵犯姓名权认作是侵权的手段，将侵犯受教育权作为后果，要求地方法院判决原告承担民事责任。这种侵权行为的法律适用方式值得学术界认真思考。

　　在我看来，本案的实质是，原告的姓名权受到损害，致使原告依法可能获得的受教育的利益无法实现。所以，法院可以原告姓名权受到侵害为由，判决被告承担民事责任。这是因为：第一，被告的侵权事实是冒用了原告的姓名，是典型的不法行为；第二，被告陈某获得入学通知书，拥有近一步深造的机会，是侵权的结果；第三，由于被告的侵权行为，导致原告可能获得的利益受损，侵权行为与原告的损害之间有因果关系；第四，被告在主观上有明显的故意。

　　原告能否以受教育权被侵害，要求被告承担侵权责任呢？依照这样的思路进行诉讼，在法律适用上有诸多困难。首先，受教育权是一组权利，其中包含有因合同行为产生的债权，也包含有人格权的内容，依照侵权责任的规则处理这一案件在法律上似乎行不通。其次，原告能否进入被告陈某就读的学校，还必须有学校的意思表示。也就是说，进入学校就读是原告可能获得的利益，这种利益能否实现还取决于他人的意思表示。最后，关于教育权的含义，司法机关并没有明确的界定，最高人民法院援引宪法作出司法解释，虽然确认了该项权利并认定被告应当承担民事责任，但对这项权利的具体内容并没有作出详细的解释，这就给各地法院今后审理类似的案件以较大的裁量权。我们注意到在山东省高级法院的请示中，将受教育权看作是"公民的宪法权利"而不是"民事权利"，并由此引出了最高人民法院的司法解释。这是令人费解的司法判断。诚然，宪法上公民的权利不仅仅是民事权利，但在非义务教育阶段，公民受教育权确实是带有明显的民事权利特征的权利束。如果公民的受教育权不是民事权利，寻求民事诉讼救济方式可能不妥。有学者将此案类比于选民名单案，同样值得商榷。在这里我们必须明确这样的关系，即公民的民事权利来源于宪法，宪法是公民民事权利产生的重要基础。我们不能把宪法上的权利都看作是非民事权利，不能把民事权利与宪法上的规定割裂开来。事实上，山东省高级人民法院日前对此案作出的终审判决也仅仅是要求被告承担民事责任，其中包括，陈晓琪停止对齐玉苓姓名权的侵害；由陈晓琪等向齐玉苓赔礼道歉；并赔偿齐玉苓因受教育的权利被侵犯造成的直接和间接经济损失4.8万余元和精神损害赔偿费5万元等。（见新华网2001年8月27日 17:45）

　　我们在使用受教育权这一概念时，通常是将其作为整体来看的，在具体案件中，受教育权可以细分为若干个单项的权利，法院可以针对权利损害的情况作出具体的判决。当然，有了最高人民法院的这一司法解释，地方法院完全可以将受教育权作为一个抽象的、一般性的民事权利，并且依照司法解释对案件进行裁判。

《世纪中国》（http://www.cc.org.cn/）　上网日期 2001年10月19日

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