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为经济发展构筑法制框架
理查德·A·波斯纳（陈炜恒 译）




　 　在现代化进程中，国家的经济繁荣至少需要一个适度的法制基础架构，其核心作用就是保护财产及合同权利。为创建这样的基础架构所需的法制改革，或许就是采用一套由相对精确的法律规则所组成的制度；而不是为了改善该国的司法状况进行巨额投入，或者是采用更加自由灵活的标准。这样能够促成一个良性循环，即最初对法制改革的适度开支能促进经济增长率的增加，而随后的经济增长则能为更进一步的法制改革提供所需的资源。

　　以往的经济学总是认为,经济发展将会引发大量导致市场失灵的源极，并且开出各种复杂的处方，通过政府干预来纠治问题，但许多政府失灵（Governmental Failure）的源极（尤其是在不发达国家）却往往被忽视（参见Stiglitz，1994）。从1995年一次关于法制改革的学术会议上的情况，以及从其他一些近来主张司法改革的学者们的观点上（参见Rowat, Malik与Dakolias 1995; Dakolias 1996），我们可以看到，有越来越多的人已经意识到：不发达国家的政府，并没有能够提供一个资本主义经济所需的基础制度框架，这可能是导致这些国家贫困落后的重要因素之一。市场比一些专门研究市场失灵的学者所想象的要更加强健和充满活力。但是，市场的活力有赖于建立起一个能够实现和保护法律权利（尤其是财产和合同权利）的环境，而这种“法治环境”在发达国家往往被视为天经地义、理所当然。（有关从韦伯主义的观点进行的论述，参见Gray 1991和Rausser 1992）

　　发达国家的公民之所以把这种“法治环境”（或称“法治机器”）认为是理所当然的，是因为它在大多数时候总是运转良好而且所费不多。在这种比较理想的状态下，法治机器由品行良好、能力较强且享受高薪的职业法官所组成，这些法官掌握法治机器的运作规则，而那些精心设计出来的规则能够有效地促进商业活动。法官们不应受到来自立法和行政部门的干预。他们还可以得到那些品行良好、能力较强而且享受高薪的律师们的建议和帮助。法官们的判决依靠品行良好、能力较强而且享受高薪的行政司法官，执行官，警察以及其他公职人员得以执行。有足够数量的法官以便及时裁决案件，而且法官能够依靠各种成型的规则与惯例（例如财会标准、统计制度、以及关于土地和证券权益的公共登记等）进行裁决，这就使法官能够比较合理准确地解决当事人之间的纠纷，而且花费也比较适度。

　　然而，如果一个国家的情况与上面这种理想的资本主义法治模式不尽相同，甚至差别较大，也不一定就会严重损害这个国家的经济效率。对于那些在发展的优先顺序这个问题上举棋不定的国家来说，这一点非常重要。我们只须举出下面几个例子：美国某些取得经济成功的州实行选举式的，高度政治化的司法制度，而且法官的专业能力相当值得怀疑；象中国和越南这样的东亚国家虽然在法治上还比较薄弱，但也获得了经济成功；英国是世界上拥有最为精细的司法制度的国家之一，但她多年以来却徘徊于工业化国家中的落伍者之列。再如印度，这个国家具有一个英国式的法律制度，而且有大量的律师，但经济发展却不如中国。当中国在80年代开始经济起飞时，她的法律制度还相当不发达。

　　法律制度：正式与非正式

　　那么如何来解释上面所举的这些例子呢？一种可能的解释是法制改革过于昂贵。发达国家往往没有意识到这一点，因为保障已有法治制度运作的相对成本（Relative Cost）并不大（参见Posner 1996）。另一种解释是一套法律制度的功用不仅限于实现合同与财产权利；它也可能因执行“坏法”而降低经济效率。1但或许最为重要的解释是实际生活中存在着许多法律（尤其是那些保护和实现合同与财产权利的法律）的非正式替代物。这些替代物包括：仲裁；名誉，这可能伴随着打击报复（例如对未能履行合同的人进行勒索）（参见McGrory的相关论述，1995）；合并（因此独立公司之间的争议就会随着公司合并而变得纯内部化了）；双边垄断，这能为可依法执行的雇佣合同提供一种替代物（参见Becker 1993）；2强臂策略，例如那些用于非法市场的策略；以及利他主义，它使得许多家族所有的公司在法律框架之外有效地运作（参见Rubin在1994年对中欧和东欧情况的探讨）。这些替代物的重要性也可以从以下事实得到确证，早在国家和正式的法律机构出现之前，就已经存在财产权利和合同履行这种协调和优化经济活动的方法。即便在具有高度好讼文化的美国，大部分的合同及财产纠纷还是通过非正式途径解决的，而且很多纠纷根本就没有想过要诉诸法律。再说，诉诸法律往往也因为诉讼程序的过高花费而缺乏实际意义。

　　经济增长的重要意义

　　即便不能从理论上证明，一个国家繁荣昌盛的必要条件之一就是合理且有效运作的法律制度，还是存在经验性的证据显示，法治对于一个国家的财富以及经济增长具有相当的贡献作用（参见波斯纳即将出版的著作；Barro 1991；Scully 1988）。这或许显得有些似是而非，至少当法律很弱或者根本没有法律的情况下，财产与合同权利的实现常常就是依靠威胁，有时甚至是实际的暴力（参见Intriligator 1994； McGrory 1995）；依靠在现代经济的条件下已经有些功能紊乱的家庭联盟；以及依靠各种麻烦的自我保护方法。这些都属于法律的昂贵替代物，就象以前共产主义国家中名声不佳的“计划指令”一样。这些替代物的潜在成本对于新成立的公司而言并不公平，因为它们缺乏现成的声誉来说服客户相信它们是可靠的。而且，这些替代物更加有利于简单的、同步的交易，而不是复杂的交易，因为法律上的救济通常不能要求违约方进行实际履行（参见Hendley, Ickes和Ryterman 1997）。需要指明的是，在现代经济中不依法行事的累积成本可能会相当巨大。

　　不幸的是，这里可能存在一个“鸡生蛋，蛋生鸡”的问题：一个贫穷的国家很可能无力支付得起一套良好的法律制度，但没有一套良好的法律制度，这个国家也许就永远不可能发展到能够支付得起良好法律制度的富裕水平。Gray在1997年提出法制与经济改革应该齐头并进，同时进行。她指出，如果没有经济改革，也不会有对法制改革的强烈需要，因为大多数有实力的经济主体可以通过其他途径实现其目标，例如禁止性关税和政府的救援行动。而且，正如上面所提到的那样，缺乏法律将给新成立的公司造成很大的损害，这在实际上有助于那些成立很久的老公司。因此，经济改革无论在需求还是供给方面对法制改革都是很重要的：它能够刺激对法制改革的需求，并且为法制改革提供所需的必要资源。

　　但这一点也不能被过分夸大。正如我在文章一开头就指出的那样，经济进步是可以在缺少法律，甚至根本没有法律的情况下发生的。随着一个正在实现现代化的国家日益繁荣，它将会有额外的资源来改善它的法律制度。在一开始对法制改革的投入过于巨大，反倒可能会消耗过多的经济资源，进而扼杀整个改革。考虑到这种情况，谨慎的选择应该是推迟进行那些代价昂贵而又雄心勃勃的法制工程，而代之以一个比较适度的开端。

　　在一次相关的研讨中，Hay, Shleifer和Vishny在1996年研究了进行低成本法制改革的可能性，这种法制改革的目标在于为有效的市场运作创造先决条件（或者至少能促进这些条件）。这些学者指出，与制定和颁布规则来有效地调控现存的低效率机构相比，创建高效率的法律机构显然要更加花费昂贵和耗费时间。设立与废止一条规则只需要比较小的固定成本和可以忽略的边际成本（正如其他的信息商品那样），而法律机构的建设则需要投入大量的高成本和受过良好教育的劳动力。这就意味着采用“优先发展规则”的战略对那些人口众多的贫穷国家更为有利，因为这些国家的平均成本比较低。象中国这个人口最多的发展中国家，就是遵循这种战略，在实行经济自由化的同时引入商业化的现代法律规则。

　　规则优先。许多改善法律制度的措施，可以采用这种“规则优先”的战略作为开始步骤。需要强调的是，这些措施不仅应该是有效率的，而且应该能够区分实体上的效率和程序上的效率。如果一条规则阐明了内在化的规律，或者能促进资源的有效配置（例如禁止未经允许使用他人财产的规则），那么这条规则就是在实体上有效率的。如果一条规则被设计来用于降低适用法律制度的成本，或者是用于提高适用法律制度的准确性，那么它就是在程序上有效率的。

　　我们可以举出下面一些例子：要求合同必须采用书面形式的规则；要求侵权之诉必须在侵权行为发生之日起的三年之内提起的规则；要求特定种类的争议必须提交仲裁的规则，例如雇员与雇主之间或证券经纪人与其客户之间的争议；允许损害赔偿之诉的胜诉方获得自提起诉讼之日起到赔偿给付之日止赔偿金额的利息（按同期市场利率计算）的规则。在上面这些例子中，前两个被设计用于降低法律制度的信息成本；而第三个则通过把一定种类的争议通过其他争端解决方法处理，从而减轻了司法人员的工作负担；第四个例子则使得法官既能够有比较充裕的时间处理案件，又不至于使当事人（权利受到侵害的一方）的利益受到损害。

　　要求将争端提交仲裁的规则具有额外的重要性，因为这有助于促成贸易协会和其他商会组织。在一个商业社会中，这些组织是处于国家、个人或家庭之间的非常有用的中介（参见Casella 1996）。尽管律师通常认为自己是程序上的专家，他们有时还是会忽视这些程序性的规则而过于强调实体规则，这样做其实是以牺牲实体权利为代价的。律师们还是更加重视错综复杂的实体规则，而不是上面所列出来的那些程序性规则。

　　适用上的考虑。有一点在此需要明确，即上面所提的是“规则”而非“标准”。因为判断规则是否被违反，这是一个相对机械和事先准备好的过程，而不是一个需要自由裁量或对大量事实作出判断的过程。例如判断是否构成非法侵入他人地界，需要判定哪里是地界所在，是否越过了地界，以及是否存在事先的许可等等；而一条关于诉讼时效的法令只需要判定权利损害发生的日期和提起诉讼的日期。律师们总是有他们自己的说法，而在实际上，应用规则的过程远比我在此所举的例子要复杂许多。但无论如何，“规则”的适用还是要比“标准”的适用要简单得多。象过失、欺诈、不合理贸易限制以及不公平这些标准，往往就需要由职业法官而非一般外行人来作出判断。这里就有一个专业资格的问题。从直觉的角度来看，“标准”（例如“合理注意”的概念，这是判断过失的核心所在）可能反倒比“规则”显得更为容易理解、容易接受和容易应用；而规则可以被简化到甚至有点武断的程度，比如关于诉讼时效的规则。因为能够理解与接受法律，对于促使人们自愿遵从法律具有非常重要的作用。所以，对于那些从普通公民中遴选出的陪审员而言，由“规则”和“标准”混合组成的法律是最为理想的。但是在那些缺乏法律传统的贫穷国家，天平更容易倾向于规则这一方，因为它们易于适用和执行。

　　在不发达国家中，司法机构通常都比较薄弱。对于它们而言，规则的相对简单性有两个后果。第一，无论对法官的能力，还是对法官断案所需的时间，适用规则的要求都比较低，因而也就更为廉价和准确。当然准确是有些言过于实，因为规则的一大特性就是，它们从来不会与复杂的现实完全吻合。但如果司法机构并不具有足够细微和灵活的决策能力，不具备依“标准”行事的能力，那么还是依靠规则更有效率。第二，规则有助于监控法官，有助于减少贿赂的可能性，有助于减轻政治在司法过程中的影响。一位法官在作出判决时的自由裁量权越小，就越容易看出判决是否有违法律或者偏袒一方当事人。

　　引入外国法

　　采用一系列的规则总是说起来容易，做起来难，但或许也并非如此之难。继受外国法（Reception of Foreign Law）具有非常悠久的历史和传统。当北美的英属殖民地脱离大不列颠，每个州都决定继受一定的英国普通法并且将其变为本州法律的一部分（参见Wood 1969年）。这种方式在前殖民地国家是非常典型的。例如在印度独立后近半个世纪，印度的法律制度仍然保有明显的英国印记。但是继受外国法并不局限于自始接受的方式。日本与中国也从欧洲的法典中受益良多（参见Ma 1995；Ford 1996）。在第二次世界大战结束以后，占领日本和德国的盟军在这两个国家实行了大规模的法律改革，例如在竞争法与刑事诉讼法（主要在日本）方面的重大变化。而且这些法律改革在当地生根发芽。另外，如今的欧盟法正在越来越多地融入欧盟成员国的国内法中去。

　　法律移植并非总是成功，在这方面有一个显著的例子：那就是在19世纪，多数南美洲国家曾经采用了以美国宪法为样本的宪法。在一些中东欧前共产主义国家，所通过的西方化宪法也同样遭遇了失败的下场。但宪法或许是一个比较例外的情况，因为宪法的效力往往依赖于特别复杂的文化与制度背景。在其他的法律领域，移植西方法律的前景还是比较乐观的。

　　像美国《统一商法典》那样的商事法律，是由一系列简明有效的“规则”和“标准”所组成的。这些“规则”和“标准”规制了基础的货物买卖，诸如支票和信用证等流通票据，以及抵押等交易保证手段等内容。一个发展中国家实际上要做得的事，可能远比引入部分美国《统一商法典》（或者欧洲的商法典）还要多。它可能需要修改或删除统一商法典中的某些“标准”，例如善意的标准，并且尽可能要求合同采用书面形式（假设这个国家的识字率不高）。而且这个国家还可能需通过修改，把商法典的适用范围扩展到涉及服务交易的合同（例如保险合同和建筑合同），而这些交易在美国通常是由普通法来解决的。

　　我承认，这里所提出的建议看起来有些象是在兜圈子。从历史上看，起源于商人习惯的商事法律，最初是通过仲裁或其他非正式的方法在私下得以适用的。只是到后来才由法院加以适用。《统一商法典》在某种意义上是对商业惯例加以编纂，并使之法典化的一次尝试。如果一个发展中国家的商业团体已经拥有自己的法律，也许将这些本土化的法律加以编纂的效果要比引入其他国家的样本更加好。然而，发展中国家的法律可能很落后。这种落后可能是一种原因，抑或是一种表象，又或者两者兼而有之。法典编纂要求起草和组织上的专业技能，这些在当地往往又是短缺的。考虑到这种实际情况，借鉴一部外国的法典就是比较明智的举措了。关键在于，无论是移植外国法，还是将本土的习惯作为正式法律加以适用，这两者都是经过验证、效果良好的办法。通过这两种办法，一个国家可以避免完全从零开始编纂一部法典，或者需要出现一个象拿破仑那样的人物来完成法典编纂的重任。

　　然而，要使移植的外国法典能够适应本土文化，这一点是非常重要的（参见Rubin 1994）。这属于那些通晓外国法律的当地律师（注意，不是外国律师）的任务。我并不赞同这种做法，即向一个国家派出欧洲或美国律师去告诉该国，如何使引进的外国法能够适应当地的法律制度、社会制度以及经济发展阶段。比较可行的办法或许是建立一个法律改革委员会，由这个机构来进行把该国法律合理化、统一化和现代化的工作，并且尽可能地借鉴那些现成的外国法典。

　　法官

　　为改善法律规则而进行适度投入，或者为提高法官素质而进行巨额投入，这两者之间是一个很基本的权衡，而且的确需要权衡。如果法官的薪水足够高而且任期足够稳固，即便在一个贫穷国家，法官的职业仍然能够吸引许多正直能干的律师。出任法官和辩护律师需要受过高等教育的高素质人员。但在不发达国家，这样的人员是非常稀缺的资源。这样，建立一支第一流的法官和律师队伍，其成本就非常昂贵。而且，如果一部分公务人员（法官）的薪水远远超过其他公务人员的薪水，就会产生波浪式的扩散效应。这将最终导致巨额的财政开支，并把该国原本有限的精英人才都吸引到公务职位上来。最后，国家的政治领导人还面临一个两难局面，他们既不愿看到出现一个由完全独立的法官所组成的团体，因为这可能形成另一个权力中心；也不愿看到国家无力保护法官免受私下暴力的侵袭，尤其在法官与那些强大的利益团体相抗争之时。再者，如果国家政治腐败或无能，那么司法作为庇护伞的价值会大大增加，而这将导致司法质量的直线下降。

　　建立一支高素质的独立法官队伍越是成本昂贵，那么，把通过和颁布有效率的实体和程序法规作为法律改革的重点，其优点也就越愈加明显。请注意，我强调这一点，并非意味着我主张完全不考虑改善司法机构。的确，如果适用法律的基础司法机构过于薄弱，即便再好的法律也难有用武之地。俄罗斯的情况就是如此，尽管这个国家已经在纸面上拥有了好几部现代化的法典。虽然由“规则”所建立的制度可以降低金融或政治腐败的可能性，但是“规则”本身并不能解决所有的问题。国家还需要改变法官薪水的结构，特别是应该把法官待遇中的相当部分转化为丰厚退休金的形式。如果法官因受贿或不能胜任而被解职时，也就随之丧失了这种享受退休金的权利。这样，就更有利于法官保持其廉正公明（参见Becker and Stigler 1974）。如果成本非常高，即便被发现的可能性微乎其微，那些意图有亏职守的法官也会三思而后行的。另一种值得考虑的反腐败措施是由几名法官组成审判小组一起对案件进行审理，或者由法官和陪审团一起进行审理，而不是由一名法官单独进行审理。这样做就增加了贿赂法官的交易成本，也增加了被发现的可能性。与实行退休金制度的建议所不同的是，这个办法所需的花费更大，因为它需要更多的法官而且使审理的过程变得更长。

　　执行的问题

　　以上所提出来的建议比较强调“规则改革”优先于“机构改革”，但这样也有一个不足之处，那就是如何保证普通公众的财产不受到政府充公没收的威胁。用法律界定私人财产权利并在权利受到其他人的侵害时予以救济，以及设计出有效率的合同权利体系以便私人之间，企业之间和私人与企业之间进行财产交换，这些都是非常必要，而且也是可以做到的。然而，如果国家能够没收私人投资的成果，那么这些财产及合同上的权利还是没有什么意义（参见North与Weingast，1989）。尽管通过执行某些规则可以防止上述情况的出现，例如禁止国家没收私人财产而不予以赔偿，或者禁止歧视性税收政策。但是这些规则的效用往往取决于法官在多大程度上愿意对抗政府官员。现在看上去，我们好像又开始需要那些品行良好，能力较强，而且享受高薪的和独立于政治之外的法官们了，但建立这样的法官队伍在一个不发达国家却又是不太可行的。

　　对于这个两难的局面或许有一个解决之道，那就是建立一个特别的法院。就像在法国那样，行政法院（Conseil d'Etat）的唯一职责就在于限制政府（参见Merryman,1996）。这个特别法院的法官们必须是品行良好，能力较强和享受高薪的，但由于这个法院的管辖范围受到相当的限制，建立和装备这样一个特别法院所需要花费的资源也将是适度的。而且，如果一般法院仅仅局限于处理纯经济事务，政治机构也许就会愿意容忍法院的独立性，特别是当政治家们知道司法独立对于经济的重要性时。或许还有另一种可供选择的办法，那就是将一国的最高司法权移交给一个地区性或国际性的法院，当然这样做在也会带来不少问题（尤其是在对该国政府执行法院判决的时候）。

　　改革承诺的问题

　　非常明显，有效的法制改革最终依赖于进行法制改革的政治意愿，而后者在很大程度上又是依赖于实行经济改革的政治意愿。如果社会中当权的政治集团希望经济繁荣，而且在一定程度上愿意冒失去控制经济的风险（在现代经济条件下几乎必然如此），那么他们就愿意进行法制改革。如果他们不想进行经济改革，那么就很难会有进行法制改革的意愿。

　　我已经在前面强调过，适度的财政开支对于形成法制与经济改革的良性循环是很重要的。请注意，经济发展是可以在只有不多法律甚至没有法律的情况下发生的，而且它会被扼杀于对公共部门（包括法制改革）的过度投入之中。对法律改革进行适度的开支可以提高经济增长率，而经济增长将产生额外的资源供今后进行更加雄心勃勃的法制改革。

　　刑法

　　以上所论及的主要集中于财产权利与合同权利，同时还涉及了一些诸如非法侵入他人地界等与财产权利紧密相关的概念。我还没有提及刑法与人权，这两者经常是对等互惠的：许多基本人权就是为了保护公民免受刑法滥用之害。有人曾经提出，经济权利与政治权利是不可分离的。在1995年，Drèze与Sen就指出：新闻自由的国家免受饥馑之苦；选举权与自由言论权对政府施以限制，同时也保护了商业利益免受没收充公之险。然而我本人对上述这些经验性的观点并不具有太大的信心。在一方面，考虑到科技的作用，即便一个国家中所有媒体的言论自由都被压制了，这个国家还是很难隐瞒一场严重的饥荒――至少北朝鲜肯定是失败了。在另一方面，民主也可能对经济贡献不大――印度在发展经济上所取得的成绩就远不如其他一些缺乏民主的亚洲国家。

　　至于对刑事罪犯给予充分的权利，这必然会有损于刑事法律的功效，而且这样做还会扰乱财产权利。权利使得判明有罪和无罪都变得更加困难。复杂精细的警察制度与检察制度能够查获和判明罪行而不至于践踏权利；但是这种复杂的法律执行机制同时也是非常昂贵的。这一点在像俄罗斯这样的国家更是显而易见的，在那些地方犯罪是如此猖獗，以致于阻碍了正常的经济发展。在那些地方，法制改革的重要内容之一或许就是――实行一部严厉的刑法并相应地少强调对公民自由的保护，而且这也是保护财产与合同权利的重要方法。

　　总之，我要表达的是一个适度而又可能有些刺耳的意见。法制改革无疑是发展中国家现代化进程的重要组成部分之一，但这种改革的重心应该是：创建有效的关于合同与财产的实体和程序规则，而不是建立一支第一流的法官队伍或者建立关于公民自由的宏大体制。本文仅仅是一个概括性的建议，实际上每一个国家在建立适合其国情的法律框架之时，都还会有其他各种各样的考虑因素，我在此就不想对这些问题加以详细探讨了。

　　作者注：

　　本人――理查德·A·波斯纳，是美国联邦第七巡回上诉法院的首席法官和芝加哥法学院的资深教授。1997年4月14日，我在世界银行关于法制改革工作会议上发表了一篇演讲，本文是在那次演讲稿的基础上整理而成的。在此，对Cheryl Gray先生邀请我在阿斯潘世界经济论坛发表演讲表示感谢，对我的研究助理Sorin Feiner 和Andrew Trask非常有益的帮助表示感谢，对Stephen Holmes以及《世界银行研究观察》（World Bank Research Observer）另外三名不知名的评论家对此前草稿的许多有益意见表示感谢。

　　 1 这或许能够解释各国在律师人数与经济增长率之间所存在的负面关联（参见Murphy, Shleifer, 和Vishny的有关论述，1991）。这种关联具有误导作用，因为律师产出的相当部分是由非市场的商品所组成的；但这一点在不发达国家不如在发达国家那样重要。

　　 2 作为一名具有为某家公司所需的特定技能的雇员，他通常在这家公司能够获得比别家公司更好的工作。这样的雇员将不愿离职，而雇主也不愿缺少具有这种技能的雇员。

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