公法评论

诡辩还是无知？

--读苏力《送法下乡--中国基层司法制度研究》

雨轩居士

一

我一直认为苏力根本就不值得去批评，（当然这只是说不值得我去批评，不想把我的想法强压到头上，）但看到那么多不谙世事的刚进如法学门径的学子们被苏力的所谓的很学术、很规范、写得很真诚的文章误导，实在是不忍心再看下去，我们刚开始发现"人"，并且还没发现完，就被苏力的所谓的地方性知识、本土资源、语境论还有什么实用主义给扼杀在襁褓里，所以还是要说几句不得不说的话，也许看完苏力也会在那偷着笑：又有一个人上了我的圈套了，我也只好认命（并非个人的命运）了。本文不想对苏力的本书涉及的所有的观点进行批评和重新审视，因为这样的任务在一篇小小的文章中是无法完成的，因此只对苏力的基本的思想进路进行分析和批判性的阅读。
在本书的自序中苏力又一次的对他的本土资源和地方性知识进行了辩解，我也承认也许真得有很多人误解了苏力的意思，但即使如此也并不说明苏力的本土资源有什么高明。序中他引用了他的《法治及其本土资源》的某些观点来说明别人是如何误解了他的意思，好像别人都很无知而只有他才很智慧。下面就将这段话抄录下来，方便我们使用。这段话是这样的：
"寻求本土资源，注重本国的传统，往往容易被理解为从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要，但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中，当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。"
就这段话来说，苏力其实也承认了本土资源中有历史传统的成分，应当从典籍中去寻找，当然并不唯一的，还有当代人社会实践中形成的或正在萌芽发展的各种非正式制度。在此苏力并没有说明白什么样的非正式制度才是他的本土资源，或者说故意的没有说明白。因为这里面有一个逻辑的矛盾是他无法解决的，那就是我们当代的制度实践中既包含了传统的因素、传统的成分，还有我们在上世纪初页就开始的现代化（西化）的制度设计的成分。我们生活在一个并不纯粹的传统中，其中糅合了非传统的因素（西方的法制原则和价值观念），那些才是我们制度实践中形成的苏力所喜欢的非正式的制度呢，也许苏力自己都说不清。如果苏力选择的是那些原汁原味的完全是传统因素在那里起作用的非正式制度，那么说本土资源就等于传统又有什么不可以的呢？不正符合苏力的一惯思路（去广大的那些还未被现代文明影响的地方去寻找自己的理论的根据）吗？也许苏力会说他不承认这样的非正式的制度是传统的，可这样一来就只是对传统的理解不同了，那苏力不也就是误解了批评者的意思了吗？我看无论从那个角度讲大多数批评者并没有误解他的意思，而恰恰是他自己可能误解了别人的意思（对传统的理解不同）。既然别人没有误解他，那么他�"全新的历史创举都要遭到误解的命运，即只要这种创举与旧的、甚至已经死亡的社会生活形式可能有某些相似之处，它就会被误解是那些社会生活形式的对应物"的理论就站不住脚了。我看苏力活的很痛苦，生活在一个并非纯粹传统的时代却说纯粹传统的话语，并且还不承认自己说的是纯粹传统的话语。
文中还再一次强调了法律移植不可能。
"即使[是]紧密关注实际的法学研究对当代法制的影响也主要是一个正当化的过程。而是法制是从社会中生发出来的，其实际运作可能符合、但不必然符合某个或某些法学研究成果。"
"……一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。"
这段话看起来很有道理，是呀，我们法学家确实创造的仅仅是关于法制的理论。法制怎么去运行，怎么去发展是我们单个个人无法左右的，可那这段话反驳苏力也很合适，你凭什么说你的理论就是符合一个民族的生活自身的逻辑的？仅仅因为你去发现什么本土资源吗？但你的本土资源为什么不是一个正在死亡的资源呢，你所说的非正式的制度为什么就不是一个正在死亡的制度呢？
苏力对地方性知识情有独衷，所别人又一次错了：
"依我之见，就在于许多人对知识有一种前见或偏见，一种不必要的知识神话感，即认为只有进入书本的才是知识，而且还只有进入大学甚或研究生课本的才是知识，只有能成为普遍命题的才是知识甚或必须用某些激动人心的词语或"大词"包装起来的才识知识。但是知识是以多种形态出现的。社会生活中有许多知识是无法用语言或命题表达的（而只是会做），要表达也拙劣的。……法律也是如此，法律的运作除了诸多的命题、原则、规则、标准外，还需要其他各类知识，即所谓的实践理性或技艺，或无言之知，甚至还需要对某当事人的某种了解和知识。"
知识感神话？这只要稍微有点哲学常识的人都不会重复我们的马克思主义哲学的错误。也没有人说地方性知识不能称为知识，而是认为这种提法是相对主义的，否定了我们现代化（西方化）的可能性，既然知识是地方性的，那么我们也可能合理的推论我们的现在的制度符合地方性知识不需要进行变革了，那才是最可怕的。当然苏力也许认为这不可怕，本来我就不想什么西方的民主自由平等什么的，西方的东西不适合中国。
"与法律是地方性知识相关的一个问题可能是，关注并强调地方性知识是否会导致封闭？我认为不会。我认为自己是很关心地方性知识的，甚至对很多细节都非常关注，也试图开掘出其中的理论意义。但是，我并不认为这就使自己封闭起来了。坦白的说，仅仅就我在书中引证的中外书目而言，不仅法学，而且包括其他学科，都表明对地方性知识的关注并不必然导致思想的封闭或知识的老化。而且，我在该书中也多次强调，由于法学不是一个自给自足的学科，因此保持思想的开放不仅应当理解为对外国的，被标记为法学的知识保持敏感和开放，而且应当对自身和周围其他普通人的知识和经验保持敏感和开放。如果仅仅关注自己喜欢的那个学科（甚至专业内）的某个或某几个外国学者写了什么，提出了什么观点，就自以为获得了真传。而对其他普通人的知识，对其他学科的研究成果抱一种抵制或者"于我如浮云"的态度，这不可能是开放的态度，也不是学者的风范，而很可能是一种卫道士的态度。"
在此苏力老师给我们上了一堂如何治学的方法论方面的课，这堂课确实很精彩，苏力说的很有道理，但我越看越"牛唇不对马嘴"，根本没有解答我想知道的地方性知识如何不会导致封闭！"地方性知识会导致封闭？"这一问好象不是问的我们的治学是否会因此而走向封闭的问题，而是我们在现代化过程中能否去吸收借鉴别人的经验的问题。如果地方性知识会导致我们故步自封而对世界上其他民族的现代化的经验采取漠视的态度，那么地方性知识确实会导致封闭！而地方性知识的提法本身确实也就会导致封闭！这论证了一个地方的知识的合理性合法性，无论是这种知识是多么的不能让人容忍和不符合现代的潮流。试想，我们的广大的农村的群众还没有权利意识，没有自由、平等观念就不去实现自由平等，保护他们的权利吗？地方性知识这种提法确实为这种情况做了辩护。我们也就不会进步了，说不定我们还可以生活在封建的统治或者奴隶制统治之下，都是地方性知识嘛。地方性知识根本没有解决我们如何进步的问题，没有解决我们如何去追求美好的制度并努力去实现它的问题。
苏力老师不知为什么会发生如此大的误解，还是故意为之？因为，这一问问到了地方性知识的痛处，问到了地方性知识只有否定自己才能回答的问题。也许苏力老师是在故意的回避问题，不得已那出这么一套治学的说教来，可这套东西连刚上大学的学生都会明白，拿来有什么用呢？避重就轻的做法实在不应在苏力老师身上发生。还是苏力老师根本就误解了吉尔茨？
" 即使从逻辑上看，确立地方性知识的合法性也不是要确立而且也不会导致地方性知识的霸权。因为，急于我个人的经验，如果你想关注地方性知识，你也只有在开放中才有可能理解、感受、发现甚至是看到地方性知识理解地方性知识是以并且必须以理解更多的其他知识（同样是地方性知识）为前提的。一个人在一个地方待久了，不注意吸收他人的视角，他会发现周围成天不过如此，似乎只�"外面的世界很精彩"。但是如果你保持一种开放的心态，不断通过了解他人和其他学科的视角和知识来改变自己充实自己的参照系，你就会发现周围平淡无奇的世界或生活中其实一样充满了活力和绚丽，……。说句失去学术品位的话，那就是，只有看到了别人，才能理解自己�"
说的好，可与前面一样混淆了治学和我们的现代化实践的问题。我想地方性知识的霸权这一提法并非想说明提这个名词的人有话语霸权的倾向，而是说既然知识都是地方的，我们的现代化有如何实现？是走在自己的地方性知识的小径上，还是广泛的借鉴吸收别人的经验？苏力老师又一次回避的了那个真实的问题的含义，而变换了提问的愿意来做牵强附会的解答。如果地方性知识并不必然的导致封闭和霸权，那么我们就可以吸收和借鉴国外的成功的现代化的经验了，包括那些我们所欲的价值观念（民主自由平等），好想苏力老师并不这么认为（下面将会论述）。那么这样的话，地方性知识确实会导致封闭和霸权！当然苏力后面也补充，地方性知识的提法并没有说他们的某些东西没有普适性，既然有普适性为什么别人的东西就不能移植过来？我看苏力有点诡辩的意思，要不我可以说任何知识都是私人的，我只是说白马非马，没说别人那白马就不是马。

苏力一直说自己是一个实用主义者，可实用主义也有个什么是实用的问题，行动取的良好的效果？那么这个效果是什么效果？问题也就在这里了。可苏力并没有说清楚这个效果的标准是什么？没有这个标准等于什么都没有说，因为不同的人可能都是实用主义者但对问题的看法可能大相径庭，你说那样算良好的效果，别人说那是良好的效果？也许喜欢专制的人说专制的效果不错，喜欢自由的人说自由才是最有好的。这样不就滑向相对主义了吗？我们必须假定有某种规律性的东西在，那样我们才可能生活在确定性中（我们的生活确实在大多数情况下是确定的），虽然我们可能没办法完全的认识到它。我们在它的每一次的向我们的显现中来把握到它的一点踪迹，因为我们是实践着的。什么是那个确定性的东西呢？我们要求的民主自由平等是它的显现吗？我想在目前来看我们是没办法否定这些我们的追求的价值和真理性的。法治不仅仅是有一些规则，而更重要的是有一些基本的理念。

二

苏力老师确实看傅科的东西看多了，知道让那些沉默的话语重新说话，我想苏力写这些关于基层法院的东西也是让那些在他看来被我们的主流法学给忽略的话语说话。就这方面讲苏力老师确实很有见地，也确实戳到了我们某些主流话语的痛楚，不过我很难相信所有的说主流话语的人都像苏力说的那样闭目塞听，主流话语也有其产生的基础，没有这些基础，我想没人会这么说的，就像我不怎么知道海湾国家的事情而不说如何让他们摆脱伊斯兰教的束缚一样。苏力好象很懂历史唯物主义，那么为什么就说人家说的话全是从概念演绎出来的，而没有现实的基础？他们难道不生活在现实之中？还是让我们看看苏力说了些什么吧。
"中国应当实行法治，中国正在走向法治，无论当代中国人对中国社会的政治法律现状或走向如何评价、作什么样的预测，法治已经成为了一种公众的信仰，就如同中国人对'革命'、如今对'改革'的信仰一样。尽管其中已经有了某些迷信的成分，但这种信仰还是有一定道理的；并且从历史的发展来看，似乎也将如此。"
这话表面上看似乎苏力也不反对法治，可从其中所隐含的意思看，历史并不一定向法治发展，苏力没有说人治，可什么不说就等于没那意思，这也很难说。但从其对法治的一些基本原则（法律必须是大多数人可遵守的，法律必须是对同样的人给予同样的保护，法律的不溯及既往等）的论述中可以看出一些眉目。
"即使提出一些举世公认的法治的基本原则，……也无法保证法治的可欲结果的出现。这不仅因为'原则不是研究的出发点，而是它的最终的结论'，而且还因为'一般原则并不能决定具体的案件'。……这些基本原则并非先验的原则，而是在实践中从正反两个方面的经验中逐渐概括出来的。换言之，这些原则当初并不是原则，而是人们在社会实践中逐步确认为原则的。……所有我们这个时代对先前知识的一种选择的认可。至少从历史的角度看，所有这些原则都是经验的产物，而不是先验的存在。……因此它很难说即使一种终极的真理。即使作为总体的我们可以确信，而且事实上许多时候我们也不得不确信……但从逻辑上无法另人信服地证明我们已经达到了终极真理；即使对那些我们今天将之作为或几乎作为不可动摇的终极真理的原则，也是如此既然我们的面前还有我们无法想象的人类空间，我们怎么可能设想至此为止人类总结出来的有关法治的原则已经穷尽并已经确定；我们必须假定我们的生命和知识都只不过是庄子所说的'白驹过隙'，是人类时间上的一个链条。我们又怎么可能假定未来的社会只是今天的一成不变的延续，假定不会发生我们今天无法想象的重大的社会变化，假定我们今天的所有原则足以供未来者应付他/她们的生活，甚至是我们自己未来的生活》如果历史真的--如同我们所说的那样不会重复，那么就必须接受这样的结论，从过去的历史中得出的原则将永远不足以应付未来。"
苏力的这些话，看起来很有道理，我们是得不到终极真理，我们的原则是从经验中来的，是对过去的总结，可为什么别人都总结出这样的原则？为什么这样的原则从古希腊到现在仍有生命力（被人们所信仰）？我们是不能预知将来是否会像现在一样，可未来是否就跟现在有天壤之别？明天起来，我们发现太阳从西面出来了？在我们承认万物借变的同时，我们同样也要假定惟有"逻各斯"不变。我们的理性是有限的，早在康德就说明白了，我们办法预测未来跟我们现在一样，可是否我们就能预测未来跟我们现在完全不同？假如你苏力预测了，岂不你自己认为你的理性就无限了？所以我们还是以现在为出发点来考虑问题吧，不要老想什么你的理性根本就不能知道的事情。我们的那些法治原则是否有用，还是要看实践中的效果如何，你苏力不是说实践是检验真理的唯一标准吗？那就让实践来检验吧，让历史来说话。其实苏力整天搞乡土社会的东西，还是缺乏历史意识的，我们会变，我们不得不变，我们是被抛到世界的现代化进程中的，不变就得"死"（落后就要挨打是我们的经验的总结，当然苏力也可以说未来不一定如此，说不定落后就不会挨打，还会打别人，不过我想没有人如此傻到将不可预测的将来的东西作为现在的标准）。
"更重要的是，一般性的原则，由于其抽象，就可能会永远是对的，但是也因此可能毫无用处。一个原则并不能告诉我们在什么时候可以用它来检验某个法律。"
我不知道苏力怎么会得出一个这样的结论，不过假如那一天法律说苏力就是杀人犯，苏力就可能说这是个恶法，因为苏力确实不是杀人犯，再说就是苏力真的杀了人，那也要司法来判断，法律本身在未经司法判断之前就给人定罪是违反法律的原则的（无罪推定）。我想法律原则有作用，但作用并非是去裁判个别的案件，好象也没有人认为这样做是可行的。
"我们这一代知识分子往往以为自己代表人民说话，但实际上我们往往是从自己的生活境遇出发来思考问题，或美其名曰，要启蒙。我们往往是依据所谓的普适的原则来说话，我们往往并不真正理解基层社会的普通人究竟需要什么。"
当然说这话的时候苏力把自己给排除出去了，因为他一直在替乡土社会的人民说话。可你是真得替他们说话吗？好象未必。你只不过是将很多不适应现代社会要求的所谓的习惯给凝固化而已，假如他们真的就那样了，最后倒霉的肯定是他们，因为没法适应他们无法左右的社会的大趋势，他们是被抛到这个趋势中来的，他们所能做的只有去调整自己的知识来适应这样的变化。当然苏力也许会说我们可以不要这个大趋势，其实作为一个生长于农村的人，我也不想要这样的趋势，因为我看到了现在的农民挣扎在前现代和现代之间的内心的痛苦、生活的艰辛。也许我可以举一个自己亲身经历的事情来说明。我们村集体与某种子公司签定了一个合同：农民们生产黄瓜种子，由种子公司回收，原种有种子公司提供，他们还负责给予技术指导。这样农民们也就这么做了，可种子公司提供的种子有问题（可能是种子感染了病菌也可能是根本不适应我们那的气候，未经有关部门鉴定所以不好说），最后黄瓜在还没有结种子的时候就全部枯萎死亡，种子没有结出来。种子公司也许知道这样的情况也没敢来收购。我向他们说，你们可以去法院告他们呀。他们大多数很茫然，"村里不管，咱们也没办法"。可损失呢？没办法挽回了，只能是骂几句了。我说以后你们选举的时候不选这样的"官"（在农民看来，村干部也是官）不行吗？他们更茫然，镇里说了算。至此我真的什么都不能说了，我只能说你们要为自己的权利而斗争（当然不可能说这么学究气）。我想这样的情况苏力的本土资源是无法解决的，只有让他们懂得现代社会的行为规则，才能给他们以保护，可这样没有启蒙怎么能行呢？苏力一直在说自己在替乡土社会的人群说话，可说的是什么？把你们的习惯凝固下来！可社会在变，而且是不以农民的想法为转移的在变，苏力的做法只能是使更多的农民生活在我上面说的痛苦之中，而失去了适应现代社会的机会。我想苏力一直在调查，可你毕竟生活在北京，你也是以你的概念往乡土社会上套而已，也是从概念到概念，你也是在建构一种事实，致于建构的如何，我想我也不用多说了。也许你找个乡村生活几年甚至几十年才能明白我所说的农民的痛苦。
"在中国这一环境，以一种开阔的视野认真研究中国法官，特别是基层法官在解决纠纷上所体现出来的种种知识和智慧，并且如果能够以学术的语言予以总结，同世界各国学者进行交流，难道不可能作出一番中国人的贡献吗？"
苏力研究乡村和基层司法的目的原来是与世界各国学者进行交流，也并非是解决现实问题！确实苏力是一个实用主义者，实用的连研究乡土社会和基层司法也不是要解决问题而是要与国际上的学者进行交流，可这样的态度不更脱离了中国的现实吗？不更与现实的要求脱离吗？我想我们的学者们什么时候才真正能面对一下问题解决一下问题，而不是追名逐利！学术的好坏不在于你是否在为学术而学术，而是看你的学术能否解决问题。现在是一个没有大师的时代，也许就是因为我们的学者学术（动词）的目的根本不是解决现实的问题，而是为了那名利二字。

三

苏力的书中还有很多似是而非相互矛盾的地方。
"从上面的分析看，我们也许可以大致理解中国农村基层政权的各类干部为什么都要下乡，以及建国50年以来这一方针为什么会得以延续。就其总体来看，'下乡'是一种国家权力试图在乡土社会创立权威并使之得以真正实现的战略性选择。就这一具体的依法收贷案件来看，炕上开庭则可以视为在乡土中国的某一局部空间重建国家对于个人的具有支配性的权利关系，是权利运作的一种表现方式，即所谓'集中优势兵力，各个击破敌人'。"
我不知道苏力是如何得出如此一个看起来跟本案例毫无关系的结论，是一种对文本的重新的带有偏见（前见）的阅读？是从自己的已有的知识出发进行的一种建构？我看这不过是法官要解决一个纠纷而已，并且冒着丧失自己的权威的危险去解决纠纷，丝毫没看出法官是要在在乡土社会创立国家权力的权威。不下去不更能创立自己的权威吗？苏力自己也承认距离产生权威，可为什么还要下乡去确立权威？只不过是要解决纠纷而已。苏力在后面也论述到：
"在当代中国农村基层法院审判（包括调解）中，仍然以解决纠纷为中心。"
所以苏力是在自己反对自己，根本不用我们去反对他。
"相反，本文的分析指出并强调，尽管设立法院是要其履行审判职能，但只要设立了法院，法院的行政管理事务就不可避免，因此必须认真对待这一中国法学家眼中长期失落或被有意遗忘的问题。"
我想假如说以前我们的法学家是把法院的行政事务给遗忘了话，也是因为把它跟审判职能给混淆了缘故，是没有分开而遗忘，现在我们有人说要把行政事务和审判职能分离了，实际上是因为我们认识到了行政事务跟审判职能的不同，所以我们并像苏力说那样没有遗忘而是正在想起，并且是在我们要把行政管理跟审判职能分离的的呼声中想起，所以苏力没有必要担心我们会遗忘它，相反我们到应该对以往的混淆（实际上就是遗忘，不仅遗忘了行政职能而且遗忘了审判职能，造成二者的不分）进行反思。
苏力在论述基层法院审判委员会存在的基础的时候这么说；
"审判委员会在某些地方起到了或有可能进一步起到在一个管辖区内统一执法标准、提高法官职业素质的作用。……当然并非最不重要的是除了规则统一的问题，除了规则统一的问题，这里还有一个必须提出的法官能力的问题。如果依据理想的法官标准或今年通过的法官法的要求，有相当数量基层法院法官的文化素质和法律职业素质是不够标准的。许多基层法院的法官都是从其他政府部门调入的官员，有的是考进法院的小学教师，有相当一部分是复员专业军人；经过系统的正规法律教育、长期司法审判并因此有较高司法水平的法官，在基层法院如果有，起数量也极少。……中国法官的文化和职业素质状况很难期望在短期内有实质性的巨大改变，基层法院尤其如此�"
而在后面为了论述复转军人进法院的合理性、基层法院不应该专业化（或者说我们的专业化有问题）而通过调查案件的上诉率的降低来说明我们的法官的素质并不低。
"我有理由相信，民事诉讼案件一审判决上诉率下降主要是由于基层司法质量提高、法官司法素质提高造成的。"
并给出了一个似乎很合理的假说和调查资料；
"专业水平稳定不变时，司法人员偏私增加会导致上诉率上升；
当偏私程度稳定不变时，司法人员专业水平下降也可能导致上诉率增加；
当专业水平不变时，司法人员偏私降低会导致上诉率下降；
当偏私程度稳定不变时，司法人员专业水平有可能上升导致上诉率下降；
当上诉率上升时，有可能是司法人员的偏私程度增加或专业水平降低了或两个因素齐备；
当上诉率下降时，至少这两个因素中的一个起到了正面作用。"
通过研究上诉率的下降并根据有的生物学家的论述"因为道德是基于人们的内心确信和人的自然情感而产生的，现代的生物学特别是社会生物学研究表明，道德甚至受到基因的限制，而并非道德教育的成果"。得出法官的业务素质很好的结论。假如法官的素质都很好（业务素质提高了，似乎不用提高了，而道德素质并不会有什么大的变化）那么我看审判委员会就更不用要了。
为了说明我们所说的法官素质降低，司法不公，司法腐败，只不过是我们的主观的建构（有些惟恐天下不乱？），受我们的心理的影响，并且我们的法学家和报纸等媒介起了鼓动作用，是我们的法学界和律师界为了自己正在形成的利益集团的利益而有意攻其一点，而不顾其余，说了这么一段话：
"尽管当代的社会生物学研究表明日益证明，所谓的道德问题可能更多受生物性的影响，因此，从一个较长的时期看，人类的道德并没有什么大的变化，但是，人类却长期以来一直有一种根深蒂固的倾向，总认为世风日下，人心不古，道德沦丧。这可能是一个因�"
苏力喜欢傅科也很喜欢科学，因为他们使他的东西左右逢源，怎么说自己都有道理。可我们的社会科学正在批评唯科学主义，在人文科学领域，所谓的科学并不一定就科学。科学也是格式化（用苏力语），格式化就会不能看到格式之外的东西。真理在我们面前遮蔽了，所以海德格尔说真理的本质就是非真理。科学可以研究一切吗？能研究我们的情感吗？不能，至少目前不能，得出的结论也是似是而非的。我想我们还是回到我们得生活世界吧，苏力不也说要回到生活世界吗？我宁愿相信我的直觉，因为我的直觉才是我赖以生存的基础，而科学不是。我想吃饭，这是直觉，也许科学告诉你，你体内的葡萄糖还很多，可我还是要吃饭，因为我感觉到饿。
其实苏力的这几个假设也不是没问题，苏力可能受到了布来克的影响，反正跟布来克的那几个命题很像，但人家布来克把它当作了结论，通过实证的研究而得出的结论，而不是像苏力这样是纯粹的假设，虽然苏力也说它是可测定的假说，但后来苏力根本就没有测定，而把它当作一个逻辑推理的前提了。苏力批评别人只是从概念到概念，我看苏力也没有比别人好到那里去。从这样的假定出发，你怎么论证也都跟你的假设是一直的，反正找到想让你的结论成立的所谓的实证的证据不难，即使希特勒也能找到他屠杀犹太人的根据。所以如果真正的从事实证的研究，必须把自己的结论建立在实证的分析之上，假设不可少，但你必须证明你的假设。
并且在这个假设中，苏力还遗忘了一个不该遗忘的角色，那就是律师。（苏力也承认他的研究没有区分基层法院和其他的法院，基层法院也并非全在农村，那些没有律师的地方，基层法院大多设在县城，不是农村，乡镇的法庭是基层法院的排除机构，实际上农村的官司要比城市里少的多，农村像苏力所说是乡土社会，不喜欢打官司）这一遗忘使他的假设很难成立。律师是否对判决的公正、正确有贡献？我想只要有脑子的人都不会反对这种说法，可偏偏很聪明的苏力给遗忘了，并且还自己认为自己很有道理。假如考虑进律师的作用，苏力的可测定假设就几乎失去了什么依据了，至少没有什么真理性了。我想从1987年到1997年这10年里，我们的律师的数量和质量是在不断的增加和提高的，社会上很多人都说"律师水平高于法官"，也许这个事实苏力不会反对吧，当然他也可以说这需要实证的研究，可我想他的实证研究跟我的假设的结果应该不会有什么出路，只要他站在客观的立场上去实证。我想律师在一个官司中起的作用是不是能够决定一个判决的结果呢（决定只是说使结果符合事实，而非说律师可以颠倒黑白）？当然大多数情况下，可能是，当然也不排除个别的法官某些情况下的作为不受律师的影响。就我的经验来看（我曾经在基层法院实习），律师的作用是非常大的，往往为了自己的当事人的利益据理力争，这样是一些事实就很清楚明白，无许法官操心了，法官也就只是在看两边律师的争斗，看那一方有里了（有些事实清楚的案件，律师也只是在那出事实而已，理就在那儿）。对于一些法律问题，有时律师起到了教育法官的作用，对于法律的适用，如果法官不明白，往往是律师在给法官讲道理，使法官明白应该适用什么样的法律条文。
我可以得出一个结论，不知苏力是否反对，正因为有了律师的数量的增加和素质的提高，使法官的判决出错误的机会减少了，除非法官确实什么都不懂（这一点，苏力也说法官们，即使是那些没有受过正规教育的法官在多年的实践中也会懂一些道理的）或者即使想枉法裁判。我想法官也不是个个都是腐败分子，也不是在每个案件中都腐败，好法官也很多，并且法官也只是偶尔在一些案件中腐败一下，枉法裁判，致于吃了原告吃被告，像苏力说的这不等于判决是是错误的。所以把上诉率跟法官业务素质的提高联系在一起就没那么有充分的根据，即使法官的业务素质不提高，或者有下降，有了律师的存在，也会使很多判决不会出太大的偏差，当事人也都能接受，也就不会上诉了。我这个假设是不是也能成立？我看没问题。
苏力的数字还有一个问题没说清楚，从1987年到1997年案件的总数或者判决的总数上升了多少？我想，以我在法院实习的经历看肯定上升了很多。以前中国人不喜欢打官司，现在随着社会的发展情况有了很大的改观，所以人们打的官司也多了起来。这样就出现了一个疑问，是不是有些事实清楚、正确适用法律的没有困难的案件增加的快，而一些事实不怎么清楚、正确适用法律困难的案件增加的慢？这我没有统计数字，在这只是想提出来供大家思考，我想应该是前者增加的多、快，世界上那有那么多疑难案件，最多的还是请示比较清楚，适用法律没什么困难的案件多，这类案件只要是有法律常识，就能解决，既然是法官（即使有一些什么都不懂的法官，但数量也有限）就更没有问题，即使法官不太明白，有了律师在那里，法官也就明白了。这样就不难解决为什么上诉率降低的问题了，律师是一个因素，而这样的简单案件的增加也是一个非常重要的因素。判断一个法官的业务素质的依据不应该是此类简单案件，这类案件即使一般人也能看出门道，何况法官，因此判断一个法官业务素质高低的一个最重要的标准是看你解决一些疑难案件的能力，就像我们不可能用一加一等于几来判断一个人的智商，而是尽量出一些难题一样。一加一等于几可以测定一个人是不是傻子（小孩子除外，我想法官也不是小孩子），但不能测定同样不是傻子的人谁更聪明。所以我要看法官怎么样去解决比较疑难的案件来判定法官素质的高低。
于是我们就可以看出苏力的出发点和论据、论证方法都存在着很大的问题，可惜他自己没有认识到，而是自以为很高明，"没有人能跟我在一个层次上对话"，是的对于诡辩，我只能说那是诡辩而不能再多说更多的东西。
苏力还有一个似是而非的结论，只所以我们感到司法腐败、司法公正问题比较突出，是因为我们对法治的预期在提高，也就是我闷的要求提高了。似乎，我们的这样的较高的要求有问题，我们不应该有较高的要求似的。
"我们的许多法学家在允诺司法正义时也确实有许多乌托邦的色彩，神话了法治，同时由于司法不公在目前流行的话语中具有某中正当性，因此，人们往往把许多与司法不公无关的问题也归在其名下。"
对于这样的结论，我想你很难反驳。因为他跟你站在不同的立场上，说句不好听的话，慈禧太后也会发出这样的抱怨，干什么有自由，非要推翻我们清王朝，不要要求太高了。苏力简直就是在把目前的状况给合理化，即使有什么问题，也不要有过高的要求，那是乌托邦，不现实。
同时苏力还把这种状况归为传媒的抄作：
"在我看来，这种感觉与传媒的发展分不开，与近年来言论自由范围的实际的有限的扩大和交流信息的相对通常分不开。在改革开放前，传媒不发达，政府对有关信息的报道控制比较严，因此人们听到的这些坏消息也比较少，传播渠道有很大局限。而现在，活跃的传媒相对来说更为自由，许多记者也希望成为'人民的喉舌'，以获得自己的政治合法性以及各种商业上的利益（收视率，广告收益）。中国新闻实际上已经在很大程度上商业化了，更倾向于多报道生活中的坏消息（尽管受到一定限制），人们的关注力也在向这个方向转变（但是这其中的因果关系是不确定的）。甚至有些媒体常常会抓住一些司法不公的现象甚至仅仅是媒体不理解司法现象进行带有商业意味的抄作�"
苏力看来好象不喜欢让我们知道这些不好的东西，要不怎么对媒体如此的攻击？苏力也是留美回来的，不知道他在美国为什么没有被气死，可能美国的事毕竟不是自己的事没必要关心。假如克林顿换成了苏力，说不定会下令说全美国的媒体都不能在说我的坏话了，只能说的好话。苏力更像是一个生活在封建专制时代的人，与民主社会格格不入。我们好不容易获得一点自由，就这么被苏力被抹杀了。是不是我们不应该有言论自由，或者现在的言论自由过了火？我看不是。
"这其中也有很多臆测的因素，特别是由于缺乏科学求实的传统，在这些问题上，许多人都有一种小市民的'见风是雨'、'好事不出门，坏事传千里的习惯'，甚至有某种'幸灾乐祸'、'添由加醋'的心理。"
我想我们的人民还没有坏到如此的地步，假如没有相同或者相似的经历或感受，没有人会这样轻易相信道听途说的。如果你天天与到的全是好官，你能相信官员腐败吗？"苍蝇不钉没缝的蛋"，也许更好的解释这个问题，如果没"缝"也不用害怕苍蝇来钉。再说我们也不可能要求我们的人民全是科学家，全搞"实证"研究，也没有人有那么多经历遇到什么问题都要求证。他们相信的只是自己的直觉，并且我认为这些直觉才是他们赖以安身立命之本。科学也有科学的局限，并非可以用到所有的领域。
致于是否法学家跟律师们为了自己的利益集团，强化自己的利益，有意无意的攻其一点，不及其余，不应利用这些大词来推进自己的私益。我想苏力也许把我们这些人都看得太功利了吧，特别是法学家们，我到看这样做对自己没什么好处，为什么不说一些让领导们高兴的话？自己也能升官发财？何必去管这些事情？学者的使命是什么？也许苏力先生虽然从美国待了这么多年，也没弄明白，只知道这些升官发财的梦想了，是不是有点以己之心去度别人？很难说，也不是没有可能，任何的解读都有偏见在里面（苏力语）。
苏力的统计数字里面忽视了一个很重要的问题，就是我们打官司的机会多了，涉入这样的分氛围的机会多了。我虽然没调查，凭主观的判断也知道现在法院的案件在一年比一年增多，这就说明我们有更多的人去亲自感受到了我们的法官是什么样的，是否腐败，是否公正。虽然上诉率降低了，但上诉的绝对数量增加了，按照苏力的推理，那么我们亲自接触到司法腐败的机会也增加了。我们每个人都更相信自己的亲身感受，而不是统计数字，因此社会上的呼声也就越来越大。因为，你没有亲自感受一番，虽然也听别人说法官很"坏"，但终究不是自己的直接的经验，现在这样的直接经验增加了，我们为什么不更强烈的发出反对司法腐败的声音呢？我们以前不说不等于司法腐败就不严重，而是我们没有亲自涉入其中，没有亲身的感受，跟我们离的比较远，现在离我们的生活近了，当然我们要反对了，虽然以前也有反对的声音，但人数少也就形成不了规模，现在不同了，所以呼声也就大了。这里面根本没有什么值得像苏力那样"反思"的东西。也许过去我们可以生活在封建专制制度下，但现在这种制度还会有生存的条件吗？还有一个问题，按照苏力的进路，是不是我们反对封建专制也有些像反对司法腐败类似的问题？苏力一直说自己看好历史唯物主义，可为什么在很多情况下，更不像是历史唯物主义？看来苏力根本就没怎么好好学学马克思的东西，有招摇撞骗之嫌。当一个不好的制度没有人经常的涉入时，它虽然不好，但不会有大问题，因为它离我们大多数人很远，当一个制度即使只有些须的缺陷，但因我们要经常的涉入其中时，我们也不容忍它的缺陷。
也许我的分析还有漏洞，但至少漏洞要比苏力的少了很多，苏力虽然学了点社会学的实证方法，但我看学的不怎么样，还要继续学下去。
苏力在论述我们的审判委员会存在之依据时，大致指出：审判委员会的存在可以抵制腐败，如院长可以依审判委员会的决定为由抵制行政机关领导的指示，如果连这样都抵制不了，那么司法独立中的个别法官也解决不了问题；可以统一司法标准，提高法官素质，统一规则；审判委员会并非像我们说那样是院长或权威法官的一言堂。最后指出，"西方的做法有西方的道理，中国人的做法有中国的道理，两者谁也替代不了谁"。反正我们有我们的国情，没必要学西方，学了也不行。我们试着反驳一下，现实中是否像苏力说的如此轻松？现实中院长基本上是一手遮天，房子、提干等等问题全由院长说了算，一般的法官敢对抗院长吗？当然如果院长很民主很讲原则还行，假如不这样呢？那你就什么都靠边站了。审判委员会能抵制上级的指示？我看现实中也不尽然，作用不会像苏力说的那样大。审判委员会制度强化了法院里面的科层制，使法院进一步行政化、官僚化，也不符合个人责任原则（法官对自己的错误自己负责），没有它更好。其实苏力对司法独立完全领会错了，司法独立的目的就是一方面要抵制外部的干扰（行政机关、人大等），同时要抵制内部的干扰（如院长），司法独立的一个内涵就是法官独立。当然目前中国还没有很好的制度来保证，但我们为什么不想办法呢？苏力说没办法，我们就这样了。其实苏力的分析的一个前提就是其他的一些制度不动，可我们会像苏力想的那么傻吗？苏力自己说了司法独立的三个纬度：一是一套支持法官行使决断权；二是要有一套有效的制约机制来防止法官利用其权力谋求自己的利益、甚或是超越社会标准过分追求他/她自己认为整个社会都应该追求的道德理想；三是裁断者必须有一套相应的决断纠纷的专业机能。当然还有其他的一些要求。但细细看来这些东西也并非不能具备，我们的学者在要求废除审判委员会制度，要求司法独立的时候早已经考虑进去了，苏力为什么还在这里说这些很可笑的话？也许我们的司法改革非一日之功，但难道这样我们就不改了吗？我们刚改革开放的时候遇到的阻力不也是很大吗？现在呢？结果大家都知道了。所以说苏力保守他自己不高兴，其实说他保守也不合适，他的思维方式是形而上学式的，先假定一些相关的制度不会变，然后再说这个也不能变，我们的制度决定了这个很好，可我们的其他的制度真的不能变吗？我们为什么不从整体上来个变革？这样苏力说的东西也就很可能具备了，司法独立并非空中楼阁。没有不能变的事情，就看你想不想变。法官的素质不行的话，可以法官的素质；其他的制度不性的话，可以改革其他的制度（当然也许有人压根就不想改，那就没有办法了）。我们实在没有必要将现实存在的种种制度凝固化，像苏力那样。
苏力还问了一个问题，法院的基本只能是解决纠纷还是落实和形成规则？或者在两者不可偏废的情况下以何为重，并向哪个方向发展？这个问题搞诉讼法的人都明白，我不知道苏力还拿出来问，也许我们法理学界太笨了，没有认识到？法院在审判的时候可能不遵守规则吗？不可能，古代中国的县太爷也不是一点规则没有，他可不敢把弑父者判无罪，也在遵循规则（虽然规则在现在看来很多都很野蛮），要不他也就回家买红薯吧。其实问题的关键不是是不是遵循规则而是遵循什么样的规则。
"……真正要实行规则之治，一个非常重要的前提条件是规则之治的治理对象本身要具有一定程度的规则性。而不可能通过我们制定规则，将不规则的现象纳入一个规则的条纹就可以解决了。"
按照苏力的话，好象乡土社会没有规则似的，要是没有规则的话，你根本连认识的可能性都没有。乡土社会自有它自己的规则在。因为没有规则你怎么解决纠纷？那不全是主观臆断？你苏力所举的乡土社会的习惯不也是一种规则？只是我们很长时间太幼稚，法官也太幼稚，忽略了地方的习惯规则，在西方习惯也是法源之一，我们的学者也多认识到了这个问题。我们的制定法长期忽视乡土社会的习惯规则，并不等于说我们的就都把他们吸收到制定法中，还是要有取舍，并且法官也完全可以在审判中尊重乡土社会的习惯。当然这些习惯肯定会随着他们被卷如现代化进程中来有所改变，只要回到上世纪初看看就知道我们改变了多少，也许过去很多认为不可能的东西，现在已经很平常了，如男女平等，妇女不缠足等等。
致于苏力举的耕牛案。我们看主要是那个法官的素质太低了，稍好点的法官（当然好的法官并等于就是只能从法条到法条的法官，这个样的法官绝不是什么好法官）都能弄明白，根本就不能成为以此来反对什么格式化的理由。其实我们不可能摆脱格式化，我们的语言就是很好的例子，举一个很好明白的例子，比如桌子，现在桌子各式各样的有，也许过去认为只有有四条腿，有一个面的才是桌子，可现在的桌子就很难这样格式化，难道我们给它起另一个名字？可我们还是要叫它桌子，尽管是加了各种定语的桌子。还有一个问题就是我们生活的这个世界是否就有格式？其实尽管格式都是人赋予的，我们很难说有那种作为本源的格式，因为我们不能认识到，但说世界都是杂乱的，根本就有违我们的经验，我们的世界还是在很大程度是还是有确定性的，要不我们根本就不可能活着，试想一下随时都有人会杀你，或者明天太阳从西面出来。我们总是给一定的事态一个名称，只有这样我们才能生存，这就是我们把握世界的方式。你不会把你的父亲当成儿子，也不会把儿子当成父亲。法律术语就是把握法律事态的一个名称。苏力陷入后现代的东西里面也许太深了。

本来还想说一些针对苏力这本书的话，无奈书太长，似是而非的东西也太多，我的精力也有限，所以不得不到此为止。当然我的意图是批评苏力，并不等于他说的东西一无是处，有些东西还是有道理的，不得不察。