平等价值的外部性问题及其阐释



任不寐

（转自不寐之夜http://bmzy.126.com）

　


在政治思想中,平等的概念有两种基本使用方法：第一是指本质上的平等,即人是平等的动物; 第二是指分配上的平等,即人与人之间应在财产分配、社会机会和（或）政治权力的分配上较为平等。在平等主义的理论中，本质上的平等常常被用来证明分配上较为平等。（1）

法理学对平等价值的重视（“法律中的价值体系”)，其任务在于从权利和义务关系的独特视域中确认本质平等，同时，将本质平等以规范性语言表述为分配平等。这实际上要解决两个问题：第一、本质平等从何而来？或平等价值如何证明？第二、分配平等如何得到保障？或如何在法理学的视野中反思“徒法不自行”的问题。第一个问题是平等价值的渊源或根基问题，第二个问题即平等保护问题。

到目前为止，中国法理学对此论述的还不够充分。中国法理学对平等价值的叙说基本上援用了政治哲学对平等问题的叙说，而从西方平移过来的政治哲学经过汉语思想的处理，基本上失去了对平等价值的渊源的追问，平等价值成为一种公设，平等保护问题因此被赶出“法律帝国”，成为人权事业或政府慈善事业的一部分。对诸上两个问题的附会导致了中国司法实践中严重的平等原则“外部性”问题。

一、平等原则的“外部性”问题

      “外部性”是一个经济学的概念，我这里用来指法律价值的形式化，比如平等原则被简单平移到法律规范之中，却仅仅被当作外在形式或“粉饰性原则”（2），在法律实践中反而不能诚实地一以贯之这种现象。

平等原则的“外部性”问题几乎是所有前现代化国家革命后的“革命法制”共同的缺陷。这些新生国家没有法治的历史，因此只能援用西方国家现成的法律体系满足革命的需要。但这种简单复制仅仅是复制了法律的形式，而未能将“法的精神”内部化。所以我们常常看到，革命政府公布的宪法中的人权条款是非常充分的，但这一点经常伴随着革命对人权的践踏。前现代国家法律抄袭中的这种虚伪作风,必然导致自由价值和平等平等价值成为伪价值。

       “在西方法律传统中，法律被设想为一个连贯的整体，一个融合为一体的系统，一个‘实体’，这个实体被设想为在时间上是经过了数代和整个世纪的发展。……法律不是作为一个规则体，而是作为一个过程和一种事业。”（3）新国家法律建设是为秩序重建服务的，而不是相反，因此，它移植的是法律的不连贯性，而不是法律的连贯性，它复制了平等原则的书面形式，却失去了对平等原则的历史把握能力。

　　当然，伪善毕竟是邪恶对正义表示的敬重。哥伦比亚大学教授、著名的宪法学家路易斯-亨金（Henkin,L.）就此曾说过一段很精彩的话：“即使对人权的普遍接受是虚伪的，它也是具有重大意义的，因为我们知道，虚伪是邪恶向美德表示的尊敬，人权是当今世界唯一的、至高无上的美德，是邪恶尊敬的唯一美德。这就意味着，当今政府不能无所顾忌地宣扬他们的一贯主张。”（4）易言之，法律的价值伪善比公然无法无天当然是一种进步，但问题在于，这种“进步”显然是不够的，因为司法实践中公然践踏平等原则的恶案同样是普遍存在的.比如,在威权国家的法律生活中，涉及“危害国家安全罪”或“颠覆政府罪”的案件中，程序法确定的嫌疑人的各种权利往往普遍受到侵犯.这些案例表明,法律面前平等的原则永远从属于政治机会主义原则，“外部性”不仅仅是特殊的、随机性的法律失效问题，而是法律的制度性、规范性的失效问题。

二、平等的信仰根基

在我们看来，导致平等原则的“外部性”问题的原因至少有二，全社会的精神文化中，特别是立法和司法理念中缺乏对平等的信仰，二，因而法律体系中缺乏平等保护条款。

出现平等原则的“外部性”问题的根本原因在于平等原则在这里还没有成为公民的内部信仰，而仅仅是一种实用理性。对平等原则的这种实用主义态度，不可能从主观世界解决平等的普遍性意愿，这是一个选择偏好问题。平等，如何是可能的？只有信仰平等，平等才能成为生活。

    1945年以来，面对普遍存在的法律价值的外部性困扰，法学家们日益意识到了平等原则背后的信仰问题的重要性。他们发现：“当一个新生的国家生成，等一个旧国家革新自身，无论在印度还是在意大利，无论在尼日利亚还是在法兰西，新的宪法便是那一时期的秩序。当革命成功地实现之时，即使是共产主义革命，也总是要颁布宪法。……但是，尽管宪政论具有世界范围的号召力，它似乎正在丧失其往日赖以自信稳固确立的基础。……为了理解和尽可能地回答这一问题，我们必须探究宪政论的起源。必须指明，它植根于西方基督教的信仰体系及其表述世俗秩序意义的政治思想中。”（5）具体说来，平等原则根植于《圣经》文化之中，不回到耶路撒冷就无法给出平等的合法性，也无法给平等一个思想根基，从而平等也不能成为人们的生活。

启蒙时代以来的政治哲学关于平等的理论为外部性国家广泛抄袭：“天赋人权论者认为人本身具有理解自己的权利和义务的能力，这一主张为反对家长式统治政府提供了理论根据。功利主义者认为所有的人都享有相同的体验快乐和痛苦的能力，因此每个人按规定只能享受一份权利而不是更多的权利。康德主义者认为人具有尊严，因为他们是道德的人，能够理智、系统地遵循道德法则，这就为以下这段格言提供了依据：人应该被当作目的本身而不仅仅是实现目的的手段。”（6）

以上平等理论的前提全部是一种假设，无法回答这样的理论追问：为什么“认为人本身具有理解自己的权利和义务的能力”？ 为什么说“所有的人都享有相同的体验快乐和痛苦的能力”？根据什么说“人具有尊严，因为他们是道德的人，能够理智、系统地遵循道德法则”？不回答这些问题，就无法回答平等的反对者提出的诸多反诘。“不把特殊事实置于一种普遍性的前后关系中，特殊事实是完全靠不住的。”（7）

达尔曾提出过一个发人深省的问题：“平等是不证自明的吗？”（8）他说：“我们必须意识到，有时我们谈论的平等用来表达的并不是事实判断，我们不是象对马拉松比赛或听写比赛的获胜者发出评论那样，要描述我们以为使真的，或者将成为真的事情，而是要表达有关人类的一种道德判断，表达我们以为应该的事情。……我把这个道德判断称为‘内在平等’原则。”（9）但是正如达尔自己也清楚的，道德判断仍然不是最后的根基，而平等理论最后的根基在理性的边缘之外，在那里，正如马丁路德说的，我们渴望上帝的帮助，或着如达尔所说的：“我们是上帝平等的子女”（10），因此我们才不再需要世俗政权的监护。

伯尔曼在谈到“西方法律传统的神学渊源”时说：“假如不去探讨西方法律传统的宗教方面的话，要理解这一传统的革命性质是不可能的。……西方法律体系的基本制度、概念和价值都有其11和12世纪的宗教仪式、圣礼以及学说方面的渊源，反映着对死亡、罪、惩罚和拯救的新的态度，以及关于神与人、信仰与理性之间关系的新设想。”所以，伯尔曼结论说：“西方法律科学是一种世俗的神学”。（11）

对平等的信仰最后的根基是对上帝的信仰。对平等原则的这种根基的追问，使我们可能回答两个至关重要的问题：第一、没有上帝面前人人平等的宗教理性，法律面前人人平等是不可想象的，平等原则就成为理论虚构，法的价值体系成为理论务托邦。第二、平等不成为信仰，法律平等不过是一种规则上的平等，而不会成为生活实践。平等在伪法治国家仅仅是一种法律条文，还不是一种信仰，因此，不可能拥有自己诚实的司法实践。

那么，什么是我们理解的平等原则的司法诚实？

法律必须拥有相应的平等保护条款。平等保护(Equel protection)是法律平等原则的具体化。最著名的例子是美国宪法中平等保护条款,它的范围一般随最高法院的解释方式的改变而改变.即使没有宪法所规定的平等保护概念，那么也会有其他的法律手段直接或间接地达到同样的目的。可以通过特别的立法禁止给予人们不同的待遇，例如，根据人种和性别的不同给予人们不同的待遇就应该被禁止。另外，最高法院会提出诸如目的的恰当性这样一些原则，以间接地允许司法部门对类似情况中的人得到差别待遇的案例作出裁决。（12）

美国宪法第十四条修正案宣布：“无论何州（包括其下属单位）不得拒绝给予在其管辖下的任何人以同等的法律保护”。虽然没有限制全国政府的同等保护条款（equal protection clause）,但第五条的正当程序条款一向被认为是对全国政府所加的同样限制。宪法所禁止的是“不合理的”分类，怎样区分合理分类和不合理分类，最高法院制定了各种检验标准：合理基础、可疑分类、半可疑分类和基本权利。

一般说来，平等保护要实现两个法律目标：“保护我们的权利不受政府侵犯以及通过政府保护我们的权利不受其他公民侵犯”（13）与此相关的，平等保护往往通过三种渠道来完成：第一、限制政府特权，第二、法治原则，第三、法律援助。

限制政府和法治原则从否定方面实现了法律的平等原则，法律援助则从肯定方面贯彻平等原则。“美国最高法院保护贫穷被告上诉权的判决，给平等概念注入了真实的内容，对发展肯定性救济也起了很大作用。”（14）无论是法治原则，还是对受歧视团体的法律援助，平等保护背后一直起作用的是对平等的信仰。

法理学必须回答这样两个问题，为什么平等原则是“不证自明的”，为什么法律上的平等原则不能为司法实践所践履？第一个问题的解释是第二个问题得到解释的前提，或者说，解决法律的信仰根基才可能解决法律的外部性问题。而这一问题，对于中国成为一个法治国家是至关重要的。

清末改革，中国已经开始向法治国家学习，可以说习得了一些重要成果，但是“法律的宗教之维”一直是中国法治化进程中的重大迷失。同时，100年的革命史，是法治观念不断被毁坏的历史。20多年前，中国政治现代化重回戊戌，能否从根基上、从“契约”（最根本的就是“旧约”和“新约”）精神上理解“法”，或信仰法，不过是一个亟待解决的老课题。



注 释

  (1)《布莱克维尔政治学百科全书》中国政法大学出版社１９９２年６月第一版P230.

（2）《超验正义----宪政的宗教之维》（美）卡尔-J-弗里德里希 Carl J ,Friedrich著 三联书店1997年8月版 P96。

（3）《法律与革命----西方法律传统的形成》（美）哈罗德-J-伯尔曼 著 中国大百科全书出版社 1993年9月第一版P10，13）

（4）《权利的时代》（美）L.亨金 著 知识出版社 1997年12月第一版 P2。

（5）《超验正义----宪政的宗教之维》P1.

（6）《布莱克维尔政治学百科全书》P230。

（7）《法律与革命----西方法律传统的形成》P2。

（8）《论民主》（美）罗伯特-达尔 著 商务印书馆 1999年11月第一版P69。

（9）《论民主》P72。

（10）同上P73。

（11）《法律与革命----西方法律传统的形成》P200-201。

（12）参见《布莱克维尔政治学百科全书》，Ｐ２２９－２３０。

（13）《民治政府》（美）詹姆斯-M-伯恩斯 等 著 中国社会科学出版社 1996年9月版 P158。

（14）《宪政与权利》（美）路易斯-亨金 阿尔伯特-罗森塔尔 编 三联书店 1996年12月版P136。）

















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