公 法 评 论 惟愿公平如大水滚滚,使公义如江河滔滔
et revelabitur quasi aqua iudicium et iustitia quasi torrens fortis

 

让-马克·夸克:合法性与民主的合法性


合法性的含义
最通俗地讲,合法性是对被统治者与统治者关系的评价。它是政治权力和其遵从者证明自身合法性的过程。它是对统治权力的认可。这种认可是建立在一系列条件基础之上的。而这些条件主要与认同,价值观及同一性和法律有关。它也对政治权力的行使和作用在责任感和社会化方面产生了一些约束。如果上述因素能够很好地结合,那么政府在制定规章制度的时候,合法性带来的将不仅仅是秩序和效率,还有司法的公正。
被统治者的首肯是合法性的第一要素。法律的社会属性使这一点更加明确。个人权利和义务的观点和实践从根本上说是一种相互的约束。这种约束建立在妥协和退让上,也建立在个人一致的看法上。没有人承认的权利和义务是无效的,对个人的日常交往也就没有约束力。在设法协调个人关系时,在监督纠缠不清的权利和义务时,在本着交往发生在最低限度的互惠时,法律,特别是代表了整个社会中负责分配权力的政治法律,很大程度上是建立在个人一致的基础上。在法律组织下的期望实际上是一个人们不得不遵守的社交体系。
合法性的第二个需求涉及社会价值观念和社会认同。认同需要社会满意度。没有满意度,就不会认同。对于作为合法性重要因素的价值观念的认同起源于价值观的社会作用。价值观念是社会现实的延伸,它综合了两种品质。首先是现实中的描述的品质,它解释了人们把价值观念跟自己联系起来的原因。如果价值观念与现实毫无关系,人们就无法赋予它们意义。价值观念有助于区分什么是要遵守的原则,什么是要实现的理想和什么是要避免的弯路。它也是在应该表扬的和应该批评的方面达成一致过程中的一部分。
这也是提出了合法性的第三个需求,它与法律的性质和作用相关联。尽管合法性不应简化为法律(这种倾向符合司法实证主义者对合法性的理解),人们不能忽视法律在追求合法性中的重要作用。法律对于合法性的重要作用的理解要靠澄清价值观与法律之间的关系。要这样做就要强调价值观是法律的实质这样一个事实。价值观使权利和义务充满人情味,而法律的任务在于监督。价值观为法律的理论和实践提供了基础、目标和方向。法律是包含在价值观中的世界观,等级观念的载体和组织工具。只有在这种条件下,价值观才能被解释成为法律。在法律与价值观的这种关系的基础上,法律相对于价值观有三个主要作用:制定为法,保护和升华。第一个作用认可了价值观念范畴的权利要求并使它们成为法律程序的一部分。价值观念成为法律规范的基础。一旦一种价值观被制定成为法律,那么司法系统的任务就是尽可能地保护并升华这种观念。
民主的合法性
本书没有详述民主的合法性的本质。但是它涉及了几项相关的内容来强调合法性在民主方面的重要性。由于合法性杂民主政治中的集中性,合法性有时仅仅被认为是一种时髦的民主的现象。但实际上并不是这样,尽管我们必须承认合法性是民主政治的重要特征。关于合法性与民主的紧密关系有各种各样的解释。自由和平等的价值观和由它们创造的信仰和权利体系是对认同的重要性的展示。它们赋予了认同权力和权利。它们以法律的形式通过协商和选举机制得以实施并对统治者发起了挑战。由这种挑战构成的检验是民主机构合法性的重要组成部分。而对挑战的合理应对和对其结果的认可则证明了民主机构的合法性。
合法性是民主政治的重要组成部分。民主最大限度地鼓励分权。在民主制度中,合法的权力从不意味着任何人的占有和垄断。原则上讲,每个人都能获得权力,政治上的,经济上的和社会上的。在当权者还没有运用权力制造垄断并阻止那些有潜力的竞争者争取权力的时候,权力和利益的分配不公在道义上是可以接受的。这也是给民主的政治机构的职责下了定义。
机构必须尽最大努力保证权力不能永久地被社会上某一部分人享有而牺牲另外一部分人的利益。在保证权力以不同的形式循环流转的同时,政治机构有责任维护作为民主价值观最精华部分的自由和平等精神。自由和平等为一个向往民主的社会中的成员的竞争提供了可能和公平。一方面,这些价值观念在强调个人权利的同时,允许人们自由追求个人利益。同样地,它们也认为个人的独创性,作为整个社会活力的源泉,非常重要。即使这会由于利益的冲突而产生潜在的矛盾。另一方面,自由和平等还可以规范和解决竞争中产生的问题。它们以最大限度的灵活性来保证社会竞争平稳进行。灵活性,主要是政治,经济和社会的,以及连续的重新分配权力的可能性是自由和平等将竞争社会化和民主化的主要手段。为自由和平等服务的民主机构使社会成员均衡地获得竞争的利益并承担竞争的风险。在风险和利益面前的人人平等是另一种形式的权利义务互惠。它有助于竞争中权力失衡的社会化。取得成功以后,这种机制使得权力分配不公能够被接受,因为开始的公平只是一种假设。只要不平等被假设成平等竞争的产物,或是均衡承担风险和获得利益的产物,那么不平等就可以假设为平等。不平等是可修改的和可逆的,因为它并不是永久的积累起来的障碍的源头。随着条件的改善和竞争的开放,不平等是可以被克服的。今天的败者也许会成为明天的胜者,而今天的胜者也许会成为明天的败者。对产生于公平竞争的灵活性的接受和保证会避免由积蓄的怨恨和绝望导致的暴力。在民主机构的帮助下,在平等竞争的条件下,自由和平等将使个人利益的追求者在社会化的范畴内得到最大限度的满足。
在尽力确保一定阶段的权力霸权没有转化为权力垄断的过程中,民主找到了其合法性,也就找到了它持久的社会化的力量。只要保持平等和自由的可能性,个人利益的分配就不会带来破坏性后果。
(郑颖 译)