行政法论坛

　 　从马伯里诉麦迪逊案到布什诉戈尔案：

　　美国司法审查制度两百年（学术报告）

　　

　　 [美] 奥顿R. 史蒂芬*著 郭树理译

　　

　　内容提要：司法审查制度是美国法治的基石，在此篇学术报告中，作者考察了美国司法审查制度的历史与理论，以及美国联邦最高法院对司法审查制度的发展。作者运用了布什诉戈尔案作为司法审查的最新案例，揭示了美国司法审查制度及法治的深层意义。 　　主 题 词：宪法 司法审查 法治 联邦 判例

　　

　　司法审查是指美国联邦法院所拥有的，因政府行为以及立法机关通过的法律违反宪法，而宣告其无效的权力。从更广泛的意义而言，本报告的主题是法治，因为司法审查制度是美国法治的基石。

　　本报告包括三部分的内容。在第一部分中，我将阐明美国司法审查制度的背景——包括其历史、理论及宪法结构。在报告的第二部分，本人将讨论美国联邦最高法院建立和发展司法审查理论的一些主要判例。在第三，也就是最后一部分，我将以布什诉戈尔案（Bush v. Gore）为例，[1]说明早期发展起来的司法审查理论在当今是如何具体运作的，在报告的结尾部分，我将概括谈谈对美国司法审查制度及法治的评价。

　　

　　一

　　

　　在我们探讨司法审查权之前，有必要了解一些相关的历史与理论背景。美利坚合众国的缔造者，特别是美国联邦宪法的创造者（起草者）对政府的权力持不信任的态度，在他们头脑中浮现的是英国政府的例子，他们认为英国国王和国会拥有太多的权力，且不遗余力地剥夺人民的自然权利，因此在1776年，他们宣布从英国独立出来。 　　 托马斯·杰斐逊的《独立宣言》从英国政治哲学家约翰·洛克的自然权利哲学中获益甚多。根据洛克的理论，所有的人都拥有一些基本的，或曰自然的权利，包括生命、自由和财产，洛克认为政府的目的就是保障这些自然权利，当政府未能实现其目的——当它背弃了其合法性来源的社会契约时——被统治者有权中止他们先前的承诺，建立一个愿意履行其社会契约之义务并且保护人民的基本权利的新政府。[2]

　　在约翰·洛克生活的十七世纪，自然权利和社会契约的思想还只是停留在理论上，然而对那些生活在十八世纪，宣告了美国从英国的独立的托马斯·杰斐逊以及同代人来说，这些思想是现实的。在杰斐逊1776年（起草的《独立宣言》——译者注）的字句中，洛克的“生命、自由与财产”和“自然权利”变成了“生命、自由与追求幸福”之“不可剥夺的权利”。[3]因为英国政府已经破坏了这些权利，因此美国人民将撤回他们接受英国统治的同意，并将建立人民自己的政府——一个新民族的政府，在有记载的人类政治史上，约翰·洛克的社会契约理论第一次付诸了实施。

　　独立后几年之内美国人民面临的首要问题是：他们将设计何种新的政府来管理自己？在1776年（《独立宣言》通过之年）至1788年（建立新政府的宪法起草之年）之间这都是一个非常难回答的问题。美利坚合众国的创建者们意欲确保新政府有足够强大的权力来处理国家事务，然而在他们脑海中浮现的英国政府的形象，又使他们不愿意他们的政府太过强大，以至于威胁到美国人民的自然权利。

　　在1787年，这些人中的一部分聚首在费城——当时费城是首都，他们起草了美国宪法，通过宪法创制了一个崭新的、天才的政府体制来治理他们的国家，一个被西欧人称为地理上的大国的国家。美国宪法建立了联邦制政府体制，联邦成员州保留它们的主权，包括宪法未赋予联邦政府的一切权力，而联邦政府，尽管是更高一级的政府，却只是一个权力有限的政府，其仅仅拥有那些为宪法所列明和规定的权力——这些权力是美国人民赋予给它的。这一联邦政体，即国家（联邦）政府仅仅行使被赋予的有限权力，是宪法起草者们用来确保联邦政府不至于太过强大而威胁被统治人民的权利的方法之一。

　　宪法起草者们使用的，以确保联邦政府不致侵犯人民自然权利的其它方法还有依宪法而建立的联邦政府的结构。主要是借鉴了十八世纪法国政治哲学家孟德斯鸠的哲学思想，宪法起草者们将联邦政府的权力加以划分，分配给三个政府部门：立法部门——国会——将制定法律；行政部门——由总统领导——将执行法律；而司法部门——法院——将解释法律。将联邦政府的权力在三个部门中划分，用詹姆士·麦迪逊的话来说，是“保护自由的关键所在。”[4]麦迪逊是美国宪法的主要起草者，被誉为“宪法之父”。对麦迪逊和其他起草者而言，孟德斯鸠的分权方法是保障联邦政府任一部门不至于扩张太多的权力而凌驾于其他部门之上——进而凌驾于人民的自由之上的最佳方式。[5]

　　然而麦迪逊和其他美国宪法的起草者们进一步超越了孟德斯鸠的分权理论，不仅仅政府权力应当进行分割并在三个部门中分配，而且每一部门还应有一定的权力可以对其他两个部门进行制衡和监督。麦迪逊说道，“防止同一部门（机构）中不同权力逐步集中的最好的保证就是，给予每一部门的领导者，以必要的方式，包括个人晋升，来制肘其他部门……制造野心必须用来对付野心。”[6]

　　因此，联邦政府的权力应当分割并在其三个部门之间分配，考虑到实际操作，每一部门应当分配与其他两部门大致平等的权力，并且每一部门应拥有一些对其他两个部门进行制衡的独特的权力。美国宪法所创建的这种精致的政府结构将有助于防止任一部门集中不适当的过多权力，而保障被统治人民的权利。正如麦迪逊所指出的，

　　如果人是天使，那么就不需要政府。如果是天使统治人类，那么既不需要对政府进行外在的控制，亦不需要进行内部的控制。为创制一个由人来统治人的政府，最大的困难就在于：你首先要使政府能够控制被统治者；另一方面，又要使政府能够进行自我控制。[7]

　　麦迪逊所谈到的“控制”是指什么？他和美国立法的其他起草者们创立的联邦政府三个部门之间的制衡的内容是什么？以下我将主要讨论每一部门对另外两个部门的最重要的一些制衡。

　　美国宪法第一条创建了美国国会，[8]并赋予其为世人所知的明确的权力，[9]然而，国会的立法权受到总统的立法否决权的制衡，[10]如果总统否决了一项向其呈请的由国会两院通过的法律草案，该法案将不能成为法律，除非国会行使其对总统否决权的复决权。[11]也就是说，如果有不少于2/3多数的两院议员投票反对总统的否决，那么总统的否决将被推翻，法案将不考虑先前否决的情势而成为真正的法律。[12]在立法领域，总统的否决权，以及国会对否决的复决权，是联邦政府立法与行政部门之间最重要的制衡方式。

　　立法部门——国会——拥有另一项重要的不仅仅是对行政部门，而且包括对司法部门的制衡权力。美国宪法第二条赋予国会以权力，通过宪法第二条规定的弹劾与罢免程序免去总统、副总统，以及其他联邦行政官员的职务。[13]这一弹劾与罢免权亦可免除联邦法官在其部门的任职。如果众议院议员的简单多数同意弹劾某一官员，[14]并且参议院的2/3多数的议员同意罢免，[15]那么该官员将被免职。[16]这一权力是立法部门对联邦政府其他两部门的最重要的制衡权力。

　　宪法第二条创设了美国总统，[17]并赋予其一定权力，[18]包括进行一些任命的权力。[19]根据宪法第二条，总统任命驻外大使、联邦政府行政官员以及联邦法官。[20]但是总统此项任命的权力受到美国参议院的确认权的制衡——参议院有权同意或否决对这些官员的任命。[21]宪法第二条赋予参议院对总统权力进行制衡的另一项重要权力，总统有权与其他国家签订条约，但只有当参议院议员2/3多数投票批准，该条约才能成为有效的美国法律。[22]

　　现在，让我们看看联邦司法部门拥有的制衡权力。宪法第三条创建了联邦政府的司法部门。[23]宪法第三条第二款赋予联邦法院广泛的，但是有限的管辖权，受理特定的“争议与案件”。[24]第三条第一款明确了一名联邦法官的任期：法官“品性良好应当续职”，[25]因此，不象总统以及国会议员，美国联邦法官没有确定的任期，并且联邦法官不是通过定期选举而任职的。相反，正如宪法第二条所明确的，联邦法官由总统任命产生，并由美国参议院对此任命加以确认。[26]此外，这些法官可以一直续职直到他们决定退休、去世或是通过宪法第一条规定的国会弹劾与罢免程序而被免职。总统的任命权，以及国会的弹劾权，是这两个部门所拥有的对联邦司法部门进行监督的唯一的宪法权力。由于联邦司法部门是三个部门中唯一一个不以选举方式产生的部门，因此它是民主政府中一个不民主的部门，人们或许可以称之为民选政府中的非民选部门。

　　美国宪法的起草者们曾对联邦法官如何产生的问题展开过辩论，最后他们决定摒弃选举方式而采纳终身任命制，这就是所谓的“品行良好应当续职”[27]的由来，起草者们认为，使司法部门独立于联邦政府其他的两个部门是非常必要的，一个独立的司法部门能够更好地行使其对另外两个民选政府部门的监督权。起草者之一的亚历山大·汉密尔顿曾写道，法官的终身任期对他们“忠实履行”[28]其作为“有限的宪法的防御堡垒”[29]的艰巨的职责[30]是十分关键的，司法任职的终身制赋予联邦法官以必要的独立性，使其能够有效地监督联邦政府其他两个部门，以及州政府的行为。

　　然而，何为司法审查——联邦法院对联邦政府立法与行政部门的监督？与国会的弹劾与罢免权，以及总统的任命权，或者总统的否决权（与此同时，国会对否决权的复决权）不同，司法审查权在美国宪法中并无明文规定。在宪法的条文中并没有提到，联邦法院有权审查其他两部门的行为是否合宪，且如果违宪，则宣告其无效。宪法第三条第一款创建了美国联邦最高法院，并授权国会创建较低级别的其他联邦法院。[31]宪法第三条第二款列举了联邦法院的管辖权，[32]并在最高法院与其他由国会立法设立的低一级的联邦法院之间，进行了管辖权的划分。[33]但在宪法第三条中——甚至整个宪法中——都找不到授予联邦法院以司法审查权的明文规定。相反，这一司法部门所拥有的最重要的监督权力，正是由于美国联邦最高法院自我宣布：联邦司法部门事实上拥有此项权力，而成立的，最高法院通过其对宪法的解释确立了该项权力。在今天剩下的时间内，我将讨论对此问题最高法院是如何进行宪法解释的，并且我还将以后来的一些与司法审查相关的例子，来进行说明。 　　二

　　正如我在上面提及的，宪法第三条第二款赋予联邦法官以广泛的——但是有限的——管辖权。根据该第二款之规定，美国联邦法官对九种案件和争议具有管辖权。[34]在日常实践中最重要的三类分别是：（1）对不同成员州的公民之间的纠纷的管辖权；（2）对美国自己本身是一方当事人的案件的管辖权；（3）由于“适用宪法、美国联邦法律”[35]以及美国参加的国际条约而产生的纠纷。就我们今天所讨论的主题而言，对第三类案件的管辖权——适用宪法产生的纠纷——是最重要的，最高法院正是因此而确立了司法审查权。

　　在进一步讨论司法审查制度本身之前，我将继续谈几分钟宪法第三条所规定的联邦法院管辖权的问题。这一管辖权是指联邦法官受理向其法院正确起诉的特定的案件与纠纷的权力。如果某一案件不属于宪法第三条第二款（由宪法第十一修正案所修订）所列举的九种类型之一，联邦法院就不具有“对诉讼标的的管辖权”，因而不能受理此案。[36]在这种情况下——当某一联邦法院对案件标的不具有管辖权——则不会发生司法审查的问题，因为法院不能受理此案。

　　但是即使某一案件属于宪法第三条第二款所列举的九种类型之一，联邦法院还是有可能对其不具有管辖权。为什么？因为联邦最高法院曾经作出过司法解释，宪法第三条第二款对联邦法院受理某一案件，还有一些默示的行使管辖权的前提条件规定。如果不具备这些默示的管辖权前提条件，案件将被宣告为“不可裁判的争端”而驳回。那么，何为联邦法院受理案件的管辖附加前提条件——即何为“不可裁决的争端”？这类争端有很多，我将主要讨论一些最重要的类型。

　　宪法第三条第二款将联邦法院的管辖权限制在对真实案件或纠纷的管辖上。[37]在美国，由于我们的抗辩式诉讼模式，最高法院将此宪法条文的规定解释为，真实的案件或纠纷是指双方当事之间有真实的相互对立的利益关系。如果双方当事人之间没有真实的案件或纠纷，联邦法院将宣布案件缺乏可裁判性而将其驳回。例如，联邦法官将不会受理起诉方即原告没有遭受任何损失或伤害的案件，当被告的行为未造成原告哪怕是一点点的损失，而原告提起诉讼，则原告不具有真正的原告的“法律地位”，联邦法院将不会对案件的实体内容进行审理。[38]

　　可裁判性的第二个管辖前提条件是指诉讼的时效性。如果原告所遭受的损失尚未发生，并且在将来也不会发生，或者要到将来才发生，那么起诉的案件被称为“时机不成熟的”。联邦法院将不会审理时机不成熟的案件。[39]至于诉讼时效的另一方面，联邦法院对原告的损失已经被给予救济的案件亦不能行使管辖权。此类案件被称之为“已决的案件”。[40]上述内容简而述之，就是联邦法院只能对真实的、现存的案件或纠纷——而不是可能或不可能在将来发生的，或者曾经发生过的但原告所受损失已接受救济的案件或纠纷——行使管辖权。

　　可裁判性的第三个管辖前提条件是，联邦法法院受理的案件不涉及“政治性问题”。如果美国联邦宪法的条文已经将某些纠纷的裁判权赋予联邦政府的其他两部门之一，则联邦法院不能受理此类案件，而应将其驳回。美国联邦最高法院发展了一整套如何判断某一案件是否因其涉及不可裁判的政治问题而应驳回的方法。[41]这些方法的大部分内容或多或少地归结为，涉诉问题是否为宪法文本划入联邦政府两个民选部门的管辖权限内。在本文中下面讨论布什诉戈尔案件[42]时，我将进一步对政治性问题理论加以阐述。

　　可裁判性原理——联邦法官审理某一案件的实体内容的附加前提管辖条件——与宪法第三条第二款规定的对诉讼标的管辖权原则一起，限制了非民选的联邦司法部门在民主政府中的作用。正如我们所看到的，这一问题是宪法起草者们辩论的主题之一，这也是联邦法院经常考虑的问题。在1869年的麦克卡特案（Ex part McCardle ）[43]中，美国联邦最高法院表述道，“拒绝行使未被授予的管辖权，与不折不扣地行使宪法与法律赋予的权限一样，那么，是正确行使司法职能的表现。”[44]

　　了解了一些宪法对联邦法院的审判权的最主要的限制内容之后，让我们回到司法审查这一问题本身来。假设现在有一起案件起诉到了某一联邦法院，法院对此案有管辖权，并且案件是可裁判性的，举例而言，我们设想被告是联邦政府的某一机构，由于执行某一项拘束原告的行为的联邦法律，原告因此遭受某种损害，其诉称该法律及该政府机构的行为均违反宪法。在正确地考察了案情后，我们假设的这个联邦法官判定原告的诉请有理；判定涉讼的此项联邦法律以及政府机构的执行行为均因违反宪法而无效。是什么给予了我们的联邦法官以权力来执行这样一种司法审查制度？ 　　正如我所指出的，司法审查权在宪法中找不到任何规定——或是找不到明文的规定。然而，在亚历山大·汉密尔顿所写的有关呼吁批准宪法草案的文章中，他明确指出，联邦法院应当拥有这种权力。汉密尔顿写道： 　　解释法律是法院正当的、特定的职权，宪法在事实上是基本大法，并且应当被法官们当作基本大法。因此应由他们来阐明宪法的真正涵义，以及立法机关通过的任何特别立法的涵义。如果上述二者之间发生了冲突，即哪一法律具有最高的效力,从而理应效力优先；或者换而言之，宪法应当比法律优先……[45]

　　汉密尔顿的结论是，“因此，违宪的任何立法不得生效。”[46] 在其关于司法审查制度的论证过程中，汉密尔顿否定了一些政治领袖们所坚持的一种观点，即每一联邦政府部门均应有权决定其部门范围之内的行为是否合宪，而无需考虑其他两部门的意见。[47]

　　十五年后，在1803年，美国联邦最高法院受理了一起现成的案件，使其有机会决定这一问题。在马伯里诉麦迪逊（Mabury v. Madison）[48]这一著名的案件中，首席大法官约翰·马歇尔运用了汉密尔顿的推理方法，达成了与汉密尔顿一致的关于联邦法官的司法审查权这一问题的结论。马伯里诉麦迪逊案是美国联邦最高法院所判决的案件中为数不多的最重要的案件之一，该案最终确立了司法审查作为一项宪法原则的地位，[49]通过这一案件，使司法部门由于拥有了对其他两部门进行司法监督的重要权力，而成为与联邦政府其他两部门势均力敌的抗衡者。

　　简而言之，马歇尔的论证过程如下：联邦政府在成文宪法中规定的权力是有限的，列举的。马歇尔问道，“限制权力的目的是什么？如果这些限制随时可由行使这些权力的人加以自我限制，那么为何还要将这些限制明文规定？”[50]马歇尔回答了他的自我设问，说道：“这是一个不证自明的问题，即宪法不允许任何与其矛盾的立法出现。”[51]并且如果宪法是“高级的、至上的法律”，[52]那么“与其相冲突的立法就不成其为法律”。[53]由于“必须强调，判断何为法律，是司法部门的职责与管辖事项，”[54]马歇尔的结论是，应当由联邦法院来裁判联邦法律与美国宪法之间的冲突，并且宣告与宪法相冲突的法律因违宪而无效。

　　马歇尔在马伯里一案中的论证及结论，多年来一直遭到一些评论者们的批评，有人说马歇尔——与他之前的汉密尔顿一样——轻率地认为任何真理都是不证自明的。正如我们所知，美国宪法对司法审查问题未作规定，但是我们已经看到，宪法第三条第一款将美国的司法权扩展到由宪法所产生的任何案件，因此马歇尔与汉密尔顿的观点基本上是正确的，宪法起草者们意欲使联邦法院拥有由明文宪法建立的联邦政府体制所明确的权力，并且这种权力亦是司法部门在政府体制中的发挥作用所需要的。

　　具有幽默意味的是，马歇尔确立司法审查权的判例中的被告是当时的美国国务卿，詹姆士·麦迪逊——宪法之父。更具幽默意味的是，麦迪逊的所作所为服从的是任命他的人，他的朋友——托马斯·杰斐逊总统，后者强烈地反对司法审查制度，杰斐逊坚持认为，联邦政府的每一部门应有权自由解释宪法对其所规定的限制。就杰斐逊而言，司法审查权真可谓是司法部门拥有的凌架于联邦政府其他两个民选部门之上的——但宪法并未授予其的一种特权。[55]但是在这一问题上，约翰·马歇尔的观点战胜了杰斐逊的观点，事实上杰斐逊是马歇尔弗吉尼亚州的老乡，兼政治对手，还是远房叔伯兄弟。马歇尔的观点通过马伯里一案判决中的一致多数意见得到确认，从此马歇尔确立了美国宪法中的司法审查原则的不可动摇的地位，并且通过马伯里一案，马歇尔一方面加强了联邦司法部门作为与其他两部门抗衡的独立部门的地位，另一方面增加了联邦最高法院作为一个政府机构的威望与声誉。从此，将由联邦最高法院来作为宪法含义的最终裁断者。

　　现在司法审查的原则已经确立了，剩下的问题是：对哪一些政府行为，联邦法院拥有司法审查权？在马伯里诉麦迪逊案二十多年后，还是在首席大法官约翰·马歇尔的领导下，美国联邦最高法院对此问题作出了回答。在马伯里一案中，最高法院已经澄清其有权宣告国会立法违宪。[56]在富莱切尔诉派克案（Fletcher v. Peck）中，[57]最高法院推翻了一项州法律，从而明确了法院有权宣告州政府立法违宪。在马丁诉Hunter’s Lessee案(Martin v. Hunter’s Lessee)中，[58]最高法院确立了这样一项判例原则，即其不仅有权审查州政府行为是或合符联邦宪法，而且有权审查其是否符合联邦宪法第三条第二款所规定的其他联邦法律和条约，对成员州最高法院所作出的关于这些事项的不同判决，可以直接向美国联邦最高法院诉请。在柯恩斯诉弗吉尼亚州政府案（Cohens v. Virginia）中，[59]最高法院确认其司法审查权还包括对成员州刑事法庭诉讼程序是否与美国联邦宪法相符的审查权力。[60]

　　因此，现在已经确立的联邦司法审查权包括以下内容：第一，联邦法院是联邦政府其他两部门的行为——国会的行为以及总统与其下属的行为——的合宪性的最终裁定者。第二，联邦法院是成员州立法机关的行为，以及州长及其下属的行为的合宪性的最终裁定者。这一原则在联邦最高法院近年来审理的一些案件中，再次得到了强调，如1958年的柯柏诉安龙案（Cooper v. Aaron），[61]该案对美国南部地区对1954年及1955年审理的布朗诉教育委员会案（Brown v. Board of Education）[62]的判决的普遍抵触情绪，予以了回击，在布朗案中，最高法院宣告了美国公立学校的种族歧视政策违反宪法。第三，联邦法院——特别是最高法院——有权审查州法院的刑事与民事程序法规，以确定这些程序法规是否符合联邦宪法的要求。

　　对州政府机构行为的联邦司法审查权问题在美国宪政早期曾经引起过激烈的争论，然而事后以我们今天的眼光来看，如果我们回忆起两件事，那么这一问题并不太难解决。首先，对联邦法院行为的司法审查原则在马伯里诉麦迪逊案（Mabury v. Madison）[63]中确立了其不可动摇的基础地位。其次，宪法第六条包含了称之为最高条款的条文，这一条款使美国联邦宪法、法律及参加的条约成为美国的最高法律，而勿论成员州的宪法与法律中是否有与其冲突的条文。[64]因此，如果联邦法院的确是美国宪法的确切含义的最终裁断者，并且有权宣告一切超越宪法限制的政府行为违宪，那么，司法审查的权力肯定也包括对任何一级政府的行为进行合宪法审查的权力。[65]

　　在这一问题上，我们应当很好地提醒我们自己不要忘了制衡原则，即联邦政府其他两部门对这一令人敬畏的司法审查权的监督，正如我们所看到的，这些监督是很有效的。主要有两个方面的监督：第一，总统对联邦法官的任命权，再加上参议院的确认权；第二，象对其他联邦官员一样，国会对联邦法官“因叛国，受贿，或者其他重大的犯罪及渎职”[66]行为而行使弹勋与罢免权。这些就是其他两部门——联邦政府的民选部门——拥有的象对其他联邦官员一样对司法部门进行监督的唯一两项权力。

　　对联邦法院司法审查权仅存的另一种制衡来自于其内部——美国最高法院对下级联邦法院的判决进行审查的权力，最后，是最高法院法官们对司法权力的自我约束。正如我们将要看到的，这种司法权力的自我约束，在有些时候似乎完全见不到，这些时候通常会引发真正可能的宪法危机，因为三部门之间的精妙的平衡被打破了。在讨论这一现象的例子——布什诉戈尔案以前，我想考察一下美国宪政历史上最有名——也是最严重的——一次宪法危机，即对实质性、经济性正当程序原则的挑战。 　　美国宪法第五[67]和第十四修正案[68]包含了两个“正当程序”条款。第五修正案禁止联邦政府以非正当程序“剥夺任何人的生命、自由和财产。”[69]（注意这些措词与洛克和杰斐逊的用语多么相似。）第十四修正案包含了对州政府行为相似内容的限制，[70]然而，不能被联邦或州政府否定的人民的自由的内容是什么？当然在美国宪法，尤其是权利法案中规定了这些权利。为权利法案所保护的人民的自由，包括言论自由、宗教自由、出版自由，在宪法第一修正案中均有规定。[71]此外，还有对那些被审判或指控有犯罪行为的人的权利的规定，这些保障在宪法第四、[72]第五、[73]第六、[74]第八修正案[75]中均有规定。因此，为两个正当程序条款所保护的明确的“自由”利益在性质上一些是程序上的，一些是实体上的。

　　为两个正当程序条款所保护的实体性的自由利益，是否还有一些在宪法中没有明确规定，而仅仅是隐含的权利？宪法第九修正案[76]似乎想指出：除宪法明确的权利之外，人民还享有其他权利。在十九世纪的最后二十多年中，美国最高法院开始了发现人民所拥有的，为正当程序条款所保护的，而宪法并未明确的权利的进程。最高法院推论指出，默示权利中有一项为契约自由的权利，特别是自由订立雇佣劳动合同的权利，最高法院在120多年内， 通过一系列的判例发展了这一原则，用其来宣告了很多涉及经济事项的联邦及州法律无效。因此，通过运用其司法审查权，最高法院废止了很多例如，旨在保护被雇佣者的最长工作时限，[77]以及最低标准工资[78]的州（以及少数联邦）法律。

　　在最高法院审理罗切纳诉纽约州政府案（Lochner v. New York） [79] 这一著名案件后的一段时期，是最高法院确认的实体性、经济性正当程序条款保护的自由处于优势地位的时期，人们通常称为罗切纳时代。罗切纳案于1905年判决，在判决意见中，最高法院认定纽约州的一项旨在保护面包工人，规定每周工作时间不得超过6天，每天不得超过10小时的法律，妨碍了劳动雇工与雇主相互接受的劳动力买卖的自由。[80]最高法院明确表态，联邦或州政府的经济法规不能走得太远，如果这些法规走得太远，其将违反最高法院从宪法第五及第十四修正案中推导出来的契约自由原则。通过运用司法审查权，最高法院使自己能够决定政府的有关经济法规是否逾越了允许与不允许——合宪与违宪的界线。 　　在罗切纳一案判决书的强烈反对意见中，大法官奥列文·温德尔·霍姆斯批评了多数派法官的意见。根据霍姆斯的观点，最高法院的多数法官们正在运用宪法来神化一个特别的经济理论——而这一理论并不为大多数美国民众所支持。霍姆斯认为大多数民众的意志，正如人民的立法代表在法律中所表达的，应当优先考虑，除非所涉及的法律违反了“长期以来，为我们的人民和法律所理解的基本的原则。”[81]绝大多数的经济法规并未违反这些基本的原则，因而依霍姆斯看来，它们是完全合宪的。 　　随着实体性、经济性正当程序条款以及契约自由占上风的罗切纳时代的发展，越来越多的观察家们开始相信，联邦司法部门——特别是最高法院——已经逾越了司法与立法权力分割的界线。这些观察家们认为最高法院正在滥用其司法审查的权力，其不仅仅是在审查经济法规的合宪性，并且还在审查这些法律所体现出来的智慧，而这是政府——州政府与联邦政府——立法部门的工作，而不是司法部门的工作。

　　这一宪法争端在十九世纪三十年代美国陷入有史以来最严重的经济萧条的时候达到了最激烈的程度。政府——州政府与联邦政府——想对商业、劳务以及农业进行调控，以缓和民众疾苦，并加速全国经济的复苏，然而，在多数情况下，最高法院却运用经济性正当条款理论废止了这些措施。恼火的美国总统——富兰克林·罗斯福，请求国会通过立法将最高法院的法官人数由9名增加到15名，这一立法将使罗斯福能够任命6名新的最高法院大法官，理所当然，这些新法官都会是支持他的观点的人，并将拒绝运用实质性正当程序条款作为基础来废止州与联邦政府的经济法规。

　　罗斯福提出了一个有趣的——并且完全合宪的——建议。宪法并未明确美国最高法院大法官的任职人数。事实上，在美国建国后的一百年内，国会通过立法曾经将大法官的人数进行过变更，最少的时候是6名，最多的时候是10名，然而自1869年以来，大法院的人数一直保持在9名——这也是今天的大法官人数。

　　一次严重的宪法危机出现了，双方开始摊牌，一方面，司法部门似乎已经开始行使立法职能，并且对政府有关商务与经济法规的明智性指手划脚；另一方面，行政部门请求立法部门制衡法院司法审查权的行使，这一制衡方法并不为宪法所禁止，即通过总统任命参议院确认增加法官人数来“填塞”最高法院。如果最高法院继续坚持其作法，将意味着权力平衡的天平继续向非民选的联邦司法部门倾斜——天平的另一头是民选的两个联邦政府部门。但是，如果罗斯福增加最高法院法官人数的计划取胜，那么天平将远远地偏离联邦法院——这一人民权利的最终捍卫者——这一头。 　　 1937年事件的最终结果是，国会拒绝通过增加最高法院法官人数的法案，而几乎是与此同时，最高法院来了一个180度大转弯，不再轻易地以实质性、经济性正当程序条款理论作为理由，废止联邦或州立法。事实上，自1937年以后的几年中，最高法院再也没有明确以实质性、经济性正当程序条款作为依据宣告立法无效。到了1963年，在其判决菲格松诉斯格拉柏案（Ferguson v. Skrupa）[82]的时候，最高法院明确表示放弃这一理论作为对政府法规进行司法审查的理由。毫无疑问，罗切纳时代从此一去不返。

　　在同一时期，从二十世纪三十年代末期开始，最高法院开始推导或发现一些其认为由正当程序条款所保护的不受政府侵犯的基本的个人权利。在其否定契约自由这一基本权利的同时，最高法院开始承认隐私权为一项基本个人权利。其结果是最高法院宣告一些联邦与州政府规范计划生育、[83]家庭关系、[84]以及医疗程序及护理事项的[85]法律违宪。因此，至少是在某些时候，最高法院继续保护那些宪法默示的基本权利不受政府法规的侵犯，尽管契约自由已经不再是这些受保护的权利之一。 　　当然，最高法院仍然保护宪法明示规定的个人权利——自由利益。在这些权利当中有法律平等保护的权利，这一权利由宪法第十四修正案明确，其规定州政府不得侵犯此权利，并且最高法院认定此权利亦在第五修正案中默示规定，其规定联邦政府亦不得侵犯此权利。[86]需强调指出的是，平等保护并非意味着政府必须总是以相同的方式对待所有的人，其含义是指政府在人们当中划定分类的标准时——正如立法机关所做的，其必须以一种理性的方式来进行。当政府进行区分时，其不能是武断的，反复无常的。如果政府有正当理由以一种特别的方式划定特定的界线，其可以这样做，并且联邦法院不会干涉政府的此类行为。[87]然而，对政府分类行为不进行司法审查这一作法有一个重要的例外：联邦法院将非常仔细地检查，或严格地审查政府的分类行为，如果它们是以血统、种族或性别为划分标准。[88]联邦法官还将严格审查那些影响明示宪法权利，例如宗教、言论或出版自由的政府分类行为。[89]在这些情况下，为了防止多数人对少数人的歧视，政府必须澄清是因为有特别的迫不得已的原因而以此种方式划分界线，并且该界线的划分应尽可能避免对权利的冒犯。[90]

　　三

　　现在我要谈及布什诉尔案（Bush v. Gore），[91]此案结束了最近我们有争议的总统大选。最高法院在该案中的判决建立在平等保护的理由上，最终裁断选举结果对乔治·布什有利。我将用剩下的时间来讨论这一案件以及对它的一些反应。人们有很多途径可以接触到这一案件，但我不想把所有的时间都用来阐述案件的每一个细节，这将涉及联邦及州的选举法的一些特殊问题，而这将超出我今天演讲的范围，相反，我想集中以该案为例来说明我今天已经讲述的很多内容。

　　布什诉戈尔案的众多事实并不隐晦且为公众所知悉。在美国，我们通过一种名为“选举团”制度的方式来选举我们的总统。宪法第二条第一款——由宪法第十二修正案修正[92]并由联邦选举法规所补充——建立了选举总统的机制。在这一程序中，每一个州拥有一些数量的选举代表，由他们来正式选举美国的总统与副总统。每个州选举代表的人数与分配给该州的参议员及众议员的人数一样多。宪法第二条第一条授权由州立法来决定总统与副总统选举代表的产生方式。[93]

　　正如每个人都知道的，我们2000年的总统大选结果非常接近——无论是全国的选民的普选结果（选举总统时它并不算数），还是选举团的选举结果（这才是选举总统时唯一算数的）。当最终的官方的选举团选举结果揭晓时，布什有271票，戈尔有267票。当选总统所需的最少的选举团代表票数必须超过270票，而在选举团中没有哪一州的选举票数少于3票，因此，只要任何一个州的选举团代表的选票由布什转投戈尔，戈尔将当选美国总统而布什将还会是我的家乡——德克萨斯州的州长。发生争议的弗罗里达州一共有25张选举团选票，如果戈尔赢得这些选票，就足够他相对轻松地赢得胜利了。

　　正象我所谈到过的，每一个州都有宪法赋予的权力——以及职责——通过法律来决定选举团代表的产生方式，并且一百多年来，每个州的法律都规定州选举团代表由所在州的人民选举产生。所以，当我到我家乡德克萨斯州的投票站，在我的选票上选择戈尔或布什时，我所真正做的是投票决定将代表我投票给我的候选人的选举团的成员。当某一个总统候选人赢得某一个州的选民普选后，他将赢得该州的所有选举团代表的选票，并且这些代表在12月18日——此时选举团聚会，并投出选举总统与副总统的决定性的、正式的选票——将自然而然地投他的票。

　　在这一普遍程序上，弗罗里达州与德克萨斯州或其他任何一个州并没有差别。然而由于弗罗里达州选民普选的结果是如此的接近，导致州法律所规定的自动的、机器的重新计票程序启动。在重新计票开始前，布什在弗罗里达州的普选得票领先于戈尔，并且在第一次重新计票后，布什仍然保持领先，但是他的优势已经减少。最后，第一次重新计票的结果起了关键性作用，布什赢得了弗罗里达州的25张选举团代表选票，拥有它们，布什赢得了美国总统的宝座。

　　毫不奇怪，戈尔对此第一次重新计票的结果非常不满。最始的投票结果显示布什领先戈尔不到2000票，并且六百万张海外选票尚未计算，在第一次重新计票后，布什的领先优势减少为不到1000票。戈尔认为在弗里达州的选举过程中有很多不规范的地方，他在州法院提起诉讼，要求进行第二次重新计票，这一次用人工计票，一张一张清点弗罗里达所有选民的选票。随之而来的是一系列诉讼案件及上诉案件，其中弗罗里达州最高法院最后给予了戈尔所想要的救济，判令重新开始手工计票程序，布什则请求美国联邦最高法院介入并判令弗罗里达州最高法院停止重新计票程序。布什诉戈尔案[94]所涉及到的美国最高法院的审查的内容包括：（1）对联邦及州的选举法规的解释；（2）美国总统的选举程序；（3）州政府执行机关澄清影响联邦利益的选举问题的行为；（4）州司法机关在有争议的选举中与此有关的司法行为。换句话说，此案涉及到了对州及联邦各级政府行为的审查，这些问题都是长期以来美国最高法院联邦司法审查权的审查范围。 　　在布什诉戈尔一案的判决中，美国最高法院的意见是五票对四票，乔治·布什获得了他所想要的救济——停止弗罗里达州第二次手工计票程序的命令，简而言之，最高法院的推导方式如下：（1）一旦州法律授予州居民有权选举总统选举团成员，这一选举权就成为一项基本的宪法权利；（2）如果州政府的行为对这一基本权利产生不利影响，这些行为应当接受严格的司法审查；（3）在本案中，弗罗里达州的法律以及弗罗达州法院均没有说明一个明确的标准来进行第二次重新（手工）计票，并且确保每一投票均能以一种平等的方式公平、正确地统计；（4）因此，第二次重新计票，即手工计票，违反了宪法第十四修正案所要求的平等保护以及公正对待——正当程序的要求——该州的每一个投票者。[95]美国最高法院本可将该案发回弗罗里达州最高法院重审，由后者重新发出一道命令，保证手工重新计票能满足平等保护和正当程序的标准，但这种办法存在的主要问题是：事实上时间已经过去了，由联邦法律所规定的12月18日及12月12日的最终期限已经到来，因此第二次重新计票，即手工重新计票是不可能的，并且也没有那么多的时间来开始进行重新计票，并且还要保证其符合美国宪法的平等保护及正当程序的要求。 　　就我们今天的目的而言，我将把重点放在此案的判决书的一个意见上。这个案例的判决书有很多意见：最高法院多数派法官的一致意见，以及四个反对意见——四个反对意见又各自理由不同。我将花几分钟时间讨论大法官史蒂芬·布莱尔的反对意见，因为他所讲的与我今天的主题最接近。布莱尔认为布什诉戈尔案引发的是一个不可判裁的政治问题，因此，他认为最高法院本应当驳回诉讼，而不审理其实体问题。

　　在布莱尔看来，美国宪法和联邦法律均澄清了这是国会的功能——而不是联邦法院——来判断总统大选纠纷。我愿意引用布莱尔的原话： 　　当然，总统大选是重大的国家基本事项，但是这一重要性是政治性的，而不是法律性的。而且最高法院应当抑制其不必要地介入与法律无关的纠纷的想法，因为这样做会危及选举的最终结果。

　　 ……

　　 ……对国会而言，其必须解决这一选举纠纷，无论其是多么棘手和困难，因为它是一个政治机构，比非民选的最高法院更准确地表达了人民的志愿，而人民的志愿正是选举的意义所在。[96]

　　忆及关于司法审查的主要争论所涉及的中心问题，即在民主政府中非民选的司法部门的恰当的作用，布莱尔认为本案仅仅是一个不可裁判的政治问题，应当由人民选出的代表而不是非民选的司法部门来解决。[97]

　　布莱尔的结论写道，“我担心为使这一久拖不决的恼人的选举过程有一个明确的结果，我们将不能保证充分注意到必要的‘对我们自身权力的制衡’，‘我们的自我约束’”[98]大法官布兰迪曾谈及最高法院的责任，“我们所做的最重要的事是不作为。”[99]“最高法院今天所做的，其实并不应该做。”[100]布莱尔在此还指出了另外一个重要的问题：对非民选的联邦司法部门的司法审查权的主要制衡来自于法官的自我约束。因为布莱尔相信该案提出的是一个不可裁判的政治问题，他认为最高法院本应当进行自我约束并驳回案件而不触及其实质问题。忆及上文曾提及的最高法院在麦克卡特案（Ex parte McCardle）中的意见：“拒绝行使未被授予的管辖权，与不折不扣地行使宪法与法律赋予的权限一样，是正确行使司法职能的表现。”[101]或者，用大法官路易斯·D·布兰迪的说法，如大法院布莱尔所引用过的，美国最高法院所能做的最重要的事情就是“不作为”。[102]我赞成布莱尔的基本观点并同意他的法律结论，假如我是最高法院的一员，我会附和他的反对意见。

　　我们对布什诉戈尔一案的讨论，使我们又回到不仅是司法审查的问题而且还有更广泛意义的美国法治的问题上来。很多的法学家、政治家、记者，以及其他观察家认为最高法院在布什诉戈尔案中五票对四票的判决结果是一个实实在在的政治裁决。很多人赞同大法官布莱尔的观点，认为最高法院不应当介入此事件，一些观察家们说道，只有时间能判断最高法院审理此案是否正确，也许将来某一天最高法院将受到赞扬，因为其没有回避一件有困难的案件，并且做出了判决避免了一场更大的宪法危机；另一方面，也许最高法院的形象将因此受到损害，因为多数人民认为其在该案中不正当地行使了司法审查的权力，正如其在多年以前罗切纳时代中创造实质性的、经济性的正当程序时所作所为一样。但是，无论他对此判决满意与否，阿尔·戈尔——这位美国最高法院裁判的失败者，接受了法院的裁决为事件的最终结局，这是他在美国的法治制度下不得不这样做的。

　　在评论总统大选纠纷和众多的法律官司的数以百万计之多的文字中，我所读到的最为深刻的一篇是记者托马斯·L·弗雷德曼在2000年12月15日的《纽约时代周刊》上发表的短评。[103]弗雷德曼也认为最高法院在布什诉戈尔一案中的判决带有政治倾向性。弗雷德曼并未考察最高法院在此案或其他各案中的判决，但是他认为美国强大的关键所在是我们民族对法治的信仰。“……判决的失败者接受法治——以及法治背后的制度，为最终的、合法的原则。”[104]弗雷德曼接着写道：

　　只有通过这种方式——只有当我们重申我们对法律制度的忠诚，甚至即使它对我们不利——制度才能长存、改进并在失误中总结教训。并且这正是戈尔先生所理解的，在其优雅地退出竞选之际，他说道，“这就是美国，我们将国家利益置于党派利益之上。”[105]

　　在弗雷德曼看来，美国成功的秘密就在于它的法治，正如他在他的评论中指出的：

　　秘密不在于华尔街，也不在于硅谷，不在于空军，也不在于海军，不在于言论自由，也不在于自由市场——秘密在于长盛不衰的法治及其背后的制度，正是这些让每一个人可以充分发展而不论是谁在掌权。[106]

　　美国强大的真正力量，来自于弗雷德曼所指出的，“我们所继承的良好的法律与制度体系——有人说，这是一种由天才们设计，并可由蠢才们运作的体系。”[107]

　　用托马斯·弗雷德曼的深刻的观察来结束我们的讨论，也许是最恰当的。司法审查制度是司法部门在美国政府体制中发挥其核心作用的基础，而司法部门的作用——以及对司法部门裁判的尊重，尽管我们可能并不赞成其结果——是美国法治的基础。弗雷德曼表达了他的愿望：将来某一天，世界上各个民族的人们都能以阿尔·戈尔为榜样，誓死效忠法治原则。

　　

　　

　　 * 美国德克萨斯威斯利亚大学法学院（Texas Wesleyan Law School）教授，武汉大学法学院客座教授（2001年春，富布莱特交流项目）。本文为作者于2001年4月在北京大学法学院、人民大学法学院的演讲稿，原文载《德克萨斯威斯利亚法律评论》(the Texas Wesleyan Law Review)第8卷（2001年秋季号），第7—28页，受奥顿先生委托，将其译成中文。

　　

　　 [1] 121 S. Ct. 525 (2000).

　　 [2] 参见约翰·洛克：《再论政府》（1690年）第九章，第十九章（托马斯·P·皮尔顿编辑，自由艺术出版社1952年版）。

　　 [3]《独立宣言》第二段（美国，1776年）。

　　 [4]《联邦党人文集》，第51篇，第261页（詹姆士·麦迪逊著）（杰伊·威尔士编，班顿书社1982年版）。

　　 [5] 参见《联邦党人文集》，第47篇，（詹姆士·麦迪逊著）。

　　 [6] 《联邦党人文集》，第51篇，同上注[4]，第 262页。

　　 [7] 同上。

　　 [8] 美国宪法第一条，第一款。

　　 [9] 美国宪法第一条，第八款。

　　 [10] 美国宪法第一条，第七款，第二项。

　　 [11] 同上。

　　 [12] 同上。

　　 [13] 美国宪法第二条，第四款（同时参考美国宪法第一条，第二款，第五项；第一条，第三款，第六、七项）。 　　 [14] 美国宪法第一条，第二款，第五项。

　　 [15] 美国宪法第一条，第三款，第六项。

　　 [16] 美国宪法第二条，第四款。

　　 [17] 美国宪法第二条，第一款，第一项。

　　 [18] 美国宪法第二条，第二款。

　　 [19] 美国宪法第二条，第二款，第二项。

　　 [20] 同上。

　　 [21] 同上。

　　 [22] 同上。

　　 [23] 美国宪法第三条，第一款。第三条第一款明示地创建的仅有美国联邦最高法院，但它授权国会“在必要时，即可创建较低级别的其他联邦法院”。同上。 　　 [24] Steel Co. v. Citizens for a Better Env’t, 523 U.S. 83, 102 (1998) (解释美国宪法第三条)。

　　 [25] 美国宪法第三条，第一款。

　　 [26] 美国宪法第二条，第二款，第二项。

　　 [27] 美国宪法第三条，第一款。

　　 [28]《联邦党人文集》第78篇，第397页（亚历山大·汉密尔顿著）（杰伊·威尔士编，班顿书社1982年版）。

　　 [29] 同上。

　　 [30] 同上。

　　 [31] 美国宪法第三条，第一款。

　　 [32] 美国宪法第三条，第二款，第一项，由美国宪法第十一修正案修订。

　　 [33] 美国宪法第三条，第二款，第二项。

　　 [34] 美国宪法第二条，第二款，第一项，由美国宪法第十一修正案修订。

　　 [35] 同上。

　　 [36] 参见爱尔文·切麦伦斯基：《联邦管辖权》，1994年第二版，第247－251页。

　　 [37] 美国宪法第三条，第二款，第一项，由美国宪法第十一修正案修订。

　　 [38] Warth v. Seldin, 422 U.S. 490 (1975).“作为可诉性的一个方面，原告资格是指当事人是否‘对纠纷的处理结果具有法律上的个人利益’，从而使联邦法院对其诉请能够进行管辖，并对其实施司法救济具有正当性。”同上，第498-499页。”

　　 [39] Int’l Longshoremen’s & Warehousemen’s Union, Local 37 v. Boyd, 347 U.S. 222 (1954). “在实际案件发生之前，就要求法院行使司法职能决定有关法律的范围与合宪性，是不切实际的。”同上，第224页。

　　 [40] DeFunis v. Odegaard, 416 U.S. 312 (1974). “联邦法院无权裁判那些不会影响当事人权利的问题。”同上，第316页（参见North Carolina v. Rice, 404 U.S. 244, 246 (1971)）。

　　 [41] 参见Baker v. Carr, 369 U.S. 186 (1962). 审理该案的法院认为判断某一纠纷是否是政治性问题，可以从六个方面进行考察：宪法文本是否明确了美国政府其他两部门是此类纠纷的最终裁决者；解决纠纷的依据是否无法由法院决定；解决该纠纷是否会让法院作出一个政策决策，而这应当是由政府其他两部门而不是法院决策的；法院对该纠纷的解决是否会造成对政府其他两部门明显地不够尊重；法院是否有必要遵守政府其他两部门已经作出的政治性裁决；如果法院对该纠纷的裁决与政府其他两部门的裁决不同，是否会使美国政府陷入尴尬的受批评的局面。同上，第217页。

　　 [42] 121 S. Ct. 525 (2000).

　　 [43] 74 U.S. (7 Wall.) 506 (1868).

　　 [44] 同上，第515页。

　　 [45]《联邦党人文集》第78篇，同上注[28]，第395页。

　　 [46] 同上。

　　 [47] 同上。

　　 [48] 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803).

　　 [49] 同上，第177-178。

　　 [50] 同上，第176页。

　　 [51] 同上，第177页。

　　 [52] 同上。

　　 [53] 同上。

　　 [54] 同上。

　　 [55] 爱尔文·切麦伦斯基：《宪法：原则与政策》（1997年版），第26页。（参见托马斯·杰斐逊致阿比加亚·亚当斯的信函（1804年9月11日），载《托马斯·杰斐逊文集》（保罗·雷塞斯特·富特编，1897年版）第8卷，第310页。）

　　 [56] Marbury, 5 U.S. at 137.

　　 [57] 10 U.S. (6 Cranch) 87 (1810).

　　 [58] 14 U.S. (1 Wheat.) 304 (1816).

　　 [59] 19 U.S. (6 Wheat.) 264 (1821).

　　 [60] 对上述富莱切尔诉派克案、马丁诉Hunter’s Lessee案及柯恩诉弗吉尼亚州政府案的有关论述，参见约翰·E·挪维克、罗纳德·D·鲁通达：《宪法》（2000年第6版），第14-16页。

　　 [61] 358 U.S. 1 (1958).

　　 [62] 347 U.S. 483 (1954); 349 U.S. 294 (1955).

　　 [63] 5 U.S. (1 Cranch) 137, 177 (1803).

　　 [64] 美国宪法第六条，第二项。 　　 [65] 见前引[60]书，第16—21页。

　　 [66] 美国宪法第二条，第四款。

　　 [67] 美国宪法第五修正案。

　　 [68] 美国宪法第十四修正案。

　　 [69] 美国宪法第五修正案。

　　 [70] 美国宪法第十四修正案。

　　 [71] 美国宪法第一修正案。

　　 [72] 美国宪法第四修正案。

　　 [73] 美国宪法第五修正案。

　　 [74] 美国宪法第六修正案。

　　 [75] 美国宪法第八修正案。

　　 [76] 美国宪法第九修正案。

　　 [77] Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905).

　　 [78] Adkins v. Children’s Hosp., 261 U.S. 525 (1923).

　　 [79] Lochner, 198 U.S. at 45.

　　 [80] 同上，第64页。

　　 [81] 同上，第76页（霍姆斯法官，反对意见）。

　　 [82] 372 U.S. 726 (1963).

　　 [83] Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965).

　　 [84] Moore v. City of East Cleveland, 431 U.S. 494 (1977).

　　 [85] Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

　　 [86] Bolling v. Sharpe, 347 U.S. 497 (1954).

　　 [87] 参见前引[60]，第638—644页。

　　 [88] 以性别为基础的分类由所谓的“中等”司法审查进行审查，而以种族或性别为基础的分类将由“严格”的司法审查来审查。同上。 　　 [89] 同上。

　　 [90] 同上。

　　 [91] 121 S. Ct. 525 (2000).

　　 [92] 美国宪法第二条，第一款，由美国宪法第十二修正案修正。

　　 [93] 美国宪法第二条，第一款，第二项，由美国宪法第十二修正案修正。

　　 [94] Bush, 121 S. Ct. at 525.

　　 [95] 同上，第529—532页。应当承认，这只是对最高法院在该案中的推论过程的一个非常简要的概括。但为了说明我们当前问题的目的，它已经足够了。

　　 [96] 同上，第555—556页（布莱尔法官，反对意见）。

　　 [97] 布莱尔认为如果最高法院审查此案，将冒风险，可能陷入“党派斗争，而不能以司法程序来作出决定。”同上，第557页（布莱尔法官，反对意见）。

　　 [98] 同上（布莱尔法官，反对意见），（参见United States v. Butler, 297 U.S. 1, 79 (1936)）（斯通法官，反对意见。）

　　 [99] 亚历山大·M·贝克尔：《最不危险的部门：政治门坎上的最高法院》，（1962年）（参见大法官布兰迪语）。

　　 [100] Bush, 121 S. Ct. at 558（布莱尔法官，反对意见）。

　　 [101] Ex parte McCardle, 74 U.S. (7 Wall.) 506, 515 (1868).

　　 [102] Bush, 121 S. Ct. at 558 （布莱尔法官，反对意见）（参见亚历山大·M·贝克尔：《最不危险的部门：政治门坎上的最高法院》（1962年）（参见大法官布兰迪语））。

　　 [103] 托马斯·L·弗雷德曼：《外交事务：荣誉勋章》，《纽约时代周刊》2000年12月15日第A39页。

　　 [104] 同上。

　　 [105] 同上。

　　 [106] 同上。

　　 [107] 同上。