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论大法官约翰·马歇尔在美国宪政史上的作用
塞谬尔·R·奥肯(Samuel R Olken) *著
赵富强 译 杨海坤** 校
转自《东吴法学》
［编者按］ 宪法是一切现代国家的根本大法，实施宪政是所有现代国家的必由之路。中国自有宪法已将近百年，然而中国的宪政建设尚待完成。这其中除了需要进一步完善本国的宪法制度以外，还应在批判借鉴的基础上，吸收西方某些法治发达国家制宪的先进经验。美国宪法作为人类历史上第一部成文宪法，无疑具有巨大的意义。美国1787年宪法的产生并不是偶然的，从深层次看，它是近代市场经济发展的客观要求和必然产物，同时，以马歇尔为首的一批最高法院的法官对宪法条文的阐释在美国宪法发展与完善的过程中也发挥了重要作用。本文是2000年举行的“大法官约翰·马歇尔和1801-1835年间的最高法院研讨会”上的论文，对于研究美国宪法有较高的价值。原文刊载于《约翰·马歇尔法律评论》2000年夏季号，第33卷第四期。
导 论
虽然约翰·马歇尔是美国第四位大法官，但由于其作为一名大法官所取得的巨大成就和个人的人格力量，他从此改变了人们对美利坚合众国最高法院在美国宪政民主中地位的看法。事实上，“马歇尔法院”这一名称，无论是被其同时代的人用来指称最高法院，还是被后来的宪法史学家所引用，都强调了马歇尔本人对最高法院其他法官和宪法性法律的历程所产生的重大影响。1801年以前，当马歇尔还没有执掌最高法院的时候，这一全国的最高裁判机构在很大程度上处于总统和国会的控制之下。在其最初存在的十二年中，有三人先后担任过大法官，但无人能象马歇尔那样在其三十年的任职当中将自己的名字与最高法院紧紧联系在一起。
由于巡回法院繁重的任务所造成的机构性限制，以及一些重要宪法性判例的相对缺乏和个人裁断而非集体裁决的强调，这就造成了最高法院地位的降低，使其成为刚刚诞生的联邦政府的附庸。由此在某种程度上，产生了一种至今还存在的观念，即最高法院几乎意识不到它在宪政体系中的潜力，更不用说通过其分支机构来获取人们的关注。这种现象直到马歇尔成为大法官之后才有所改变。他抓住社会机构调整的时机，使最高法院有机会来裁决大量的重大的宪法问题，并且通过他自己的非凡才智和利用其他法官的才能，使最高法院成为司法审查中一个强大而又受人尊重的堡垒。正是由于上述原因，马歇尔成为大法官也是人们所公认的，在这一点上也确立了他名字的重大意义以及“马歇尔”一词与庄严的最高法院的密切联系。
马歇尔法院中的许多法官都是他们这一领域中的杰出人物，比如性情急躁但受人尊敬的著名学者塞谬尔·切斯，哈佛大学法学院知名教授同时又是一位成功的商业律师的约瑟夫·斯托里，还有来自南卡罗莱纳州出色而又过于自信的威廉·乔纳森。然而，正是马歇尔，通过其过人的才智和个人的魅力，有时是固执的信念，把这些鲜明的个性融合成一个具有凝聚力的整体。即使在南北战争以前的政治混乱时期，最高法院也能够保持一个团结的整体。
无疑，马歇尔的出现多少可以看作是美国宪政史上一个神话般的存在。在获得大多数人尊敬的同时，他也受到一些人的谩骂，马歇尔在美国宪政中枢中的历史地位犹如他的密友兼良师乔治·华盛顿在美国总统年鉴中的光辉地位。他的影响远远胜过宪法，他的实体性的贡献至今还关系到美国现代法院在争取解释政府权力和宪法效力方面的问题。由于马歇尔的影响贯穿于整个历史，他的思想也不断影响着宪政进程的构造，每一位大法官都不可避免地会被与约翰·马歇尔相比较一番。马歇尔把法治原则作为首要的解决宪法性问题的途径，并以此建立了一个强有力的联邦司法系统。他同时也是一些重要的具有持续性意义的宪法判例的缔造者。他的公法观念使宪法至上和法律优先原则在一个民主共和国中得到保障。进一步分析，马歇尔成为传记作家和历史学家关注的对象，他们尽力去分析他作为大法官所取得的举世无双的成就，去识别他的宪法学思想中的内容和含义。
然而，象乔治·华盛顿一样，马歇尔也没有免于遭受他同时代的人的批评，他的思想也同样毁誉参半。对两个最为喧嚷的批评家托马斯·杰斐逊和斯宾塞·罗纳来说，马歇尔是一位具有党派性的法官，他对宪法的解释完全基于联邦主义的原则而有损于各州的权利。他们怀疑马歇尔的逻辑观但同时意识到其广泛的影响力，他们持一种不信任的态度来看待马歇尔对宪法的看法并且诋毁他在最高法院工作时独断专行。当杰斐逊担任总统时，他批评马歇尔在一些重要的宪法问题方面的推理，并抱怨说，法律不过是一本模棱两可的教科书，它可以被马歇尔的诡辩术任意解释以此来服务于他的个人意志。几年以来，弗吉尼亚州上诉法院的法官斯宾塞·罗纳表达了他对弗吉尼亚州里士曼这位同行的不满，在南北战争以前关于最高法院上诉管辖权的争论中，他攻击马歇尔意图摧毁各州的自主权，因而是自由的敌人。同杰斐逊一样，他同时对马歇尔这位大法官的宪法学观念的完整性提出了质疑。与此相反，约瑟夫·斯托里认为马歇尔是一位伟大的人物……他将被视为任何一个时代和所有时代的伟人。他把这位大法官看作一位阐释宪法原则的天才。
几十年以后，一个带有一些党派偏见的马歇尔的传记作家阿尔伯特·贝弗里奇把马歇尔看作一位具有爱国主义和政治家风度的偶像，他认为马歇尔成功的运用司法权保护了这个国家免遭那些具有杰斐逊主义的共和党人的独裁，使各州的权利不致陷入混乱之中。新近一位马歇尔的传记作家詹·爱德华·史密斯用精推细敲的语言把马歇尔塑造成一位具有崇高品质的政治家。在19世纪初这个动荡的年代中，他成功地运用了自己作为国家大法官的地位来确定最高法院的角色和阐释宪法。这些观点具有重大的意义，它们不仅部分地揭示了人们对马歇尔作为大法官所取得的成就的一系列看法，而且揭示了马歇尔对同时代人所产生影响的感情深度，这些人包括在他1815年死后很久依然怀念他的法官生涯的那些人。相比较而言，最高法院中很少有这样的人能够如此强烈吸引他的同行和后几代的学者。马歇尔是一位复杂而又具有魅力的法官，除了其他原因之外，他对于公共活动和决定应保持经常性司法审查的详细阐述，使得人们对美国宪政体系有了更深一层的理解和欣赏。
一、最高法院成立前的时期
约翰·马歇尔成为美国第四位大法官纯粹是阴错阳差。当纽约州的约翰·杰伊拒绝了被称作“跛脚鸭子”的联邦党人总统约翰·亚当斯的邀请去重新执掌最高法院时，亚当斯急于在他离任前来填补这一职位，就把大法官的职位授予了他的国务卿马歇尔。尽管在这一任命过程中有一些不顺利的因素，然而回顾过去，马歇尔无疑是一个令人鼓舞的人选并且从此改变了美国宪法史的进程。此外，除了亚历山大·汉密尔顿，马歇尔也无疑是这一位置的最佳人选。马歇尔当时45岁，正处于一生中的黄金时期。他于1801年1月接任大法官一职，这不仅标志着他的公职生涯达到了顶点，而且也标志着他迈向审判界成功的顶峰。
(一)家庭的影响和美国独立战争
马歇尔于1795年9月24日生于弗吉尼亚边远地区，在那里他度过了一个生气勃勃的童年时代，身上很少有世俗教育的痕迹。其中他的父亲詹姆斯对他的影响最为深远，詹姆斯是乔治·华盛顿的同事和好友，他在英联邦勘测土地并且在州议会工作过一段时间。靠着自己的努力，他最终积累了一大笔“不动产”，他传给长子马歇尔的是对学习的热爱和不竭的精力。许多年以后，作为大法官的马歇尔的曾自豪地回忆起他的父亲：
我的父亲几乎没有什么财产，也没受过多少教育，但对他来说，自然是博大的，他孜孜不倦地发挥自然给予他的天资。他很早就给予了我对于历史和诗歌的尝试……我的父亲指导了我所受到的英语教育，我年轻时所获得的有益的东西都归功于我父亲的细心照顾。他是我思想上唯一的伙伴，同时又是一位称职的父亲和一位真诚的挚友。
在美国独立战争开始时，还是一位青年的马歇尔就和他的父亲参加了大陆军，他参加过很多战斗并且亲眼目睹了在佛吉峡谷露营时的一场寒战，在那里成千上万的士兵因饥饿而在严寒中死去，这仅仅是这场战斗的阴冷的初期。他的军旅生涯给他留下了不可磨灭的印象，特别是发现地区的偏见和补给的匮乏常常困扰这支军队的时候。在这场战争中，乔治·华盛顿作为大陆军的总司令常常因资源的缺乏而求助于大陆会议，这一事实没有逃脱马歇尔和其他革命士兵的注意。
从很多方面来看，这场战争造就了马歇尔对美国的看法和建立一个强有力的中央政府的信念。这一政府应该限定在有限范围内以防止独裁性的中央集权，但同时又应该在其权限范围具备必要的权威以处理关系到全国范围的问题。和亚历山大·汉密尔顿及其他一些州革命领导人的交往以及和来自各个殖民地士兵们的接触，大大开阔了马歇尔的视野，也坚定了他的爱国热情。在这场战争中，他成长为一位实用主义的理想者，坚信美国将建立一个民主共和国，同时他也意识到毫无限制的州的权力所导致的危险。
(二)弗吉尼亚州的律师和政治家
1870年，从战争中获得休假的马歇尔开始在威廉姆斯堡的威廉·玛丽学院跟随乔治·威思学习法律，然后学习各州的思想史和政治史。威思当时是弗吉尼亚州最具有影响力的法学家，他培养出很多弗吉尼亚州的一流律师和政治学，包括托马斯·杰斐逊和马歇尔的童年好友兼同窗詹姆斯·门罗。威思指导马歇尔学习普通法基本原理和先例推理的基本观点。更为重要的是，威思还把这位未来的大法官引入到政治哲学当中，并指出政治哲学在法律辩论中的地位。经过几个月短暂但较为集中的正规法律培训，马歇尔开始了他的律师实务。
在十八世纪的最后二十年中，马歇尔成为弗吉尼亚律师界的一位知名人士，他在很多商业和不动产的案件中为他的当事人辩护。当马歇尔意识到那些参加过独立战争的人所作出的经济上牺牲时，他努力为那些老兵争取退休金和土地许可权。最后他成为这个州卓越的上诉律师之一。从1780年到1790年，他间或在州议会工作，在那里他积极倡导司法改革和一些他认为能够促进家乡经济发展的措施。
在经过州议会这个执拗的机构的不断的抵制后，马歇尔意识到固执的地方政府所带来的问题，他很快把希望重新寄托在一个强有力的联邦体制上。同时，他积极支持1787年美国宪法并且作为弗吉尼亚批准会议的代表发表了自己的看法。通过非凡的预见，马歇尔对所提交宪法的第三条关于建立联邦司法系统的优点作了一些详细的说明。为了平息那些州权主张者认为联邦司法系统会侵占州司法权的担忧，马歇尔列举了他的想法。他认为一个联邦司法体系，包括一个规定了初始管辖权和上诉管辖权的全国最高法院，将会最有成效地保护美利坚合众国公民的宪法权利和联邦权利。他对于宪法第三条的中肯的分析使其他大多数的代表接受了联邦宪法，同时也预示了他成为美利坚合众国最高法院大法官之后对联邦法院的管辖权的看法。
直到18世纪90年代，马歇尔一直作为一名出色的律师，获得了良好的声誉。在1796年，马歇尔第一次在最高法院出庭，然而出人意料的是，他没有能够推翻一项弗吉尼亚州的法律。尽管与联邦条约的规定相反，该法律还是免除债务人对英国债权人的偿还义务。与此相应的是，马歇尔作为英国人后裔弗尔范克斯的代理人，为他争取几千英亩土地的所有权，这些土地被弗吉尼亚州根据革命时期的法律宣称为英国被征用的不动产而被充公。这个案子极为复杂而且对于马歇尔个人来说具有重大的意义，他的父亲曾经受雇为费尔范克斯勋爵勘测过土地。费尔范克斯诉讼案花费了马歇尔好几年的时间而且后来成为马歇尔法院中一个具有更为重要意义判例的背景。最终，在和州政府达成一个如何处置这份大片地产的协议之后，马歇尔和他的一些家庭成员组成了一个辛迪加购买了费尔范克斯土地的大部分。为了尽快获得这一计划的基金，马歇尔拒绝了去司法部任职的邀请，甚至对最高法院的一个席位他也毫不动心，他的想法是继续保持他蒸蒸日上的律师事务，同时也能够和他的家人呆在一起。
(三)外交生涯和联邦党人政治生活
在1797年，一项外交使命促使马歇尔去追求他的经济目的，尽管有些不情愿离开在弗吉尼亚里士满的家，他还是和马萨诸塞州的阿尔布雷吉·格里以及南卡罗莱纳州的查理·库斯沃斯·平克尼来到法国，去执行一项注定要倒霉的任务，那就是维护美国在英法国际冲突中的中立地位。在遭到法国外交大臣塔莱汉德的多次拒绝后，马歇尔和他的外交伙伴们中止了这项使命。而塔莱汉德还厚颜无耻地宣称美国外交官企图用贿赂和其它金钱手段来收买他以得法国的让步。失去信心的马歇尔给亚当斯总统发了一封电报，谈了他对这次失败的谈判中肯的看法，在电报中他用X.Y.Z来指代塔莱汉德一伙。在公众的压力下，亚当斯向国会公布了马歇尔的备忘录。这份文件表明了马歇尔在对外事务中坚定的维持了美国的中立地位，并且拒绝用政治上的权宜之计和贿赂来毁坏美国的长远外交目标。通过这些翔实的叙述，不仅显示了马歇尔为公众服务的信念和出色的领导才能，而且也预示着在几十年以后他在处理棘手的国际问题时所坚持的实现法治的司法信念。
经过X.Y.Z事件以后，马歇尔作为一名英雄回到弗吉尼亚。在刚刚退休的好友兼私人导师乔治·华盛顿的要求下，马歇尔决定作为里士曼的联邦党人代表竞选国会议员，那时，他在里士曼的律师事务正值兴盛时期。1798年，马歇尔成为一名国议员并很快成为联邦党中间派别的领导人之一。尽管由于个人对此前国会通过的《叛乱法》的明智性和合法性存在误解，马歇尔仍然是时任总统的联邦党人约翰·亚当斯的坚决拥护者。亚当斯此时由于在英法国际冲突中力求美国的中立而陷入困境。不到一年，马歇尔从议员摇身一变成为国务卿。1801年1月，马歇尔被提名担任大法官，一个月以后，他正式执掌了最高法院。
二、大法官马歇尔：最高法院和美国宪法
直至1835年7月5日，在马歇尔79岁去世时，他担任美国最高法院的大法官整整三十四年。无论是在宪法的解释方面，还是将宪法确立为这个民主共和国的基本法方面，马歇尔在其中都发挥了重大的影响。和马歇尔同在最高法院共事将近二十年的约瑟夫·斯托里在马歇尔去世数月的一次演讲中，恰如其分地描述了这位大法官对宪法的主要贡献，他说在马歇尔最引以自豪的碑文上只需刻上一行字——这里安息着的是美利坚合众国宪法的阐释者。对约翰·马歇尔宪法学思想的几个方面和最高法院在他领导下的三十四年中的重要判例的简单回顾，为我们评价他在美国宪政史上的中心地位提供了一个必要的透视。
(一)法律和政治的区别
从马歇尔担任大法官开始，最高法院面临来自联邦党人和共和党人的双重政治压力，每一个政党都意图通过最高法院来推进其政治议程。杰斐逊派别的共和党人在遭到大量的联邦党人法官的挫败后，开始警惕起由联邦党人控制的最高法院，他们最终通过立法中止了1802年的这一届法院并且废除了前几年联邦党人定下的一项措施，这一措施设立了一些新的联邦巡回法院并且把最高法院法官从巡回法院的重负下解放出来。此外，杰斐逊派别的共和党人利用这一手段替换了新罕布什尔州一名不理智并且经常酗酒的联邦党人巡回法院法官，还差一点剥夺了最高法院一向古怪且直言不讳的助理法官塞谬尔·切斯的终身任职。
最终，关于切斯的骚乱平息了，弹劾问题也退到了幕后。然而，其它外部的政治事件又开始困扰着马歇尔领导下的最高法院。阿伦·伯叛国案把大法官本人卷入到和他的一位远房表兄的冲突之中，这一冲突围绕着最高法院是否有权迫使现任总统提供实物证据展开。此外，在一系列涉及《禁运和不干涉法案》合宪性问题的判例中，马歇尔基本上支持总统享有制定外交政策的广泛性权力，虽然有时他和其他法官私下里并不赞成这一点。在马歇尔任期的后期，最高法院陷入了安德鲁·杰克逊总统和佐治亚州关于印第安人事务冲突的困境中。
在这一系列的冲突中，马歇尔努力寻求使最高法院与党派政治的外部压力相分离。显而易见，在法律与政治之间，马歇尔不屈从于同时期的政治派别，而是把裁判建立在宪法的基础之上。因此，在把最高法院的运作建立在一个不受政党政治骚乱影响的范围之中的时候，马歇尔和他的同事实际上进一步加强了最高法院作为处理宪法性争议的裁判者的地位。
马伯里诉麦迪逊案揭示了这一点。这一案件起因于在杰斐逊总统就职前夕，一些经过亚当斯政府任命和签署的联邦党人法官不被任用，这个案子被提交到最高法院。一些激进的联邦党人热切要求从这个仍受自己政党控制的政府分支机构中寻求补救。大法官马歇尔痛苦地意识到这一冲突的真实意图。他裁定原告既有对失去的职位的法律请求权，又有对不被任用所产生的补偿请求权。同时，他抓住这个机会使最高法院审查联邦法律合宪性的权力付诸行使。马歇尔发现1789年的《司法法》第十三部分违反了宪法第三条，因为它在一个案例中不适当的授予没有初始管辖权的法院发布任命状的权力。事实上，马歇尔裁定四名联邦党人法官提名者如果谁能取得最高法院的任命状，就可以要求共和党人国务卿詹姆斯·麦迪逊授予他们治安法官。由此，宪法原则胜过了政治上的权术。虽然这个判决有利于杰斐逊派别的共和党人，马歇尔的观点仍然为执行机构提出了几点警告，那就是只有最高法院才享有审查联邦法律合宪性的终审权。
在马歇尔担任大法官时期，最高法院的权威遭受到州权主义者不计其数的攻击，他们担心最高法院对国家权力的构建意味着州自主权和自治权的毁坏，比如州内贸易和更为特别的奴隶制问题。有时最高法院也会遇到一些执拗的州法官和政治官员，他们拒绝承认最高法院享有对涉及宪法、联邦法律和条约方面的问题的固有上诉管辖权。结果是，19世纪最初的30年当中，最高法院的一些判例显示了在马歇尔的领导下，最高法院的法官尽力使他们的裁决不受战前混乱政治的影响。通过这样做，他们进一步用宪法而不是用政治规则来判定各州与联邦政府的关系。
在这个民主共和制国家中，约翰·马歇尔对法治的信念反映了他对宪法的看法，即宪法至上。马歇尔认为宪法的至上性来源于美国人民，美国人民是政治和政府权威的最终来源。虽然马歇尔对于纯粹的民主持怀疑态度，对于普选制也从不满意，他仍然坚信建立一个平衡的宪政体系。在这个体系中，国家一级的立法、行政、司法机构各自在其明示和暗示或临时性的权力中保持持续的运作，切实适当地去实现既定的宪政目标。相应的，他认为，宪法性的限制在于防止权力过分集中于一个联邦政府部门造成独裁，以致损害国家和人民。同时，他认识到宪法对州的限制在于保护联邦政府权力免于受到地方权力的干扰，不至于使州权与联邦权力相冲突或是州权干涉了诸如州际贸易之类的涉及国家利益的问题。此外，他还倾向于加强对武断的地方政府的宪法性限制，以免损害商业贸易尤其是包括财产权和合同在内的商业贸易的安全。
(二)司法审查和建立独立联邦司法系统的必要性
马歇尔理想的立宪政体的一个基本组成部分就是建立一个独立的联邦司法系统。在1788年批准宪法的弗吉尼亚会议上，这位未来的大法官阐释了司法审查在宪法上的必要性，他反问道，“如果不把司法审查权授予法院，那么当宪法受到侵犯时，你能去什么地方寻求保护呢?”意识到在一个民主共和国中存在的党派冲突以及对无限制的政府权力的不信任，马歇尔同大多数宪法的制订者一样，把信念和信任寄托给了联邦法官。他认为，法官们的终身任职和宣誓效忠宪法将会使他们远离政治诱惑，同时也授给他们公正裁决的职责。与此相适应，马歇尔和他的同事一致认为独立的联邦司法审查权是一个法治政府中不可缺少的一项特权。
为了仔细辨别法律问题和非司法性的政治问题，马歇尔法院详细阐述了一些联邦司法审查的基本原则。在肯定“阐释什么是法律是司法部门显著的职权和职责”的前提下，最高法院充分行使它的职权来审查联邦立法的合宪性。由此，在马伯里诉麦迪逊一案中，在比较了宪法条文和其它两部联邦法律关于国家司法权的规定的条款之后，最高法院发现1789年《司法法》的一部分与宪法第三条相冲突。然而在六天以后，最高法院又支持一项1802年的关于设置巡回法院法官繁重任务的法律，因为该项法律的调整范围恰好落在国会调整低级联邦法院的权限之内。
此外，大法官马歇尔认为由于宪法至高无上的法律地位，联邦法院有权审查联邦官员的非任意行为，尤其是那些涉及私人权利的行为。在马伯里一案中，他运用这一原则提醒总统杰斐逊和国务卿麦迪逊注意他们的法律责任，因为这与政治上的酌情处理截然不同。此外，在阿伦·伯叛国案中，他运用这一原则使杰斐逊总统感到懊恼，他裁定在被告的辩护律师的要求下，总统有提交证据的法律义务。
在面对各州挑战最高法院上诉管辖权的一些案件中，马歇尔和他的同事用宪法至上和司法独立两种观念作为最高法院特权的理论基础，以此来审查和修改州法院涉及宪法、联邦法律和条约的解释方面的案例。例如在马丁诉亨特的承租人案中，斯托里法官援引宪法中关于最高法院上诉管辖权的规定，指出弗吉尼亚最高法院拒绝遵守联邦最高法院关于联邦条约的解释是违宪的。这一案例确立了最高法院作为联邦内宪法性冲突的最终裁判者的地位。在这个判例确立的前几年，马歇尔也指责过一位拒绝遵守联邦法律的宾夕法尼亚州法官。
由于担心联邦司法权总体上的分裂，马歇尔对宪法第三条“起因于”这一需求作了广义上的解释，同意联邦法院可以听取一些州的案例，这些州意识到日益扩大的国家政府的影响，开始限制联邦法律在它们的自治区域内行使。马歇尔意识到联邦司法审查有可能遭受到地方的偏见，他在弗吉尼亚州一个有争议的案件中特别裁定最高法院可以审查州法院涉及联邦法律的判决，以便保持州政府和联邦政府之间有时较为脆弱的宪政平衡。由此，马歇尔和最高法院的其他法官认为，宪法授予了最高法院对于起因于宪法、联邦法律和条约的争议享有至高无上的司法权。
马歇尔法院通过司法审查，把宪法方面的限制置于政府权力之上，以此来保护私人财产权和合同权免受暂时的民主多数派狂乱的激情所影响。通过对合同条款的广义解释，马歇尔和其他法官阐释了合同法中心术语“合同义务”的主要内容，包括土地特许、公司特许状和地方免税的许诺。认识到法律的溯及既往会损害私方当事人自愿确立的合同上的义务，大法官马歇尔甚至想使之尽善尽美，但在他唯一一个对宪法条款持异议的案例中没有成功，这一合同条款禁止一个州通过一项免除未来债务人负担的法律。从历史的角度来看，马歇尔法院关于合同条款的阐释反映了法官们对保护财产权和契约神圣的全面关注。同时，也促进了共和国早期商业的繁荣，孕育了公司的发展。
(三)工具主义的立宪政体
经过大法官马歇尔的影响，最高法院对宪法的解释浸透着实用主义的色彩。马歇尔敏锐地意识到缔造者在设计这部宪法时，目的是经历未来的年代并且能够适用于各种各样的人类事务危机，他懂得最高法院在某些时候可以灵活地适用繁多的宪法条款而不背离其最基本的意图。为了做到这一点，他和其他法官精心设置了一个工具主义的立宪政体，给予联邦政府处理国际事务广泛的空间和处理国内事务必需的自由裁量，以此促进国内的普遍进步和工业的发展。
在麦克洛克诉马里兰州一案中，马歇尔的观点尤为重要，他引用了暗示权力的理论来支持联邦银行的合宪性。虽然没有明示的宪法条文授权国会成立一个金融机构，但马歇尔精明地指出，国家立法可以运用暗示或者临时的权力通过必需和适合的方式来达成一定的宪法目的。马歇尔用更为文雅的话解释道，“让结果更具有合法性，并处于宪法的范围之中，任何手段只要恰当并且被正常接受，只要不是被禁止的，只要与宪法的文字或精神相一致，都是合宪的。”在被联邦的敌人和最高法院内州权批评者所领会以后，马歇尔的观点成为国家权力一个普遍而又不受批评的背书，他使十八世纪的美国宪法适合于下一世纪的美国现实。这一判例加强了立法机构的政治擅断权，但同时又重申了宪法对其的限制。更为重要的是，这位大法官确信美国宪法是一系列指导民主共和国的跨越时空的指南，而不是主要适用于某一代人需要的会耗尽和僵化的法律信条。
麦克洛克案不仅承认了国会暗示权力的存在，而且包含了州政府和联邦政府的冲突。被告马里兰州辩护说在通过宪法时，它从来没有放弃过自治权，马歇尔拒绝了这一辩护，裁定把州的税收置于联邦银行巴尔的摩分行的财政运作中是违宪的。他很早就认识到国会享有宪法赋予的成立特许银行的权力，当作为主要功能的地方税收使联邦政府附属于州的怪念头付诸实施的时候，这违背了宪法至上原则。当支持马歇尔观点的联邦主义分支派别怨恨那些州权支持者时，他们也展现了马歇尔对宪政体制下州政府与联邦政府关系的直觉理解。
(四)商业国家主义和地方警察权力
一个动态的联邦主义观念贯穿于约翰·马歇尔的宪法学之中，在马歇尔看来，宪法把政府的权力在联邦政府与州政府之间作了分配。作为至上性的权力，国家或联邦政府的权力来源于作为整体的整个国家人民的一系列明确的授权。然而马歇尔和其他法官在一定程度上认为，那些没有明确授予联邦政府的权力，应该归属于各州或人民自己。觉察到宪政体系中这个与生俱来的张力，马歇尔法院力图调和联邦政府权力和各州剩余权力之间的冲突。
各州之间迅速兴起的经济保护主义，通过大批的商业法规尤其是地方税收给马歇尔法院提出了重要的联邦主义问题。法官中一种较为一致的观念认为，州际间的商业往来相对于这个年轻的共和国的商业的生命力来说同等重要。基于建立一个国家经济市场的信念，马歇尔和他的同事担心各州间的冲突和歧视性的规定将会阻碍商业的流通，从而削弱整个联邦。最终，最高法院运用其上诉审查权在国家经济主义和保存州在整个联邦中地位之间达成了平衡。
吉本森诉奥格登案再现了马歇尔对国会关于处理州际商业权力的可行性解释。马歇尔裁定州际商业包括海运，他支持制定规则属于宪法性权力，因为商业超出了州的边界。马歇尔注意到缺乏这方面完全的联邦权力，各州会通过报复性的手段和保护性措施在商业中设置障碍，他强调商业条款的内在价值不仅为联邦权力的行使提供了具体来源，而且是对地方权力的限制。
然而马歇尔和其他法官内心十分清楚各州在联邦系统内的重要性。事实上，吉本森一案除了对国会规范州际贸易的权力定下一个参量以外，也承认了州政府可以通过检疫法律、检验需求和其它措施来增进公众的健康和安全。由于与联邦海岸许可法所授予的航行特权相冲突，最高法院最终废除了纽约州的汽船垄断，同时，马歇尔对州权也作了让步，准许该州通过警察权力条例对商业产生附带性影响。事实上，在吉本森案五年后，马歇尔支持特拉华州有权在一条可航行的河流中修建大堤，因为这是州警察权力的合法行使。
虽然在一些判例中，马歇尔法院暗示各州对于商业、破产和税收享有同时存在的权力，然而一个信念却始终被马歇尔牢牢掌握，即地方关于私人事务的条例既不能干涉国家的经济目标，也不能践踏财产权的安全和契约神圣。由此，最高法院的很多涉及合同条款的判例都包含了联邦主义的看法，他们对于涉及州际贸易和符合宪法的地方税收给予赞美。在所有的这些判例中，最高法院既需要保护私人经济事务不受毫无限制的州权力的侵害，又要保持国家商业市场不受其它形式地方独裁的破坏。在其广阔的空间内，最高法院运用其充分的司法权使联邦系统内的各州处于宪法的约束之下。
三、大法官约翰·马歇尔
的宝贵遗产
约翰·马歇尔在美国宪法方面留下了一笔惊人的巨额宝贵财富。他是三十多件宪法方面主要判例的创造者，他关于司法审查、分权主义和联邦主义的阐述直到今天仍然经久不衰。更为重要的是，他的思想当中很多都是现代宪法原则的萌芽，如先占原则、隐含商业条款以及政治问题原则。他在早期涉及合同和财产权的案例中对授予权利理论的运用预示着随之而来的正当法律程序的发展。他拒绝把《权利法案》适用于各州，从而确立了各州行为准则来源的早期形式。从马歇尔那些具有影响的宪法性判例来看，人们倾向于把马歇尔看成是这些宪法性法律形式的唯一缔造者。这种归纳，从某种意义上来说夸大了马歇尔在美国宪政史上的地位，同时在很大程度上也忽视了最高法院其他法官在法理学方面的重大贡献和他们理智上的克制。
(一)马歇尔对一些宪法原则的扩展适用
从很多方面来看，马歇尔对于宪法的看法并不完全是天生的。事实上，他对司法审查的理解反映了他长期以来的普通法传统，即法院可以直接运用法治原则来限制政府的权力。到18世纪末，对州立法的司法审查成为早期美国法学界普遍接受的观点。例如在马伯里诉麦迪逊案和弗莱彻诉佩克案的前些年，马歇尔家乡弗吉尼亚州最高上诉法院在两个著名的案件中运用了司法审查的特权。其它一些早期的美国法院对司法审查也作出了相应的贡献。更为显著的是，在共和国早期，最高法院在一定范围内运用了其上诉管辖权来判定州立法、一项联邦法律和一个条约的合宪性。
此外，在联邦党人文集中最为著名的第七十八篇中，亚历山大·汉密尔顿预先说明了联邦司法审查的重要性，马歇尔成为大法官后对此也作了同样的论断。在这篇文章中，汉密尔顿解释说最高法院必须成为宪政体系的一个堡垒，因为宪法的缔造者意图使它成为处理联邦与州法律冲突的最终裁判者和公民宪法权利的保障者。马歇尔后来把这一观念运用到最高法院的一些案例中。其余的联邦党人文集，例如由詹姆斯·麦迪逊所写的第十篇和第五十一篇，确立了限权政府和权力分立这些基本概念在一个宪政民主制度下的重要性。马歇尔和最高法院其他法官在19世纪上半叶分析对政府权力进行限制时，都含蓄地把这些观点引入其中。
汉密尔顿对约翰·马歇尔产生的影响尤其引人注意。当汉密尔顿在华盛顿的班子中担任财政部长时，他对于建立联邦银行的必要性的辩论预示了马歇尔在麦克洛克诉马里兰州一案中关于“必要和适当条款”的主张。他的思想同样也影响了马歇尔对合同条款的理解。在亚组河土地争端初期，汉密尔顿担任新英格兰一家地产公司的顾问，他肯定了把合同义务从多数人民主的暴政中保存下来的重要性，并且援引了诚实信用原则作为保证契约神圣的一种手段。最终，马歇尔在弗莱彻诉佩克的著名判例中，把汉密尔顿这一复杂的推理运用到其中。
无论如何，马歇尔通过对宪法的阐释和对宪法原则的运用，解决了19世纪早期这个民主共和国存在的一些问题，这显示了他对美国宪法性法律独一无二的贡献。尽管在某些方面还缺乏相应的创造力，除了汉密尔顿以外，马歇尔可能比任何一位政治家更能清楚和深刻的感觉到宪政民主下最高法院的权力和职责。正是由于这一点，马歇尔在解决那些根植于政治冲突的问题时，经常求助于法治原则，这使得最高法院摆脱了来自于党派政治的外部压力，能够集中力量处理那些关于宪法解释方面的实践性问题。
(二)司法审查权
最为重要的是，马歇尔法院确立了司法审查的基本原则，使得这个早期的共和国能够在宪政民主中繁荣发展。马伯里诉麦迪逊案和斯图亚特诉赖特案一劳永逸地确立了最高法院审查联邦法律实体性方面的权力，并且重申了对于所有宪法性问题的至高无上的权力。与此相类似，在一系列源于地方干涉联邦银行分支机构的案例中，确立了最高法院特定事项管辖权并进而加强了低级联邦法院的权力。最为显著的是，最高法院拒绝放弃它对于宪法、联邦法律和条约方面案件的上诉管辖权，这进一步加强了最高法院作为处理宪法体系内冲突的裁判者的关键地位。事实上，如果最高法院不享有对州法院涉及宪法性法律、联邦立法和条约方面的判例进行审查和修订的权力，这些州将会彻底毁坏联邦司法系统，进而颠覆整个宪政体系。
尽管在1801-1835年间联邦司法权得到加强，马歇尔还是对联邦司法审查作了限定，以保持联邦司法权的合法性。马歇尔深知最高法院(同其它法院一样)的主要作用是在个案中解释法律并避免介入政治事务。例如在马伯里案中，他指出最高法院不能审查行政机构官员的政治裁量行为，但能够审查那些源于行使他们法定职责方面的问题，由此马歇尔大体上确立了政治问题原则所凭依的主要标志。在其它方面，马歇尔提倡类似的司法限制，指出当面对法律合宪性问题的时候，最高法院不应对法律的合理性提出质疑，相反应当审查联邦或州立法机构通过的法律是否在其宪法性权力之内。
深刻意识到在州政府与联邦政府的关系这一问题上联邦司法审查所产生的后果，马歇尔拒绝在缺乏明确的宪法性条文时，把《权利法案》适用于各州。通过这样做，他推断出了州行为准则，这些准则不仅在涉及宪法第十四条修正案时作为事实上的司法需求，而且成为提高联邦主义价值观的一种手段。这些价值观包括合法、效率和州政府处理州内事务时的自治等。出于同样的原因，马歇尔不愿听取公民直接提出的对州的诉讼，这也预示了关于当代最高法院的第十一条修正案对于诉州和诉州官员所存在的差异，这一差异在很大程度上保持了州政府和联邦政府在联邦体系内的平衡。但奥斯本一案的判例对“起因于”一词作了广义的解释。这个判例同时也明确了当缺乏相应的联邦法律、条约或宪法性条款时，联邦事项管辖权将不会发生。这种观念也成为当代司法审查必不可少的一个部分。
上述这些限制其中一些反映了分权的价值，另一些反映了联邦主义政策，但它们存在的真正意义在于保持了联邦司法审查的合法性和维持了一个独立的司法系统。在19世纪早期，马歇尔和他的同事针对政治上的压力和动乱，保持了他们的深谋远虑。然而，他们对于联邦司法权过度扩张的警惕在现代一些涉及诉讼权和管辖权方面的案例中引起共鸣。
此外，马歇尔法院一些涉及联邦政府联合机构法律行为的案例进一步强调了最高法院在权力分立中的地位。最高法院不仅通过罗列它自己宪法性义务的参量，而且通过对立法行为和行政机构的原则性的审查，使其作为处理政府宪法性纠纷的最终裁判者的地位更加引人注目。事实上，大约五十年前在扬斯敦钢铁板管公司诉索耶案中，大法官杰克逊对于权力分立的推理就来源于约翰·马歇尔在马伯里诉麦迪逊案中所作的宪法性解释以及其它涉及对行政和立法机构处理外交事务时的宪法性限制方面的判例。
(三)商业条款和联邦主义
在联邦主义的领域内，大法官马歇尔对于商业条款的解释虽然在数量上很少，但对于商业条款的法律理论和联邦系统内州政府和联邦政府关系的现代观念都产生了重大的影响。在同样具有重大意义的吉本森诉奥格登案中，法院打破了纽约州汽船运输业的垄断，这一关键性的案例不仅促进了州际贸易的激增，而且表达了对于商业条款的基本观念和相关的联邦主义，这大大超出了这一判例的直接范围。
对于“州际商业”这一宪法术语的广义解释，意味着在涉及航运等其它事务时，马歇尔确立了一个对于州际商业具有实用性和工具性的观点，从而认可了联邦对于各州超出自身边界的各种商业性活动的限制。虽然在19世纪末，马歇尔对于航运特点的强调间接导致了司法上对于制造业和商业之间区别的无法维持，从而缩小了联邦调节权的范围，但最高法院最终接受了对于商业条款的一个更为扩张的解释，以应付国内工业和社会经济的变化。最高法院愈来愈多的为国会的规定提供合法根据，以保持州际商业的流通和为州际商业免受地方主义的阻碍提供方法。到20世纪30年代后期，大多数的法官都接受了一种观点，认为国会能够制止那些实质上损害州际贸易的州内行为。这些理论在很大程度上都源于马歇尔在吉本斯一案中对商业条款所做的分析，这一判例认可了联邦权力对于国民经济增长的刺激作用。
此外，尽管最近一些对国会立法持批评态度的案例被认为和州际商业问题相去甚远，马歇尔把商业条款看作联邦主义一个部分的观点还是贯穿于这场争论之中，争论的一方是建立强有力的联邦政府的支持者，另一方是他们的反对者，主张强调各州在联邦系统内的地位。回顾往事，马歇尔在吉本森一案中承认了在许可范围内联邦法律和州法律二者之间的对立关系。他含蓄地指出，汽船航运中的最高利益决定了对联邦商业条款管辖权的广义解释和相应的对州警察权力的狭义解释。与此相对应，马歇尔认为吉本森运行船只所依据的联邦航运许可在重要性上超过了纽约州所确立的排他性的汽船垄断，这一论断例证了对于宪法至上和联邦至上的永久性的尊重。这一案例也是对先占原则的早期运用，最高法院至今还运用这一原则来处理州际商业问题，使那些与联邦规定相冲突的州法律归于无效。
然而马歇尔在宣布联邦对于州际商业享有排他性的控制方面却突然停步，这意味着各州在管理某些州际商业时可以拥有共存的权力。从这一点来说，马歇尔在吉本森案中既承认联邦对州内商业的完全控制，又确认州警察权力在检查、检疫、卫生方面的合法行使，这一迂回的推理在几个世纪以前率先确立了最高法院占主流的商业条款法学。在回忆马歇尔对保护国家经济免受地方经济保护主义祸害的关注下，后来的法官在缺乏联邦法规时，运用潜在的或没有过的相关联邦商业条款的至上性对阻碍州际商业流通的警察权力——无论其是公平的行使还是明显歧视性的运用——进行审查。
此外，马歇尔系统地提出了联邦权力在处理今天与州际商业相关事务时应受到的限制。他除了建议商业条款和宪法第十条修正案应对联邦权进行限制外，还暗示应存在一个民主程序下对国会进行的不连续的政治监督。马歇尔认为最后一种普遍性的限制对于各种国家立法都适用。正如他在麦克洛克诉马里兰州一案中所指出的：只有联邦的立法代表了所有人，因此只有联邦的法律才能被人们所信任，同时人们有权通过控制措施来保证其不会被滥用。实质上，这种观点是联邦主义政治保证条款的早期描述。在二十世纪末期，在处理涉及国家商业的地方事务时，这种观点经常作为联邦干预地方事务的带有偏见的辩护。
(四)对政府权力和公民权利的限制
马歇尔法院的一些判例强调了一个独立的联邦司法系统，尤其是最高法院的重要地位，把它作为联邦系统内个人宪法性权利的保护者。事实上，马歇尔在1788年对宪法第三条的评论中就预言了上述观点。在那一年弗吉尼亚批准会议的一次发言中，这位未来的大法官把联邦司法系统看作是宪法性权利和自由的堡垒。五十年后，在马伯里案中，马歇尔重申了对法定权利进行司法审查的重要性。
不管怎样，对于联邦主义和司法审查的关注促使马歇尔和其他法官开始插手奴隶制的法律地位问题。许多人对于这一特殊的制度保持了自身的矛盾心理并且希望它最终在这个国家中消失。与此相类似，最高法院对于印第安人事务的记录并没有必然显示出对于印第安人私人福利的支配性的影响。实际上，这些案例使人们对于把印第安人看作高贵的未开化人和欧洲掠夺战争的受害者的观念长久存在。
然而，一些涉及私人权利的案件还是被提交到最高法院，这些案件包括州政府通过干预合同义务的法律对私人经济事务进行侵犯。深刻意识到合同和财产权相对于多数人民主变化无常的决定而言所具有的脆弱性，马歇尔和其他的一些法官援引合同条款作为对州权的限制，以保证合同义务远离反复无常的政治派系斗争而保持完整性。在马歇尔的领导下，最高法院在很大程度上对合同条款的范围作了广义解释，以便限制州管理权的行使，防止其对契约神圣和财产权安全造成损害。尤其是马歇尔，他把合同条款严格解释为损害合同义务和州法律所给予的绝对禁止。
从这方面来说，马歇尔法院关于合同条款的法学理论反映了法官对于某些私人权利尤其是私人财产的有意识的保护。结果是最高法院对于既得权利的强调预示了后来经济实体上正当法律程序的上升，这一趋势在马歇尔死后的一个世纪中达到顶峰。虽然在一个有广泛私人权利和其它基于个人自由的非财产权的存在的社会中，民主暴政在今天依然存在。然而由于马歇尔法院经常援引合同条款作为对各州的限制，它关于这一条款的学说也就包含了把最高法院作为反对民主暴政的堡垒的一种观念。
(五)马歇尔法院在机构方面的贡献
从社会机构的角度看，马歇尔法院留下了一笔令人惊叹的遗产。在马歇尔死后，最高法院获得了良好的声望，这其中原因除了马歇尔和其他法官所作出的实体判决外，还应部分归功于马歇尔担任大法官时所实施的改革措施。通过他的人格力量，有时是逻辑力量和他的随和性格所产生的良好愿望，马歇尔在最高法院的成员中培养出一种和谐的信念，这一信念超过了他们内部在法律问题上的分歧。马歇尔一贯坚持最高法院尽可能的用一个声音说话，尤其是在重要的宪法性案件中，这就逐渐形成了一种把最高法院作为联邦政府的强有力的合作机构的观念，也使最高法院作为处理联邦内宪法性冲突的最终裁判者的形象进一步加强。吸收大多数人而非每个人的观点使得法官们在发表他们的观点时更加统一，这虽然并不禁止同意和异议观点的产生，但不管怎样提高了宪政民主中最高法院判例的权威和先例的分量。马歇尔决心把最高法院的裁决过程独立于外部政党的政治压力之外，他最终阻止了他的同事在担任法官时积极地参加政治运作过程。因而，这些法官把他们共同的精神致力于一项艰巨的任务，即把理想中的最高法院变成一个强有力的现实。
结 论
马歇尔真正的天才在于他对最高法院巨大潜力的认定，并且把宪法坚定不移地适用于处理民主共和国早期的政府权威方面的问题。他是一个具有跨时代意义的人物，他一生的生活和工作至今仍然保存着相当大的吸引力，这不仅是由于他在法学方面的实体性贡献，而且因为他的一生紧紧围绕着美国从一个松散的英国殖民地的集合转变为一个伟大国家的过程。在马歇尔去世时的那段时期，这个国家内涉及奴隶制和经济的地区冲突正威胁着他所珍视的宪法体系的神圣，但这丝毫不能缩减他所遗留下来的宝贵财富，也丝毫不能减少他本人所具有的持久性的意义。马歇尔不仅是一名出色的法官和政治家，而且还是一位令人信服和敬佩的人物，他比同时代的任何人更能深刻理解和赞赏把宪法作为美国发展史上的试金石。正是由于上述原因，宪法学家和历史学家都把视线转移到约翰·马歇尔身上来。
(说明：由于本文注释过于冗长，限于篇幅，不附在后，望谅解。如读者有兴趣，可向译者索取。)
* * 塞谬尔·R·奥肯，美国伊利诺斯州芝加哥市约翰·马歇尔法学院法学副教授，获哈佛大学文学士、埃默里大学法学博士学位。曾担任“大法官约翰·马歇尔和1801-1835年间的最高法院专题研讨会”主席(该会议于2000年4月4-5日由约翰·马歇尔法学院主办)。本文原稿为提交该研讨会的论文。在此，对于塞谬尔·R·奥肯教授许可翻译表示感谢。
** ** 赵富强，苏州大学法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生。
杨海坤，苏州大学法学院教授。
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