吕芳:公法与私法的二元论及双重法院系统
行政法论坛

　　把法律分为公法和私法是西方学者对法律的分类之一，主要存在于民法法系，即大陆法国家。这种划分最早渊源于古罗马。按照古罗马法学家乌尔比安的说法：公法是关于罗马国家的法律，私法是关于个人利益的法律，由此始，公法和私法这种法律分类虽有“公法私法化”“私法公法化”的混同趋势，仍然为民法法系国家所倡导，是其法律的基本分类。19世纪，民法法系各国先后建立了双重法院系统——普通法院系统和行政法院系统，进一步确立了公法和私法的分离。

一、二元论

　　我国法学界长期以来一直对将法律区分为公法和私法持否定态度，其基本依据是列宁对这个问题的明确陈述。列宁在给德.伊.库尔斯基的信中说：“制定新的民法，确定对‘私人’契约的性质的态度……。我们不承认任何‘私人’性质的东西。在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不是什么‘私人’的东西。”然而在社会主义新的市场经济条件下，在重建社会主义市场经济法律体系的过程中，许多学者对此问题展开了争论，即我国是否有必要对法律体系进行公私法的划分。争论的观点主要分为两类，有的学者认为公法与私法的划分和市场经济即自由经济有必然的联系，因此法律调整模式应当把公法和私法区分开来。反对者则认为，公法和私法的融合已成为民法法系法律发展的一种趋势，我们没必要捡别人不要的东西；同时，社会主义市场经济立法既要体现社会主义商品经济的发展要求，又要维护公有制的主导地位，所以不应强调公法和私法的划分。 　　从目前的情形来看，在学理上，公法私法之分已被一些法学研究者所使用，如法律出版社1999年2月就出版了由夏勇主编的《公法》丛书，其内容是这样规定的：“收文范围按学科包括国际公法、宪法、行政法、刑法、诉讼法、大众传播法以及人权理论，法哲学和中国传统政治哲学。”1显然，该书的收文范围并不是严格按照公法的范围划分的，但基本方向是和民法法系国家的划分相吻合。同时，我国一些新锐法学研究者，一般都有在国外学习的背景，对大陆法系和普通法系的法律都有较深入的研究，因此，他们进行研究所使用的思维模式，在某种程度上也是承认私法和公法的。 二、私法优先

　　主张对法律进行公法、私法划分的学者，在公私法二元论前提下，进一步提出了私法优先的观点，认为在我国法律体制中应明确私法优先的原则，以保护私权的不可侵犯，从而真正保证法人和公民在经济生活和社会生活中的权利。

　　但是，私法是否应该优先呢?笔者认为这种提法本身就值得商榷，何为私法优先?是指立法中的先制定私法，后制定公法?还是法律适用中私法的效力优于公法的效力?抑或是指在适用顺序上私法优先于公法？这几种假设似乎都有欠缺。在搞清楚这个问题前，首先应把私法和公法的调整范围分开，也就是如何划分公法和私法？划分二者的标准是什么？因为概念的界定不同势必造成各执一端，而争论也就变得永无休止。

　　公私法划分标准问题在民法法系的法学家中也是个长期争论不休的问题。据统计，20世纪初，在这一问题上相互冲突的学说就有17种2之多。对公、私法区分的实质应该是区分法律关系，看法律关系中主体是谁以及主体之间的法律地位。但有一个问题要注意，公法、私法的划分并不等同于法律部门的划分，虽然我们可以大致讲，宪法、行政法、刑法是公法；私法包括民法、商法等，但不可把某部法律简单归入公法、私法，因为在许多具体的法律关系中，既有公法关系，又有私法关系。

　　如果在大体上我们能把二者分开，那么我们就讨论一下私法是否要优先。为什么有人要强调私法优先呢？笔者认为这和法律的发展有一定联系。古罗马的私法是很发达的，因为当时具有使私法发展的条件，对公法来说这种条件却不具备。“事实上，仅仅私法才是许多世纪以来人们认真注意的对象，”“罗马法没有我们所理解的宪法或行政法。”“罗马法提出了公法和私法的划分，但这样做的目的在于撇开公法——如果真的存在公法的话”3。物法是罗马私法中内容最丰富的部分。它首先解决财产所有权问题。尽管某些物，如空气、河流、海洋及海岸，依自然法属于所有人，但绝大多数属于私人所有。私有财产权是最重要的权利。由私有财产权，引起了地益权，受益权，遗嘱继承等一系列法律问题。可见其私法是相当发达，也是罗马法辉煌之处。公法则是后来随着资产阶级的兴起，要求公法上的权力，和自然法学派对法律部门的划分逐渐兴旺起来。再往后发展，公、私法之前的区分又倾向于动摇起来。但是这种法律发展的轨迹却造就了大陆法系国家，尤其是法国和德国民事和商事法律的发达与完备。法国民法典一直以来都是我国民法学界推崇的对象。而我国的法律从建国以来就强调法律是统治阶级意志的体现国家利益一直高高凌驾于私人利益之上，可以说与公法相联系的法律，如刑法就比较发达。最不发达的便是私法了，长久以来我们几乎没有私法精神。例如，我们的法院解决司法问题的惯常顺序是先刑事后民事，也就是先公法，后私法，这也从一个侧面体现出我们的一个基本思路。 三、私法精神

　　对于私法情有独钟的学者提出：弘扬私法精神，重视私法建设，是现代法治的基础。这种提法具有一定的意义，因为公法与私法的区别，不应该仅仅是法学上的分类，它还应该体现不同的原则，否则对我国的法制建设毫无意义。私法与公法分开，使私法能够不受政治的影响，有效地保障和促进市场经济的发展规律；而公法则可保证公民政治上的权利和自由，如选举权和被选举权、言论、出版、集会自由等，并理顺国家机关之间或国家机关和个人之间的关系。

　　私法精神的一个关键概念是私人自治，它的主要含义是：个人享有财产和缔结合同的绝对权利，国家的活动仅限于保障个人的这些权利并充任私人之间纠纷的裁决人，而不应干预个人的自由4。如果私法不能体现这种精神，那么即使在分类上把某种法律划归私法，然而它并不是实质意义上的私法，如在我国计划经济时代，是有调整公民和公民平等主体的之间关系的法律的，但由于这些法律并不体现私人意思，所以恰如江平教授所言：“在计划经济体制下是没有意思自治可言的，一切都属于强制性规范，不仅公法如此，私法领域内也是如此。国家意志绝对不能改变，甚至在《经济合同法》中也不允许当事人之间的约定和法律不相同。市场经济体制使任意性规范越来越多。中国特有的任意性规范表达方式是：当事人之间有约定的依其约定，无约定的依法律规定。”5在21世纪的现在，私法精神应该得到提倡。

四、双重法院系统

　　民法法系的主要国家德国和法国都有行政法院。根据他们国家的传统，两个法院系统，即普通法院系统和行政法院系统是并行存在的，他们的管辖权也是严格分开的。除了行政法院，在这两个国家中还存在类似宪法法院或宪法委员会的体制。公私法之分和两种法院系统的不同管辖权之分是相互依存和相互促进的。可以说，这种双重甚至三重法院管辖之分是以公私法之分作为理论依据之一；反过来，双重法院或三重法院的存在和发展又积极推动了这些国家公法的发展。 　　双重法院的权力划分大致如下：普通法院受理一般民事和商事案件以及刑事案件，通称为私法案件。行政法院受理行政诉讼法，通称为公法案件。刑法虽属公法范畴，由于在划分法院伊始，刑事案件被认为是加害人和被害人及其亲属之间的纠纷，从而受普通法院管辖。

　　宪法法院主要进行违宪审查。如韩国的宪法审判所，按照法律规定就有四项主要的职能：(1)违宪审查权；(2)弹劾权；(3)政党解散权；(4)政治调停权。6但总的说来，在上述几个国家，宪法法院所处理的案件是很少的。“结果，从司法机关和行政机关之间分权的实际角度来看，公法仅指行政法，特别在德国法律中只有行政法才受到学术上广泛注意，正是在这一法律领域中，‘公法’的特征才与私法所所不同地发展规律起来。也只有在行政法中，法国行政法院的时间才建立了控制行政行为和使法国出名的‘一般原则’的出色制度。”7这样一来，行政法实质上成为民法法系国家主要的公法，也日趋完备。

　　我国并无双重法院体制，行政案件在人民法院内部的行政庭进行审理。我国也没有宪法法院，因此可以说，也没有完全意义上的宪法案件。在我国，宪法是根本大法，但是在人民法院审理案件时，却不能直接引用宪法提起诉讼。这和美国不同，美国虽然也没有宪法法院，但美国的最高法院是有权决定一切法律、命令、规则是否符合宪法的终审法院，我国最高法院则没有此项权力。 　　笔者在上文探讨了私法精神，实质上我们的公法体制如果和民法法系国家相比也并不发达。从民法法系的公、私法发展的历史看，可以大概可得出如下结论：由于我们一直以来没有公、私法的划分，我们的法律体制不仅欠缺私法精神，公法也不突出。虽然最近几年行政处分和行政诉讼法发展很快并日趋完善，但宪法问题一直还是个禁区。已经有不少学者呼吁在全国人民代表大会常务委员中设立一个机构，专门受理违宪审查，这应该是一个可行的方法。 五、结语

　　公、私法的问题虽然并不是新鲜的话题，但在我国进行社会主义法制体制重建的今天，在法院系统进行司法体制改革的现在，老话新说，仍然具有一定的借鉴意义。

　　

　　

　　注释：

　　1夏勇编，《公法》，法律出版社1999年版，卷首语。

　　2霍林格，《国际比较法全书》，第2卷，第2册，第22页。

　　3R.达维和J.布赖尔利，《当代世界主要法律制度》，1978年版，第75、59页。

　　4沈宗灵，《比较法总论》，北京大学出版社1994年版，第96页。

　　5江平，《南京大学法律评论》，1996年春季号。

　　6参见最高人民法院肖扬院长2000年6月1日在法官学院的讲话。

　　7《国际比较法全书》，第2卷，第2册，第48页。

　　(作者单位：国家法官学院)

来源：《法律适用》2000-11
http://www.rmfyb.com/html/2000/11/01/10020001101007.htm