公法评论

原载《社会科学》（沪）1999年第7期。

浅论法治国家与党的领导法治化

刘大生(匡克) 著
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要目：
一、建设法治国家需要中国共产党的领导
二、党的领导需要法治化
三、党的领导法治化的基本要求
四、法定党权的模式设计问题

内容提要：
建设社会主义法治国家离不开党的领导，但是，建设社会主义法治国家更需要党的领导法治化。
党的领导法治化的基本要求就是《中国共产党章程》中规定的"党必须在宪法和法律的范围内活动"这一原则。但是，如果不在宪法和法律中明确规定党在国家生活中的具体职权和具体程序�"党必须在宪法和法律的范围内活动"的原则就会踏空，党的领导就不可能真正法治化。而党的领导如果不能法治化，建设社会主义法治国家的远大目标也就不能实现。

作者简介：
匡克，真名刘大生，1958年出生于江苏省金湖县，1983年毕业于北京大学法律
系，现任中共江苏省委党校副教授。邮码：210004。

匡克

江泽民总书记在中国共产党第十五次全国代表大会上提出的"依法治国，建设社会主义法治国家"的基本方略得到了国际国内、党内党外的广泛认同。十五大以来，理论界对于法治国家的原则、要求、标准、标志、方向、道路等等问题已经做了广泛深入的研究，并取得了可喜的成就。
但是，由于种种原因，在社会主义法治国家与中国共产党的关系问题上，理论界的研究还很不够。本文试图在这方面做一些初步的粗浅的探索。

一、建设法治国家需要党的领导

现代国家都是由政党领导的，无论是西方还是东方，虽然领导方式各有不同，但是，有一个强有力的、完善的政党领导体制则是各现代国家的共同特征。
一个国家要想建设成为现代民主法治国家，如果没有一个或几个坚强的政党发挥领导作用，根本是不可能的。
在美国，如果不是联邦党、民主共和党、民主党、辉格党、共和党等政党先后对国家发挥重要的领导作用，美国就不可能有今天的强大，也不可能有今天的民主和法治。在日本，二战以后，如果没有自由民主党的坚强领导，日本也不可能迅速从战争废墟上复苏并在短短的几十年内成为法治国家和经济上的超级大国。
在中国的近代历史上，产生过许多政党，但真正强大的、发挥过领导国家作用的政党只有中国国民党和中国共产党。国民党曾经强大过，但是它未能肩负起领导中国走上民主法治道路的历史重任。领导中国走向民主和法治的神圣责任历史地落到了中国共产党的肩上。
中国共产党的组织能力和领导能力，在它七十多年的历史上曾经得到过充分的展示和证明。尽管毛泽东说过，革命以后的历史任务更艰巨，但是，我们有理由相信，中国共产党能够担当起比革命更艰巨的历史任务，能够领导国家建成现代民主和现代法治。
政党及其领袖人物的表率作用，是政党领导作用的一个重要组成部分。美国建国初期，联邦党、民主共和党在遵守宪法和法律方面都发挥了极好的表率作用。华盛顿、杰斐逊、麦迪逊等人都主动地用自己的实际行动和传统的国家元首职务终身制划清了界限。华盛顿1796年9月发表《告辞书》时才64岁，杰斐逊1808 年离开最高领导岗位时也只有65岁，麦迪逊1816年离开最高领导岗位时也是65岁。他们不仅在独立战争和建国活动中功勋卓著，而且在担任总统期间也政绩非凡。无论是从资历、经验还是从声望、精力哪个方面讲，他们如果竞选连任第三届总统都会得到足够的支持，当时的美国宪法也没有"一个公民只能连任两届总统"的限制，然而，他们从国家的大局出发，从建设现代民主和现代法治的神圣目标出发，都在政治上的盛年时期放弃了总统竞选。这种表率作用，对于美国的民主和法治建设无论如何也是不能低估的。
在我们中国，由于几千年的专制统治，反民主、反法治的封建观念根深蒂固。在民众和干部的意识中，人治的东西很多很多，对建设法治国家十分不利。在这种情况下，要建设社会主义法治国家，就更需要中国共产党及其领袖集团发挥重要的表率作用。
中国共产党的第一代领导集体，在艰苦奋斗、廉洁奉公方面的表率作用是发挥得非常好的，得到了人民的公认，但在民主法治方面的表率作用则比较欠缺。
值得钦佩的是，中国共产党第二代和第三代领导集体，不仅领导制定了许多重要的促进民主和法治建设的法律和政策，而且在学法、用法、守法方面也发挥了很好的表率作用。最近几年，第三代领导集体经常举办法治讲座，在全党和全体公民中树立了学法、用法、守法的榜样。这表明，中国共产党有能力领导我国的民主法治建设。

二、党的领导需要法治化

建设社会主义法治国家需要中国共产党的领导，中国共产党的领导也需要法治化。这是一个问题的两个方面，不可偏废。
所谓党的领导方式法治化，是指党的领导有明确的法律根据，有充分的法律保障，有具体的职权范围，有法定的活动程序。
法治国家要求在国家生活和社会生活的方方面面都严格依法办事（社会主义法治国家也不例外），任何个人和组织从事任何活动都要有法律上的授权并承担法律上的责任。中国共产党是国家的领导力量，也是执掌政权的政党，在国家生活中处于极其重要的地位。如果处于领导地位和执政地位的政党在其政治活动中不能严格依法办事，其他社会组织和国家机构就不可能严格依法办事。所以，要建设社会主义法治国家，就必须首先实现党的领导方式的法治化。
在五十年代和六十年代，中国共产党对国家的领导主要靠政策，靠政治运动，靠领导人的威望。这是一种政策化、运动化、人治化的领导方式，它的产生和发展有其一定的历史根源和一定的合理性。但是，政策化、运动化、人治化的领导方式的负面作用也很大，有的时候还相当严重。
五十年代反右斗争的扩大化和大跃进运动，六十到七十年代连续十年的"文化大革命"，都给党的事业和国家的建设造成了相当严重的损害。之所以如此，原因当然是多方面的，而党的领导方式的政策化、运动化、人治化不能不算是重要原因之一。
从十一届三中全会开始，中国共产党开始了转变领导方式的新探索，逐步告别了旧的领导方式，初步确立了法治化的领导方式，从而有力地促进了国家的稳定、繁荣和富强。
正反两个方面的历史的经验告诉我们，党的领导方式的法治化至关重要。

三、党的领导法治化的基本要求

实现党的领导方式的法治化，要求党严格地在宪法和法律的范围内活动。而要做到这一点，又必须明确规定党的具体职权和具体的活动程序。这就是党的领导法治化的两个方面的基本要求，缺一不可，不能偏废。
党必须在宪法和法律的范围内活动，这一原则早在1982年党的第十二次全国代表大会上就被正式确立了，而且已经得到了全党和全民的认同。因此，本文不再对这一问题进行论证。
在宪法和法律中明确规定党的职权及其程序的问题，还没有引起人们的重视，有必要进行充分的讨论。那么，为什么要在宪法和法律中具体规定党的职权和程序呢？这是因为：
（一）明确党的职权和程序是党的领导权的性质决定的。
我国的宪法理论和政治理论都承认中国共产党对国家的领导权，然而，这种领导权究竟是什么性质？是权利之权还是权力之权？宪法没有明确的规定，学术理论界也没有认真地讨论过。笔者以为，这个问题应该讨论清楚，因为它对依法治国，建设社会主义法治国家至关重要。
权利在法律上是一种选择许可，是主体的一种选择自由。拥有权利的主体可以行使权利，也可以放弃权利。而权力则是法律授予或认可的主体的社会强制力，主体获得权力后没有弃权的自由。
权利还具有一种社会普遍性，即同类社会主体往往具有基本相同的权利。如公民在法律面前人人平等，法人都拥有财产权，等等。而权力则没有这种普遍性，比如，立法权、司法权等等国家权力都具有垄断性，不能让每个社会组织都享有这种权力。
权利的使用具有自由竞争的性质，而权力则不能自由竞争。根据劳动权，人们可以竞争上岗；根据受教育权，人们可以竞争上大学。但人们却不能通过自由竞争制定法律，或者审理案件，等等。
中国共产党对国家的领导权是不能弃权的；这种领导权是其他同类主体（各民主党派）所没有的；这种领导权不是通过自由竞争取得的，其他党派也不能通过自由竞争获得这种领导权。因此，笔者以为，中国共产党对国家的领导权是实实在在的权力之权，而不是（至少不仅仅是）权利之权。
通过权利也可以发挥领导作用，但这种作用不能依靠国家强制力，只能依靠身体力行，依靠威望、信誉和理论上的逻辑力量。通过权力发挥领导作用时，当然也要身体力行，也要靠威望、信誉和完备的理论，但不能仅仅依靠这些，还必须发挥国家强制力的作用。
中国共产党曾经领导过全中国的抗日战争，这种领导在共产党控制区表现为权力，在国民党控制区则表现为权利。在国民党统治区，共产党没有掌握政权，不可能使用国家强制力，所以没有领导权力。但是，为了抗日，当时的国民党政府承认共产党的合法地位，可以从事一定的宣传组织工作，所以共产党就依靠权利发挥了领导作用。
笔者以为，在现阶段以及今后相当长的时期内，中国共产党对国家的领导不能离开权利领导，但不可能仅仅依靠权利领导。党的领导首先应该是一种权力，是一种国家权力。既然是一种国家权力，就应当在宪法中明确其具体内容和具体程序。
（二）中国政党制度的特殊性要求宪法明确具体地规定党的职权和程序。
之所以要在宪法和法律中具体规定党的职权和程序，还因为我国的政党制度存在着与西方多党制度完全不同的运作规律。
在多党政治制度下，宪法不需要直接规定执政党的职权和程序，只需要间接规定执政党的职权和程序。宪法只规定各个政党竞选执政的权利，依据这种权利取得执政地位的政党自然获得执政的权力。执政党的权力基本上就是国家的权力。如果一党执政，则由一党享有国家权力，在野党只能享有监督执政党的权利而不能分享政权。
如果多党联合执政，也就是多党分享国家权力。这时的联合执政的党也叫执政联盟，实际上也可以看作是一个新政党。由于结社自由，其他社会力量自然会形成新的在野党，承担起监督执政党的责任。
因此，在多党制度下，宪法不需要直接规定执政党的职权和程序，不需要规定政党和议会等政权机关之间的分权与制约关系。
在中国，历史形成了一党执政、多党参政的政治格局，政党不需要依靠竞选权利获得国家权力，政党的职权是直接的而不是间接的，执政党在国会之外执政而不是在国会之内执政，至少不仅仅在国会之内执政；履行监督职能的参政党主要的也是在国会之外对执政党、领导党进行监督，而不是对国会进行监督。因此，政党不可能完全融合于国会等国家机构之中而使政党的职权和国家机构的职权合流，这就要求宪法和法律在规定人大、政府、法院等国家机构的职权的同时，也规定政党的职权，而不能像西方国家那样仅仅规定国家机构的职权。
在多党制下，对执政党的监督程序完全融合于竞选程序和国家机关的相互监督程序之中。对国会的监督就是对执政党的监督，几年一度的竞选则是对执政党的考试性监督。因此，不需要专门规定监督执政党的法律程序。
在我国，由于党直接行使着一部分重要的国家职权，由于对国家机构的监督与对执政党的监督不能合流，因此，客观上需要一个不同于多党政治体制下的监督程序。
（三）不明确规定党的职权和程序就有许多实际问题和理论问题不好解决。
第一，不明确规定党的职权及其程序，宪法的最高权威就难以确立。
前文已述，中国共产党对国家的领导权是一种权力，而在实际上，中国共产党也行使着军事统率权、行政首长提名权、制度创立权、决策权、复议权等等重要的不能和其他组织分享的国家权力。然而，宪法对这些权力却不作具体规定，这未免脱离实际。而脱离实际的宪法，其权威性就不可能是至高无上的。这就不能适应建设社会主义法治国家的要求。
第二，不明确规定党的职权及其程序，党政分开的法治原则就不能落到实处。
通常的党政分开的理论认为，党组织的活动应当与国家机关的活动有严格的区别，这几乎是政治学与法律学的常识，这些常识成了有些人反对在宪法中明确规定中国共产党的职权及其程序的主要借口。但在笔者看来，不在宪法中明确规定中国共产党的职权和程序就永远也不能实现党政分开。这就象宪法和法律如果不明确规定行政机关和司法机关各自不同的职权及其程序就永远不能实现行政与司法分开的道理一样。
为了实现行政与司法的分开，我们严格规定了行政机关与司法机关不同的职权及其程序。同样，为了实现党政分开，我们也应当在宪法中明确规定中国共产党的职权及其程序。
第三，不明确规定党的职权及其程序，"党必须在宪法和法律的范围内活动"的原则就难以落实。
现行宪法和现行党章都要求党必须在宪法和法律的范围内活动，这一原则得到了全国人民的一致拥护。但是，如果宪法和法律不明确规定中国共产党的活动范围（即具体职权和程序），又要求党在宪法和法律的范围内活动，这在逻辑上是自相矛盾的，在道德上是苛求的，在客观上是难以衡量的，在实际上也是做不到的。
如果宪法要求各级法院必须严格在宪法和法律的范围内活动，但对各级法院的职权及其程序又不作具体规定的话，那显然是不可想象的。难道宪法不规定中国共产党的具体职权及其程序又要求中国共产党必须严格地在宪法和法律的范围内活动就是可以想象的吗？
第四，不明确规定党的职权及其程序，党的形象和威望就容易受到损害。
这表现在两个方面，一方面是容易授人以柄，有些人可能依据宪法中没有规定中国共产党的职权而客观上中国共产党又要行使某些国家权力的事实，来指责中国共产党不遵守宪法，而我们对这种指责又难以作出有力的反驳，这就不利于加强和改善中国共产党的领导。另一方面，宪法不明确规定中国共产党的职权范围及其活动程序，也容易使一些地方的党组织滥用自己的职权（这方面的例子在报刊上是可以经常见到的），从而损害党的形象和威望。

四、法定党权的模式设计问题

如果在宪法和法律中明确规定党的职权及其程序是可行的话，那么需要进一步考虑的便是法定党权的具体模式问题。笔者以为，考虑模式设计最重要的是要从实际出发，实事求是。在具体操作上，要总结并吸取我国四部宪法在这方面的经验教训，并重视学术界已有的理论成果。
（一）我国四部宪法中的党权模式。
关于中国共产党在国家生活中的地位、职权及其程序问题，中华人民共和国的四部宪法有不同的规定。
一九五四年宪法仅在序言中确认了中国共产党在统一战线中的领导地位，而没有确认中国共产党在整个国家中的领导地位，也没有规定中国共产党在国家生活中的职权。
一九七五年宪法不仅在序言和总纲中确认或者规定了中国共产党在整个国家生活中的领导地位，同时还规定了中国共产党中央委员会的具体职权。如军事领导权和统率权（第十五条），对全国人民代表大会的领导权（第十六条）），总理提名权（第十七条），等等。但是，一九七五年宪法没有规定中国共产党行使这些职权时应当遵循的程序。
一九七八年宪法关于中国共产党在国家生活中的法律地位的规定和七五宪法基本一致。在中国共产党的职权方面，七八宪法删除了七五宪法中关于对全国人民代表大会的领导权的规定，保留了军事统率权、总理提名权等重要职权。同七五宪法一样，七八宪法也没有规定中国共产党行使职权的程序。
一九八二年宪法只在序言中确认了中国共产党在整个国家生活中的领导地位，而没有规定中国共产党的具体职权。同前三部宪法有重大不同的是，一九八二年宪法在序言和总纲中分别确认或规定了中国共产党必须遵守宪法和法律的义务。
（二）学术界关于法定党权的理论设计。
学术理论界普遍认为，1982年宪法是我国历史上最好的一部宪法。同时，也有许多学者认为，1982年宪法未能具体规定党的职权和程序，则是这部宪法的一个重大缺陷。因此，1982年以来，学术理论界尤其是法学界的学者们，根据实事求是这一马列主义、毛泽东思想、邓小平理论的精髓，对于如何规定党的职权及其程序的问题进行了许多有益的研究和探索，提出了许多颇有价值的建议和设想。这些建议和设想是实行党权法定化的重要理论资源。以下几种设想值得我们重视。
其一，蔡振帮的设想。蔡振帮在八十年代中期对我国的政治体制改革问题进行过全面的研究，提出了一系列的改革主张，在党与国家机构的关系问题上，他的设想是：
第一步，"通过修改《宪法》把政治局领导国家权力的职能，用法的形式肯定下�"。"《宪法》具体规定""用人"和"决策"这两项"党对国家生活的领导权力"。
第二步，"在人大常委会内部设立一个弹劾机构，其权力相当于中国传统的御史台"，其目的"是为了防止党在用人上的错误和决策上的失误"。
第三步，"提高人代会的权力，给党的领导权力划定法制上的有效界限"。
其二，刘大生的主张。几乎与蔡振帮同时，刘大生从1986年开始研究党与国家机构之间的法律关系问题，并提出了"党主立宪制"这一个著名的观点，其要点如下：
明确党权，党组织究竟有哪些职权，应由宪法明确规定下来；各级人大的职权在名义上退一步，在实际上进一步；国家权力由党组织和人大共同行使，它们二者的权力划分和相互制衡关系由法律规定。
其三，程宝光的建议。程宝光不仅完全赞同刘大生的主张，并且对党主立宪问题做了更加详尽、更加充分的论述。他说：
"共产党及其领袖集团在国家生活中发挥着十分巨大的作用，享受着很大的权力，无论有没有宪法，也无论宪法是否加以规定，都是如此"。"必须把共产党及其领袖集团在国家生活中的'领导'作用制度化，并使这种制度法律化。就是说，我国宪法对于共产党在国家生活中的权利义务应当明确地、专章地加以规定，并且放在十分突出的位置�"。
其四，铁犁的主张。铁犁是最早提出"党组织要向人大报告工作"的学者。他说："从宪法原理和中国共产党的章程来说，人大监督党是没有什么问题的，但它毕竟还未成为明确的法律条文。因此，笔者建议尽早在宪法里设立这样的条文"。"人大监督党的方式（应该）是，各级党委向同级人大及其常委会定期进行工作报告，请人大及其常委会提出批评、建议"。
其五，郝铁川的建议。郝铁川对于党组织的职权和程序的设计更加具体明确，他说：
共产党的组织"在中国客观上是一种特殊的国家机关，坚持完善党的领导权是依法治国的关�"。"党应该及时把自己提出政策的理由、内容向人民代表大会及其常委会报告，取得人大的理解和支持"。
郝铁川还建议，"党组织应在人大讨论、投票以前提前六个月或数个月将推荐的领导干部名单交给人大，并通过新闻媒体向整个社会公布，有意见者可向人大常委会反映，人大常委会进行一些必要的调查落实。在倾听社会各界的反映后，人大再进行讨论表决"。
（三）法定党权的模式框架。
根据上述学者们的建议以及以往的宪法经验，笔者以为，以下四项设想可以作为法定党权的模式框架。
第一，可以将中共中央规定为集体的国家元首，将中共地方组织规定为地方元首，并参考各国有关国家元首的宪法规范来设计中共中央以及地方各级党委的具体职权及其程序。
第二，将共产党与各民主党派关系的十六字方针，即"长期共存，相互监督，肝胆相照，荣辱与共"的方针上升为法律并加以具体化。其中最主要的是要规定相互监督的方式和程序。
第三，鉴于中国共产党党内组织活动对国家政治生活有极其重大的影响这一政治现实，宪法对中国共产党党内的组织活动原则及其程序也应作出明确的规定。
第四，几千万共产党员的组织生活问题实际上比几千万国家公职人员的公职问题更加重要，因此，宪法中对共产党员的条件、权利、义务以及进出共产党的程序也应作出明确的规定。

刘大生一九九九年二月七日于中共江苏省委党校（210004）
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