试以哈特的分析法学解决法律哲学三大难题

（本篇论文收录于「法学方法论与德沃金」*一书末作为附录）

林立

0 绪论

执教于牛津大学的当代法律哲学巨擘哈特（Herbert L. A. Hart）在1961年出版其钜着「法律的概念」（The Concept of Law），奠定了当代分析法学派的理论。

哈特在此书中，运用维根斯坦（Ludwig Wittgenstein）后期在其「哲学研究」（Philosophische Untersuchungen）一书中所开展出来的日常语言分析法，来阐述法的概念。其举例详细、知识见闻广泛、分析细腻严谨，使此书广受推崇。本文欲借哈特此书的根本思想，厘清法律哲学中三个永恒被争论的大难题，同时也企图厘清某些自然法学者基于先入为主的偏见而不愿求甚解造成对分析法学派的误解。此三大难题是：（1）法律以何和其它种的规范有别（如礼节、道德）？及（2）法律的概念是否必要包含道德（即恶法是不是法）？最后是（3）法律的效力根源何来（法律凭什么要求我们遵守？我们为什么要守法？恶法为何有时仍贯彻无阻？我们面对恶法要如何？）？

对上述这些永恒争论不休的难题，哈特以其独到的角度与方法，摆脱了长期以来自然法学派和法实证主义之争中无力跳脱的盲点与偏执及其所引起的迷乱；另辟蹊径，且能顾及正义之实现，其启发甚钜，堪称法哲学探索中划时代之里程碑。

本文中每一论点其实都可根据大量一手、二手资料再加质疑讨论，但因篇幅所限，只能简要论述，本文目的仅在初步介绍哈特的思想。

1 维根斯坦「反对下定义」之思考方式

千古以来，人类把握世界、欲建立有系统的知识、对事物分门别类、亦划分学科领域或综合研究结论，最喜欢做的事就是「下定义」。即概括化一类事物，指出其通性、冠之一名称。

而依笔者之见，下定义之态度显然有两种，一是由上而下，不充分或根本不观察经验事实，只凭自己主观看法或信念就下定义。例如某人信基督教，就直接以此提出宗教的定义，若是事后人们举例反驳，指出有些我们也称之为「宗教」的团体并不符合其定义中所列载的要素，这时此一下定义者便断然否定这些团体是宗教，以坚持其原定义。但此时将面临一难题：如果他们不是宗教，为什么大家在言语中仍旧称他们为宗教﹖当你说佛「教」不是「教」，佛「教」只是哲学，显然还是称它为「宗教」。

另一种下定义的态度是由下而上，力求严格忠于经验事实，例如观察遍了世间所有宗教，想要以此归纳出一切宗教共有之特性形成定义。像仪式、僧侣、寺庙教堂、对超越神之信仰、救赎解脱......都是宗教中常含有的要素。但此一方法将面临两个困境，首先我们可能发现没有一个宗教满足这一切要素，而是各自不同地满足其中几个。如果定义必须是一般性的指出所有宗教皆共有的，则最后我们也许仅剩「对所信仰的事物有热切的投入且视之为终极的关心与福祉乃是宗教」这样一个定义。则人不免反问：守财奴对金钱的热爱及生死以之的情操岂不也成了宗教﹖但我们从未称拜金是宗教。另一难题是假设我们真能找到一个能指涉一切宗教又能清楚的将之和其它事物划分区隔的成功定义，但若有一天出现一种团体，不符合此定义，但我们却在言语中又皆称其为宗教，则此一既存定义岂不又受到新的挑战。

1.1 奥斯丁（John Austin 1790-1859）的法律定义：「一般法学」（General Jurisprudence）

哈特的法学由批判奥斯丁的法律定义之不恰当性开始（笔者注：请勿和当代著名语言哲学家 J. L. Austin 1911-1960 混淆）。奥氏企图分析出一切法体系中皆普遍共有的要素，因此堪称「一般法学」或称「普遍法学」之祖。他说：「一般法学要展示诸法体系中皆共有的原则、概念及特性」[1]；而不想探讨世上不同法体系个别拥有的特色，因为这是属于「个别法学」之任务（particular jurisprudence）。奥氏除了找到诸如义务、惩罚、赔偿等等在每一个法体系中皆有的理念之外，他对「法律」此概念本身，用「命令」、「制裁」及「最高主权者」（sovereign）三个概念来建构其定义。依其看法，法律乃是「以制裁之威胁为后盾的命令，而此一命令乃由一至高主权者下达，众人习惯对他服从，但他本身却不受任何法律约束」。

此定义若就是最前面一段看来，颇有合理之处，和「纯粹法学」（Reine Rechtslehre）之奠立者凯尔生（Hans Kelsen）所说的法律乃是「强制的规范」相通。但后段论及sovereign 之描述，则叫今日民主社会中习惯主权在民、法律之前人人平等的我们，感到荒腔走板。这个困扰是源自sovereign 此字的古典意涵；其形容词指至高至上、独立自主、无上权力，其名词则指君王、统治者。如果法律是至高权力者之命令，而「至高」权力者还要受命令的约束，则表示「至高」之上还有更高者发命令给「至高」者听，如此无限回溯，总是要有一位真正的「至高」者是不再受任何命令束缚的。因此sovereign 是法律现象能存在的预设（前提），其定义正是「别人要服从他，他不服从别人」。

正因为对sovereign 一词这种陈旧、学究式的理解所造成的困扰与混乱，有人便认为国家怎么可能仍受制于国际法，因为国家就是sovereign 的，或说是拥有 sovereignity，则怎可能有一种能约束都是 sovereign 的国家的法规呢[2]﹖奥斯丁也因此否定国际法是法，不但如此，他还否定宪法是法，因为宪法规制国家各机关（包括君王）之职权分际，显然限制了sovereign，因此不是法。这显然是因不合时宜的文字理解造成的谬见。奥斯丁也自问，那么在美国这种国家，谁是sovereign ﹖他分析到最后，全体美国选民是 sovereign，那这岂不是说sovereign 自己选出代表订法律给自己守，受法律约束。这种国民自己是统治者也是受治者的看法，在今日民主的观念中及某些契约论的政治哲学中是被接受的，但是显然和奥斯丁自己原先对sovereign 的定义不合，和其自己的学说相矛盾。

1.2 哈特对奥斯丁「法律命令说」之批判

哈特也花了不少篇幅批评奥氏sovereign 的概念所引发的问题。但比较重要的还是他对法律是「以制裁之威胁为后盾的命令」此一前半段定义之批判。哈特指出用「命令」这概念来阐述法律是不恰当的，因为有许多种命令都不是法律。例如一抢匪冲入银行，持枪威胁行员：「把钱交出来，否则...」。或球队经理对一球员说：「这场球你一定要打出安打，否则解雇你」。这都是命令，但不是法律。

但是哈特并不能以此反驳奥斯丁，因为奥氏也没有认为所有命令都是法律，而只说法律只是「命令中的一种」（a spcies of commands）[3]。因此哈特若要真正反驳奥斯丁，则必须能指出「有些法律不是命令」才算成功。

哈特认为「命令说」顶多适用于刑法，但在私法领域中有许多所谓power-conferring rules（授权之法），给予公民有权去订立彼此间的权利义务关系，其功能和刑法大异其趣。刑法是强制规范，不论你愿不愿意，都不可违反。但例如结婚、收养、置产、立遗嘱......，法律不干涉你要不要做，而只是告诉你：「如果你想做时，你可以或你必须这么做」。

有人反驳哈特，私法规定之中，许多固然是任意法，但有些强行的形式规定，仍属强行法，如果不照规定，将「无效」。例如立约不签名盖章、结婚没证人，这种无效就宛如刑法中之制裁（nullity as sanction）。民法固然不强迫人结婚，但一旦要结婚，就必须被强制依循一定的轨道；人固然可以依双方的合意订（书面）契约，但是总不能在某些法定形式要件上有缺陷，甚至内容上不可违背公序良俗。因此哈特显然站不住脚。

哈特的反驳则是指出「无效」不能视为「制裁」，且态度十分固执。哈特重申，民法上之无效，并不是要吓阻公民不要去做（例如不要结婚）[4]。同时在我们的用语中，也不称「无效」是一种「犯法」或「犯罪」或「遭法律制裁」，祇是法律上不被承认而已。足见授权之法和刑法之社会功能大大不同。

所谓「授权之法」以「无效」为法律结果之情形，能不能被视为是法律施予人「威胁」或「强制」，笔者认为是对语言理解、见仁见智的问题；也许有的人认为「无效」就是一种威逼、强制人要如何做，而且「无效」的损失（花钱花力气白忙一场而无功）就是「制裁」，是给人一种痛苦的教训。而事实上在我们中文的法学书籍中，「民事制裁」也是惯常的用语，其中包含法律行为的无效。

法律是一种规范，就是有规制社会之目的，否则根本不用存在，可见法律是有目的论性格的，想做一种「规制化」、导入一种「行为轨道」。正如Naucke说：「究竟人类为什么在其人与人之关系中不让一切听任一己所好恣意而行」[5] ？人类生活中，有些事兹事体大，如偷盗、杀人、强暴、父母养育幼儿，不论你喜不喜欢，非不做或非做不可。但有些事可以随人决定要不要做，如结婚、购屋，但一旦要做，法律（民法）用「无效」之威胁强迫人进入、纳入一规范、轨道，以避免争端、混乱，使人类共同生活和平，这和刑法之目的并无不同。哈特之所以如此固执，其心态无非只是要指责前人用「命令」来阐述法是「一个失败的记录」[6]，以便凸显他自己用「规则」（rule）的概念来阐述法律是「一个新颖的起步」[7]，是掌握了解开「法律科学的钥匙」[8]。此乃学者表彰自己功绩和创见的心态而已。

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* 北京 2002年八月，中国政法大学出版社出版。

[1] Paul Edwards（ed.）, The Encyclopedia of Philosophy , Vol.1, New York 1967, S. 210.

[2] Vgl. Herbert L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford 21972, S. 215 ff..

[3] John Austin, The Province of Jurisprudence determined, London 1954, S. 13.

[4] Vgl. Hart（wie Anm. 2）, S.33 ff..

[5] Wolfgang Naucke, Rechtsphilosophische Grundbegriffe, Frankfurt a/M 51986, S. 172.

[6] Hart（wie Anm. 2）, S. 78.

[7] Ebd., S. 77.

[8] Ebd., S. 79.

2 以「规则」（rule）的概念来阐述法律

哈特认为前人以「命令」、「制裁」来阐述法律，是失败的，因为它们都没有触及到法律现象中最重要的一个要素「规则」，因此将不可能真正理解法律。

2.1 法律为「主要规则」与「次要规则」之结合

上古部落可视为前法律时期，这不是说它们没有法律，而是指其法律和习俗、道德分不清、没独立出来。此时期的法律只包含哈特所谓的「主要规则」（pri-

mary rules），如勿杀、勿盗、勿奸淫等等直接加诸人义务、叫人类须做什么、不可做什么之规则，其对象是人。这种法制依哈特之见，拥有三大缺陷：

第一， 不确定性（uncertainty）：我们缺乏一个有权威的标准或程序去判定哪些是法，哪些不是。如果人们怀疑一规范是不是法时，经常无一公认的方法去排除此怀疑。其法制是把各自分散存在、无系统关联、无阶层隶属关系、非统一制定的规范集合起来。一案件若有争议可援用不只一个法律时，也无法判定应优先适用哪一个。

第二， 静态性（static nature）：这些规则的演变如同习俗、道德一样是一个自然生灭的过程，不存在一个权威使人得以立即去造法、废法、修法，以适应新的社会情况。

第三， 无效果性（inefficiency）：没有一个权威的专司机构去判断一行为是否已触法或无，并对不法亦没有专司机构确保贯彻此制裁。哈特认为这是一个极严重的缺陷，因为这造成自力救济、自助复仇、战争，死伤惨重。因此人类很早就懂得尽力去弥补此缺憾，例如找长老、智者、祭司来仲裁、化解争端。

哈特指出，国际法至今虽经过许多政治人物及法学家的努力，在极可观程

度上，仍未能挣脱上述三大缺陷。可谓敏锐地道破国际法与今日国内法之差异。

针对前法律时期这三大缺陷，人类渐渐发明、强化三种「次要规则」（secondary rules）来改进。次要规则的对象不是人，而是主要规则。哈特称此

三种次要规则的诞生乃是人类由「前法律世界进入法律世界的一步」[1]。

首先以「承认规则」（rules of recognition）来改进不确定性。它指出根据哪一个权威来测定符合哪些特征的规则便是法律，例如指出是出于某人或某机关，经某种程序而生的规范便是法。古代的承认规则非常简单，例如大家认为国王的话、或他编的法典上的规定，或政教不分的国家认定圣经或可兰经上的格律就是法律。今日现代国家的承认规则可以是一个非常复杂的尺度，除了对自己国内法源的认定有多重判准之外，对于条约或国际组织的法律如何成为国内有效的法律也有一套认定的标准。

再者以「改变规则」（rules of change）来改进静态性。规定谁或某机关可由何程序立法、修法、废法。

最后以「裁判规则」（rules of adjudication）来改进无效果性。有专司机构判定是否违法及后果，并有专司机构贯彻执行。

哈特认为上述以双层规范之结合来阐释法律是解开法律科学的钥匙，是「分析困扰无数法学家及政治家至今之问题的一个最有力的工具」[2]。

2.2 「承认规则」效力来源何在﹖

哈特认为一切规则中，「承认规则」居最高地位，因为它是判定其它规则

是否足以具备法律身分的基准，我们认定其它规范为法，因为他们符合承认规

则所定的条件。但承认规则本身存在的基础何在﹖我们经常如同凯尔生一样回

答一个法律效力之来源是基于上层位阶的法。一条行政命令有效，是因为符合

法律；一法律有效是因为它符合宪法规定的立法程序且内容不抵触宪法；那为

什么我们承认宪法的效力权威呢﹖有人说因为宪法是基于某种能反映民意的制宪方式成立。但为什么我们认定这套制宪过程之游戏规则有正当性﹖如此无限

上溯，凯尔生便提出一个纯理论性的假设「基本规范」（Grundnorm）充当整个法体系效力之根源。但这个「基本规范」到底是什么﹖凯尔生则闪烁其词、说不清楚。

终极的承认规则本身乃是作为整个法律体系其它一切法规之所以能够具备（取得）法律身分的最终判准；则其本身之有效性便不可能再去诉诸另外一个判准来供给之。正如有人问某物为什么是一公尺长，我们可以指出它符合存放在巴黎的世界公认一米公制标准尺，但我们无法再问，为什么巴黎这根尺是一米。最终承认规则的存在只能是一个「事实问题」，即「接受」，就是社会全体成员、如私人、法官、公务员事实上接受某一体制、政权之正当性、接受其内某人、某机关、经某程序发出的规范为法律。很重要的是，就算一个社会中，未必人人都接受，但一个法律体系要存在能运作（即一个政权要能存在）至少多数法官、公务员要遵守，且其力量要胜过不接受的人造成的反抗力，或简言之，社会中接受且能贯彻此法的人之总合之力要大于反抗者之力。法律体系之法之所以能具备法律身分，最终是一个事实接受的问题[3]。对于凯尔生所提出的纯理论性假设充作上溯最终极顶点之「基本规范」，哈特批评此为「没有必要的重复」（needless reduplication）[4]。

3 维根斯坦后期哲学方法的运用

哈特在回答了「法律以何和其它种的规范有别」这第一个难题之后，我们会发现他的回答会导至人们质问其只指出形式条件的层面来作为确认法源的依据，即其「承认规则」只指向人们的行为事实面及形式条件面，满足之便是法律；若是立恶法、且有一群人拥护、执行恶法，则恶法显然也是法。哈特不问一个规则的内容是否要符合道德才有资格成为法。

对此一质问，哈特假手维根斯坦的语言哲学加以回答；所以我们须先了解维根斯坦的哲学。

3.1 语言在日常语言游戏中的无本质性

在我们人类生活中，语言（一个概念、一个字）在各种不同的情况下被使用以满足指涉对象或行动的功能，其意义可说是千变万化、琳琅满目。例如德文中Spiel （游戏）一字，可指下棋、打牌、踢球、运动会等等。人类传统思考方式，认为凡是被同一概念所指称的事物，都应有一共通属性，例如凡是「游戏」都应有某项要素在其中。但真有此通性吗﹖它们都是「娱乐」吗﹖对一位职业球员为了养家而打球，并时时担心表现不好被解约，有「娱乐」吗﹖或者说，一切Spiel都有「竞争」吗﹖一个小孩用球丢墙壁，再接弹回来的球，这种游戏并没有竞争[5]。对于语言的这种现象，维根斯坦又举例，当我们跃进一部蒸气火车头之驾驶室，看到许多一模一样的把手（同一个字），但一转动它们，发现其功能都不一样，有的是煞车、有的是加水、有的是鸣汽笛[6]。

同理，正数、负数、实数、虚数、有理数、无理数都被称为「数」，若有人问数的通性是什么﹖它们都是用来指日常事物的数量吗﹖但无理数和虚数并不具备此功能[7]。

政治学家用土地、人民、政府、主权四要素给「国家」的概念下定义。但有一天，有一个国家领土被占领，其政府逃到纽约，在一间旅馆租了几个房间办公；但它却继续保有联合国会籍（依联合国宪章祇有「国家」才能成为其会员），仍行使投票权、在各国仍有使馆及大使，仍能和外国订条约、仍能支配其外汇（这表示外国银行仍只承认它，而不承认占领其领土、能真正统治其人民的入侵者），这是不是「国家」呢﹖

法学家想替法律下定义，但事后发现，这定义祇适用于国内法，而不适用

于国际法。因此有人说国际法不是法。但为什么仍要继续称之为「法」﹖有人

说祇是用语上权宜方便，其实国际法事实上不是法。但如果国际法不是法，那

它便不该成为法学的课题，便不该在法律系的课表上出现，而是应被逐到别系

去，才真是立场一贯。但这岂不怪诞哉。或者有的学者为逃避这种窘境，便拼

命牵强地致力于模拟，指出国际法的机关、司法、立法、制裁都可视为和国内

法对等。但除了一些被理想和被想填补国际法至今的缺失之热望冲昏了头的学

者之外，稍谙国际法的人都知道这种模拟是站不住脚的。可惜本文并不允许去

探讨国际法。

人类各种人文科学中，许多的迷乱和混淆，都是源于这种千古以来想下定义、找共通性、找「本质」（使一类事物之所以成为此事物，而不成为其它事物、即与他物得以俨然区别的普遍属性）的传统思考方式。维氏的哲学便是宣布要「治疗」、消除自古以来哲学中的错误与混乱，揭发许多问题原是源于对人类语言使用不了解而造成的假问题。例如国际法是不是法这争论不休、令法学家陷入迷雾的问题，就是源于不了解人类语言使用的真相。

维根斯坦以其著名的「家族相似」（Familien?hnlichkeit）理论来阐明语言使用之真相。在被我们用同一概念如「法」或「宗教」来指称的事物中，其彼此的关系往往像一个家族中有遗传关系的诸成员。例如甲乙丙丁四成员，乙酷似甲。丙酷似乙，但只略似甲。丁则酷似丙，略似乙，但和甲完全找不到相似之处。即我们找不到一个特征能横贯一切被用同一概念所指称（即传统上被认为属于同一类）的诸事物。即没有本质，也造不出定义。我们唯一能做的，祇是个别就事论事，对每一个我们所见到的个体，「描述」我们究竟观察到什么。例如我看到原始部落之法律有什么，近代西方国内法有什么、国际法有什么，如此而已。这就是维氏的名言「不要想，而是去看」[8]。「哲学家不被允许去更改语言事实上如何被使用，他最终只能描述语言之使用」[9]。因此哈特在「法律的概念」一书中多次强调他绝对不是要去替法律下定义、去凭空拟想法律应拥有什么要素；反之，他只想描述被我们的语言称为「法律」的各种不同法体系之内容，让我们看到他们之间错综复杂的异同，来「阐明」法律的概念（原来我们用「法律」同样一字来指涉那么多彼此不尽相同的规范体系）。哈特绝对不是要提出一个定义来当作测试的标准，凡是符合此标准的，就是法，不符合的，（尽管我们在语言上仍称之为法）就应被驱逐出法律的家族之外[10]。

语言（一个概念）的意义，就在我们实际生活中的用法；有多少用法，就有多少意义[11]。「因此，关于事物名称的概念意义，是由它在具体的语言环境中的用法来规定的」[12]。例如「冰」本指凝结固态化的水，但我在和人交谈中想形容一个人很冷酷，则我说：「他很冰」。在不同情境下，我们运用语言满足我们想表达的意思，语言的使用就像玩游戏一样多变有趣，在每一不同游戏中每一个概念拥有不同之内容，这便是维氏著名的「语言游戏」（ Sprachspiel ）理论。 「....并不存在有像 "语言的一般本质" 这样的东西。...维根斯坦认为，为了保证语言的不断发展，我们毋须人为的规定某个标准，我们只需强调语言的各种使用和用法，用法的多样性。为了确保语言的这种无限开放的性质，维特斯坦认为语言是 "人类活动的一部份"、"生活形式的一部份"」[13]。总而言之，如维根斯坦所说：「每个符号就本身看来皆是死的。什么东西给它们生命？它们在使用中活起来」[14]！

3.2 法律的概念是道德上中立的

哈特根据维根斯坦哲学叫人去「看」、去描述「法律」，所得的结论是「法律」这个字在日常生活的语言使用中，是没有必然被顾及到其内容是否符合道德。这是一个无可否认的事实。

这一主张引起自然法学派之惊恐与出于直觉反应的讨伐，他们以为「法律概念是道德上中立的」此命题，在逻辑上可自然推演出「法律不受道德批判」、「恶法也是法，也要被遵守」、「法学不必探讨法律伦理学（法应有何内容），这不是法律人的事」这些可怕的结论。这种联想推论是十九世纪大立法化运动以来德语法学界中法实证主义和自然法学派论争中的思考方式，例如 Radbruch 就指控法实证主义以其「法律就是法律（就要被遵守）」的原则，害得法官成为纳粹帮凶。

但是这种思考方式，完全不适用于遵循维根斯坦哲学所建构的哈特之法思想。如果不理解维根斯坦哲学的意蕴，就径自批判哈特的命题，则完全成了无的放矢。哈特的命题，仅仅祇是要告诉我们，人类在其日常语言用法中，的的确确、无法否认的事实是把内容上并不道德的国家规范也称之为「法律」。这是一个不能否认的事实而已。试问有哪一个主张自然法的法律史专家写书写到 1933-1945 纳粹时代之德国法律史时，会空下来、跳过去不写， 说因为此时期德国的「法律」太邪恶，因此不是「法」，只是「ｘ」，此时德国乃无法律状态，若要研究此时期德国的「ｘ」，不是法律系、法学家的事，应到别科系去。

自然法学派坚持要否认用语中的事实，如此固执要宣称恶法不是法，其原因追根究底是他们担心如果恶法也是法，则人民（特别是法官）就没有理由不遵守、不执行它们，就无力遏止不正义的发生了。在我们探讨这种推理方式是否合理之前，我们先要批评及反问：自然法学派要主张「狭义的法概念」（即只有善法才是法）来取代、改变千年来广大群众在用语习惯上使用「广义的法概念」（恶法善法都称之为法），成功的希望有多少﹖而最值得指责的是，别说他们没有努力试图推动世人改变此用语习惯，连在最热心主张自然法的学者自己的著作中，都从来没看过有谁认真严肃的要用另外一个「ｘ」来取代至今使用语言的习惯，却仍一再高唱恶「法」不是「法」，用来用去，还是用「法」这个字，自陷矛盾[15]。

接下来我们就要探讨，使用至今沿用的广义的法的概念是否就真会造成正

义不保的可怕后果，主张恶法不是法是否就更能保障正义。[16]

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[1] Ebd., S. 91.

[2] Ebd., S. 95.

[3] Ebd., S. 107.

[4] Ebd., S. 246.

[5] Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, 66.

[6] Ebd., 12.

[7] Ebd., 67.

[8] Ebd., 66.

[9] Ebd., 124.

[10] Vgl. Hart（wie Anm. 2）, S.17, 79, 208.

[11] 赵敦华，维特根斯坦， 台北 一九八八， 112页。

[12] Ebd., S.121.

[13] 洪汉鼎，语言学的转向，台北 一九九二， 213页。

[14] Wittgenstein（wie Anm. 13）, S. 432.

[15] Norbert Hoerster, Die Rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff, in: Jus Heft 3, 1987. S.181-188; S. 187.

[16] Hart（wie Anm. 2）, S. 204 f.

4 法律中三种「发生效果」（Wirksamkeit）之面向

笔者认为至今一切混乱之因是没有区分法律三种「发生效果」的面向：

第一：「内在于法律规则本身对发生效果之要求」（Der den Rechtsnormen immanente Wirksamkeitsanspruch）。正如凯尔生所说的，法律条文，不管其内容是善是恶，只就其文法形式面来看，其句态（不管明显或隐含）不外是表达为一种压力、要求，即「如果」不守我的规定，「则」制裁将随之而来。法律就其形式面而言，表现为如凯尔生所说的「当为的法则」，即「你应当来服从我、否则我要制裁你」的语气[1]。

第二：「基于内容之正当性而要求人们服从」（Der Wirksamkeitsanspruch aufgrund der Legitimit?t des Inhalts）。 即一个法律，指出其内容是道德的，来要求人们服从。

第三：「事实上发生效果」（faktische Wirksamkeit）。不问原因，这是一个事实的问题。一个法律如果内容正义，其能达到发生效果，往往是人们自愿服从。但一个内容不正义的法律，未必就不能被贯彻，这也是历史数千年来不可否认

的事实。哈特多次强调，法律会起效果的原因往往是错综复杂非常众多的因素。例如人民虽明知此乃恶法，但惧怕独裁者之迫害，不敢不遵守。或如前所述，法律要运作，至少要得到多数司法人员、公务员之行动接受，且其贯彻法令之力要大于社会中反抗之力；一个起效用的恶法，有可能是司法人员或军人们真的认同其内容，例如相信希特勒说优秀的日耳曼人该杀犹太人，这是人类理智的不足。也可能如哈特所说的，司法人员在执法时，良心上也知道这是罪恶不道德的，但可能为了趋利或避害仍旧执行，这是人性的自私软弱[2]。

哈特指出，自然法学派一切出于误解的批评，乃是以为承认一个规则具有法律身分，就同时表示要去遵守它。这显然是混淆了第一个和第三个法律效果性的面向。哈特区分了validity（有效；具有法律身分）和efficency（起实效），这二者是不相同的，这个区分是澄清一切误解的根据。

我们面对一条所谓的「法律」时，应有三个步骤：第一，考察此一规则依照现今的「承认规则」是否具有法律身分（是否是有效的法律）。如果有，当然也看到其文法形式语气向我们发出要求遵守的语气。

但它是不是真能达到事实上发生效果（起作用的法律），就看我们行动而定，看我们实际上愿不愿遵守（社会上愿遵守者之力和想反抗之力之相较结果），而遵不遵守，当然是取决我们对法律内容是否合乎道德的考量。这个考虑乃是第二步骤。我们看到一具备法律身分的恶法，但我们不想让它起效用，就必须设法鼓吹集合人们一起来不遵守他（包括叫司法、公务员）。一条长久不起作用的「有效」法律，并不能造成任何危害，只是形同具文。或者更进一步，若反抗整个政权、体制（即最终极的「承认规则」）。则此一体制一旦瘫痪、崩解，其中的恶法就不起作用、也不再是现行的法律。

在逻辑关系上，其它的法律在validity和efficency 可以分开，但是最终极的承认规则，此二者乃为一体。 例如，我们认为国王是最终极的承认规则，他轻轻说一声话便是法律。但如今我们不再接受他、反抗他，他无任何号令能力，甚至被推翻、下狱。那么他在狱中不论说什么、甚至大吼大叫，他的话都不再是法律了。经由第二步骤之后，我们才知道第三步，即结果上，这法律到底起不起实际作用。在这种思考、反省模式下，说「恶法是法」，会造成什么危险吗？

什么能使一个终极的承认规则，一个体制，即一个法体系不能再运作﹖这当然是社会上全体成员，特别是司法人员、公务员，他们不愿意遵守、其反抗的力量能结合到胜于愿去执行这个法体系的力量。有人说，这很难！风险很大、危险、要付出牺牲、恐怕一般人无此勇气，也做不来。这当然是事实，这也就是为什么历史上那么多恶法的体制能实行，邪恶政权照样屹立不摇的理由。

但难道用「恶法不是法」这样一句话就能让恶法的体制一夕之间自动瘫痪吗﹖就能让它崩溃瓦解吗﹖试问如果纳粹时代某一位法官宣布恶法不是法，但是他全国的同事都认真的在执行此恶法，那他口头上这一宣布，对正义的伸张起了什么实际的作用？正义的实现除了靠实际上不遵守恶法，即反抗、集体之反抗之外，还会有什么其它的方法﹖这在历史上也是不乏先例的。

4.1 「恶法不是法」作为司法策略

自然法学派「恶法不是法」的主张之所以吸引很多人、叫许多人顽强死守不肯放弃，乃是有其充当解决司法上实际困难的实用性。我们知道，法官及公务员，为了进入其职业，必须宣誓要遵守法律，这是他们和一般公民不同之处。也就是说，法官基于其职业，不能拒绝法律文法形式向他提出被使用的要求，否则法官就伤害到其职业上之义务。这样一来，如果恶法也是法，则法官似乎无力拒绝恶法，则正义也就不保。纳粹时代，许多恶人基于纳粹时代之法律，侵害了他人的财产、名誉、生命。战后，如果不惩罚这些恶人，不平反受害者或其家属，则在道德正义上说不过去。但当时恶人之行为，又完全符合德国当时之法律，若要加以定罪，则陷入法官造法，回溯用法之大忌。这和今日德国想要审判前东德元凶所遇到的困难是一样的。

因此，如果采用 Radbruch 之理论宣称纳粹恶法，根本就不是法，一开始就无任何法律身分（因为太邪恶），则法官处罚纳粹恶徒，便无回溯既往的问题。战后，所谓德国司法界「自然法的复兴」其实祇是为了解决时代性的司法难题所应运的司法策略风潮而已。

这是一种纯理论天真的策略，在实际上不能在恶势力还存在时，对促成正义作出任何贡献。它之所以能佯装有助于正义，也只是在邪恶的政权反正已经被打倒了之后，「放马后炮」充当神圣而已。同时它也不能在恶势力还横行时，对法官提供任何保护。假设纳粹时代有两位法官，甲法官很诚实，他说希特勒的法律太邪恶，因此他要反抗，他不使用。结果他被盖世太保带走了。乙法官也不用此法，但他辩称，他绝对没有反抗希特勒的法律，因为那些「法律」太邪恶，根本不是法律，只是「ｘ」，因此他反抗「ｘ」，并无损他法官的义务。难道这位乙法官的言辞能救他逃过一劫吗﹖

当然，像现今西方国家，体制正义完善，假设偶然出现少数不合乎正义的

恶法，危害并不大也不迫切，则法官为了顾及法形式上之安定性在某种程度上

也具有道德上的意义，因此不必轻言反抗。他可以在职务活动之外，参与舆论

之批判，促成恶法之修改。但若是在一邪恶的体制中，千古以来，除了以勇气及付出牺牲去反抗之外，从来没有用文字游戏就能瘫痪、推翻这一体制的。例如前东德人民，上下一心数十万人同一天上街头，百姓及公务员，都不再守法听令，其体制终告崩溃，则其法律今日当然不再是法律。

假设今日之德国，偶然出现一条大恶法，全国哗然，但宪法院并不觉其违

宪，某位法官坚持不肯援用它，舆论一片支持，全民上街头示威，万一这样还

不能使他免受刑法之灾，难道他以「恶法不是法」为理由就能保护他吗﹖

4.2 法律作为道德中立之概念是否影响以道德对法律内容作要求

有些人仍旧担心，如果依照日常语言使用的真相为基准来立论，则法律的概念不必要包含内容已符合道德，即道德不是法律概念的「本质」，则我们又如何要求法律的内容必须是善的。

这是一种带有浓厚传统形上学气息的思考方式。但笔者只要举出日常生活一例就可知我们把不符合道德要求之某物也称之为某物，并不影响我们用道德去要求他。因为道德是一切人类活动之准绳，一切生活领域之实践都必须符合道德，法律也不例外。例如一个好人是人，恶人也是人。不可能一个恶人就不是人，以致于他生病去求医时，医生对他说他应去看兽医。我们在盛怒之下，骂一个强暴犯「你不是人」（这表示他没有达到道德要求「人」应有的品行），但这只是一种戏剧性的表达方式，事实上我们仍当他是人，不是牛、狗、猩猩。因为我们如果真的认为他不是人，就不会送他上法庭（不管狗犯下什么滔天大罪，我们不会这样处置牠）。因此当我们说坏人是人，恶法是法时，绝对不影响他们仍应受道德的要求，达到其应有的品行。说他「恶」正表示在要求他。在此也可见「善」并非人的本质、即人之能为人在构成上必须的要素。

而由上述实例，再来应证「后设伦理学（Metaethik）」中的反省，更可以明了到，想去要求法律应有善的内容，是没有必要、甚至不可把「善」列为是法律的「本质」。在后设伦理学的反省下，已发掘到「善」在语言使用中扮演一种特殊功用，「善」不是一个property（性质），因此并不能充当作为一物之「本质」。「善」（以及其它评价的语言）在语言中则是扮演一种prescriptive的功能，叫人应该如何行为，或达成在某种情境下，被人评断为应被追求的目的，而非构成某物的固定物质或性质。例如我们说一把刀good，未必指它有锋利的性质；在舞台上我们说一把刀good，可能正好是它很钝，作道具不伤人。我的同事要我推荐他一部「好」车，我介绍他某种Toyota的车，他点头称是；而王永庆要我推荐他一部「好」车，我介绍他Toyota的车，他立刻回答说：「你怎么介绍这种烂车给我」！可见good本身不指涉什么性质，而是要看某物相对于某人之目的而言才能断定好坏，但是每个人基于其特性、处境，其目的、需求的考量都是不同的。

因此，自然法学派为了要让人们能要求法律应该是、或变成是善的，而把「善」视为一种「性质」，认为其必须存于法律的概念定义中、是为法律的「本质」中之一环；这种思想是很典型自古希腊哲人以来「目的论」思维方式，其认为一件事物的存有都有其价值上的要求、且此价值要求的现存才能使得一事物被称为该事物；但这恐怕只是一种陈旧、未经现代语言哲学反省的思考方式。事实上，如上例所示，我们要去要求一个对象成就善，和「善」是不是他（它）的」「本质」（使他〔它〕之所以能成为此物种），并没有关连。

总而言之，若依一种图像式的想象来理解，自然法学派把「善」视为必须内在于世上一个个事物之中的一种「性质」，否则，一事物就没有资格被称为那一物。但是，这种想法，仔细考查起来，除了在某些特别夸张的语言情境下被使用（例如：「无羞恶之心、非人也！」、「你这丧心病狂的强暴犯根本不是人！」）之外，绝非我们一般日常语言使用的事实。

反之，事实是，我们在日常语言使用中，把一个事物能否有资格被称为此事物、和其是否达成某种价值要求是相分开的；我们仍把许多并不善的事物称为此物，然后再要求其要达到某种价值的水准；足见道德的要求是遍在于天地间，而去督促天地之内的事事物物要达到某种价值的水准。

4.3 采用「狭义的法律概念」对法学研究的影响

如果我们认真认为恶法不是法，则一切恶法都不再是法学的领域，也不是法学家、法律系学生的课题。他们无法探讨恶法如何运作、群众为什么仍遵守恶法、其心理如何...等等珍贵的题材，来供给后世作警告；这些研究，必须留给不懂法律的其它科系去做，则对法学的研究，适足为害。

5 结论

哈特自已很自觉地说，对于What is law? 这个问题的回答，自然法学派要以法律内容是否合乎道德为回答的标准；反之，他以尊重人类日常语言使用事实为标准。

自然法学派可以反诘，哈特凭什么主张非得用他的标准、而不能用其它的标准不可？因为照理说，大家是平等的，自然法要坚持以法律内容是否合乎道德为回答的标准有何不可？

哈特则说，如果双方都不悖理，的确要选择哪一方都没什么不可；只是哈特认为，在两者皆可的情况下，不如以谁比较「有用」，来做一优劣取舍。由本文以上的论述，我们可知，自然法学派「恶法不是法」之命题，第一是完全违反人类用语之事实，自陷语言的矛盾，且无力改变人类此一用语的习惯，易造成理解、沟通之混乱。第二对正义之保障与实现在实际上毫无用处，反而误导人、让人在面临恶法时，以为口头嚷嚷、咬文嚼字、便可解决问题，而延迟人去觉醒到原来只有反抗的实际行动才是唯一解决问题的法门。第三对法学的研究造成窄化与妨碍。

究竟自然法学派所主张的「狭义的法律概念」能带给我们什么益处﹖

法官和人民在面对恶法时，除了行为事实上的不接受、反抗之外，还能有

什么其它的方法能保障正义﹖要说「恶法不是法」，事实上不如说「我们没有道德上的义务去遵守恶法」。遵循道德乃是人高于一切之上的义务。

因篇幅所限，许多文献资料的引用及细节疑难之讨论都必须割爱。至此试以哈特之学说探讨法律哲学上的三大难题，希望能引发大家对法律哲学的兴趣。

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[1] Hans Kelsen, Allgemeine Staatslehre, H?he / Berlin / Zürich 1966, S.51ff..

[2] Hart（wie Anm. 2）, S.198 f.

浙江大学法理与制度研究所主办　浙江泽大律师事务所协办

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