梁治平：法治和法律职业


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　　讨论今天中国的司法改革和法律职业问题时，大家一味以美国制度为楷模，这应该说是非常奇怪的事情。且不说中国既有的传统源自欧陆法系，与普通法传统相去较远。即使在西方法律世界中，美国法律制度在许多方面也都相当特异，并不比其他国家的制度更具代表性和普遍性。

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　　谈过“法治”这个大题目，接着讲法律职业可以说是顺理成章。因为，现代社会的法不只是一套规则，它还表现为一套理论，一套技术，一种经由专门教育和训练而培养出来的专门职业。这几年，“法治”之外，“法律教育”、“律师培养”和“司法改革”成为人们谈论最多的题目，并非偶然。 　　法律职业共同体是否可能

　　所谓法律职业，主要包括法官、律师、检察官，广义上，也可以包括法律教授和其他职司法律者。这些人被认为构成所谓法律的职业共同体，有共同的传统和理念，共同的思想方法，共同的语汇，甚至，共同的看待世界的眼光。这些共同特征使得法律职业区别于社会中的其他职业，同时也使得法律职业具有某种自治性，而这种自治性据说正是“法治”的一项重要特征，是我们现在正在努力追求的法律现代化的一项重要内容。正因为如此，在许多学者和决策者那里，律师人数的多寡，法律教育和法律职业的发达程度等，就被看成是衡量法治建设和一个社会现代化程度的指标。在这样一种背景之下，法律职业共同体被视为当然，也就不值得奇怪了。 　　然而，建设法律职业共同体这样的问题实际上很值得我们去进一步地推敲。比如，法律自治或者法律职业共同体的说法通常包含一个假定，即认为有一种独一无二的法律方法论，与比如政治的或者伦理的方法截然不同。其实这种假定很成问题。所谓法律推理常常夹杂了政治判断、实践理性、常识等因素，这些早已经许多法学家甚至法官指出。较为晚近的有关法律与经济学或者法律与文学的研究也都表明，法律方法论假定即使不算虚妄，至少是有几分天真。同样，以为律师行业的发展壮大自然会加强人权的保障，促进社会的自由与繁荣，也是一种一厢情愿的想法。在不同的社会条件下，律师扮演的角色并不相同，他们可以是增进自由的重要力量，也可以是实现自由的障碍。 　　提出上面这些问题可能会被人指为有“后现代”倾向，而要反驳这种“后现代”立场只需说“我们尚未进入现代，谈什么后现代”就够了。其实我反对的并不是“现代”的立场或者观念，而是那种借“现代”论说来为自己壮声势的单线思维和简单的二元思想方法：要么传统，要么现代，要么后现代；非此即彼，黑白分明。这种思想方法意味着简单化、想当然和一厢情愿。而我正是要避免简单化。因此，我并不预备说根本没有法律共同体这回事，也不会说“法治”可有可无，而是用一种更复杂但也更现实的眼光去看它们，把它们视为问题，而不是答案。事实上，社会演进、制度变迁的机制与奥秘实在比我们人类的心思智虑深邃复杂得太多。只是过去一百年来，“主流”强势文明压倒性的影响，摆脱贫弱的急切心情，以及威权主义政治的因素，在在不利于一个社会健全、理性、成熟心智的成长，以致在我们的社会里，简单响亮的主张和口号最受欢迎，流行无碍，真实的问题反倒容易被忽略。比如长期以来，在一般人甚至政府官员和学者的口中，“外国”这个词通常是指西方，而在说“西方”的时候，他们心中想到的往往是美国。这种不自觉的混淆造成心灵的蔽障同样表现在本文讨论的问题中。 　　美国司法制度未必切合中国

　　到目前为止，国内学者谈司法改革、法律职业、法律方法等，无不是把美国司法制度奉为圭臬。这些年来，我也不时听到业内外人士关于引进判例法以解决中国社会问题的主张。普通法制度有许多优长，值得我们认真学习，这一点没有疑问。但在讨论今天中国的司法改革和法律职业问题时，大家一味以美国制度为楷模，这应该说是非常奇怪的事情。且不说中国既有的传统源自欧陆法系，与普通法传统相去较远。即使在西方法律世界中，美国法律制度在许多方面也都相当特异，并不比其他国家的制度更具代表性和普遍性。早在50多年前，美国法学家庞德来华考察中国法律制度与法学教育后便指出，中国已经建立了自己的传统，不宜改弦易辙，另起炉灶。他还指出，改习美国制度将要遇到的种种困难很可能导致事倍功半、得不偿失的结果。庞氏的警示言犹在耳，可惜我们充耳不闻。这固然是因为在我们眼中，美国最强大最成功也最先进，因为我们总是相信，最成功的经验必然也是最切合于我们的经验。这也是因为，大多数人所了解的，尽管多半也是一知半解的，恰巧只是美国的经验。而我们“恰巧”“选择”了美国，又是因为我们多数只懂一点英语，我们有较多机会访问美国，我们接触最多的西文文献（包括翻译为中文的）是英语一系。这些固然可以表明美国影响力之强大，但却不能够证明美国的经验因此也最切合于中国。其他许多国家，首先是欧陆国家的经验如果不是更切近于中国社会，至少也具有同样的相关性。如果我们意识不到这一点，而让某种知识上的偶然性去决定问题的范围和思路，岂非不可原谅？ 　　国家法的作用有限

　　在结束本文之前，可以提出一个与法律职业问题有关但是我更加关心的问题。如前所述，法律人、法律职业、法律共同体一类说法和概念体现了现代社会的法治理念，然而，这里所说的职业共同体赖以为生的和作为社会秩序基础的“法”究竟是什么呢？我相信，在主流思想那里，这纯是一个多余的问题。法律即是国家制定、颁布、认可和一体适用的强制性规范。法律当然是国家法。难道法律还可能是别的什么？毫无疑问，中国的法治论者们在谈到法治、法治国、依法治国、法律共同体时，心中都存有这样一种单一模式，尽管他们各自的模式可能不尽相同。问题是，我们今天所谈论的中国是一个基于历史、文化、政治、经济等诸多因素而具有巨大差异的社会，一个迅速变迁中发展很不平衡的社会，一个在语言、习俗、族群、宗教以及社会组织、社会规范和社会权威等许多方面相当多元的社会。在这样一个社会里，国家法扮演着不可取代的重要作用，这一点没有疑问。但是同样清楚的是，无论过去、现在还是将来，国家法在整个社会秩序的建构和维系过程中作用有限，只着眼于国家法既无法了解和说明复杂的社会现实，也难以有效和令人满意地解决社会问题。因此，与比较和借鉴域外经验同样重要的，是以一种更加开放的心态去深入仔细地了解我们的社会，看在这样一个特定社会里，究竟存在着什么样的问题，为要解决这些问题，需要什么样的人或者职业，根据什么样的原则，使用什么样的技巧和方法，作怎样的努力。只有这样，我们才可能一步一步获得对于解决中国社会问题切实有用的知识，建构和发展一种切合中国实际的法律理论。 　　（作者为中国艺术研究院中国文化研究所研究员）

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