新《信访条例》实施当前急需要解决三大问题
旷烛
新的《信访条例》（下称《条例》）自2005年5月1日起施行以来，从实践中碰到的情况看，当前急需要解决以下三个问题：
一、关于复议复核的法律内涵及效力问题。
《条例》第三十三条至三十五条规定了信访办理的受理、复议、复核制度，复议、复核的结论是针对信访的程序性问题还是针对实体性问题作出的结论？这个结论作出后有什么样的法律效力？对此极需要进一步加以明确。
很明显，《条例》不针对信访实体性问题作出终局决定。首先，大量的信访尤其重复、越级、群体访（下称三访）法律事实和法律适用十分复杂，模糊不定，通过这种行政程序作出结论技术上不可行。其次，刑法、民法、行政法及其程序法都是以人大基本法的形式赋予了司法的最终裁判权。因为无论是行政刑事民事法律关系，许多时候往往表现在利益关系尤其在民事商利益关系上，即使当初是纯粹的行政刑事法律关系最终也转化为或与民商事法律关系交织在一起，很难绝对地割裂开来。如果《条例》规定政府对实体问题进行终局决定，那么直接违反了基本法律。再次，由于历史的原因，大量的三访案件政府往往作为当事人的一方，如果由政府自己对自己的行为作出终局决定，违反了“分蛋糕法则”，政府自己先拿了其中的一份，即使这个蛋糕切分的最合理，也是缺乏公信力的。此外我国政府先后签署了包括《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》这两个国际人权公约，作为国际人权公约的一员我国将履行对国际人权公约的承诺。如果直接赋予信访机构对涉及信访人的政治经济等实体权利拥有终局决定权，将直接与承诺的国际公约发生冲突，而国际法的效力优于国内法。中国香港地区法院曾经以当事人未能获得充分的司法救济为由受理了内地的一起民商事纠纷，其受理的依据是当事人出示了政法委协调意见并声称未获得司法救济。现在各地信访机构热衷于搞三访实体总结制试点，从法律上来看根本就是一条走不通的死胡同。所以笔者认为《条例》的这个规定应该是针对信访程序性问题作出的终局决定。其法律效力是信访人不得再行就同一事件进行向上一级机关进行上访，并且信访人还可以对同一信访事件通过司法程序再次请求进行司法救济。但实践中又碰到许多具体问题，终局决定后如果信访人执意继续上访有充分的法律依据对其进行制裁吗？还列入对基层考核的指标吗？发生信访的原因正如笔者在《社会公共治理的瑕疵谈信访制度的改革》（下称《瑕文》）一文中所指出的那样，是源于中国社会长期以来治理方式的结构性系统性矛盾的积累，仅此信访式的事后灭火恐怕不足以阻止信访洪峰的发生。当然《条例》也为规范信访秩序留下了很大的空间，这就是本文所要阐述的下面二个问题。
二、关于充分发挥专业人员的作用问题。
现在信访处理过程中，往往是信访人自己缺乏正确利益需求表达的能力，而政府信访部门的信访答复件又大都是就事论事的经验型答复，并没有就信访事件的举证责任分配、运用自由心证的心理过程及法律适用中究竟是根据损害赔偿、违约责任、公平责任、无过错责任、适当补偿责任等方面作周密系统的法律论证（这同相关部门缺乏专业法律人才的团队有着密切的联系,还同我国行政法研究的滞后现状相关联）。于是信访人和政府各说各的理，各唱各的调，政府信访部门与信访人之间很难进行沟通，双方缺乏共同的法律平台，这个责任主要应该由政府来承担。首先，应加大法律援助力度。复杂疑难的信访案件，政府指派专业援助律师给予法律援助，以帮助信访人正确表达利益诉求。其次，办信部门应该提高依法办事的执政能力。当前要进一步规范和深化律师接待信访制度，这是一项很好地法制化解决信访问题的渠道，但其作用并没有得到充分有效的发挥。究其原因一是运用行政指令的办法很难得到高质量的法律专业服务。在当前信访接待过程中，政府指令社会律师无偿进行信访接待，推向中介市场后的一些优秀律师往往因为时间精力不够不能参加，即使参加了也是人在心不在，或者派一些无实际工作经验的律师参加，很难得到高质量的专业服务。二是缺乏给予律师更多的参与并在政府内部研讨会上发表意见的机会。在信访案件中特别是在三访中，其法律问题是极其复杂的，许多信访中涉及到的行政法律问题是社会律师所从未碰到过的，这必然需要有一个行政经验丰富的实践工作者与社会律师的磨合过程。《条例》第十一条规定,“县级以上地方人民政府应当充分利用现有政务信息网络资源，建立或者确定本行政区域的信访信息系统，并与上级人民政府、政府有关部门、下级人民政府的信访信息系统实现互联互通”。《条例》第十二条规定，“信访工作机构应当组织相关社会团体、法律援助机构、相关专业人员共同参与，运用咨询、协商、调解、听证等方法，及时合理处理信访人的投诉请求”，这些规定要在实践中真正得到落实尚有许多工作措施有待出台。从5月1日《条例》实施后的情形看，已显得十分被动。这里的关键是我们在信访处理上究竟是停留在经验型的决策上还是采取专业性的科学民主决策上，是不是真正把社会科学象自然科学那样对待，只要这个理念转变了，问题也就不难解决，进而从制度上作出安排，如通过政府雇员用钱买服务等办法，就可以确保《条例》规定的相关内容得以实施。
三、关于充分发挥民间组织的作用问题。
当前包括信访矛盾在内的社会矛盾的处理上有一个极为严重的问题，由于没有充分有效地发挥民间组织在化解社会矛盾中的作用，导致了政府极其高的行政运行成本。主要表现在三个方面：（一）传统的政府处理社会矛盾方式存在着合法性危机。由于传统上政府在解决纷争的领域一直居于主导地位，这使得人们形成了事事找政府的惯性心理。加上不少社会矛盾是小额诉讼，现有的诉讼安排程序烦琐、过度职业化、效率低下、费用昂贵。于是相当一部分当事人选择找政府解决纠纷的途径。但政府已经没有获得这方面的法律授权，这就产生了政府处理社会矛盾的合法性危机。（二）传统的政府处理社会矛盾方式导致了政府机构工作人员的不断膨胀。由于政府过多地承担了已经从政府职能中驳离了的额外任务，于是机构改革步入了这样一个恶性循环的怪圈：精简—膨胀－再精简－再膨胀被人们称为“九龙治水”和“十羊九牧”的怪圈。（三）传统的政府处理社会矛盾方式造成了政府与公众的直接对立。计划经济时代的政府整合过度的做法，仍然延习到今天，就很容易使得社会成员对所处理的矛盾纠纷产生不满指向政府，并把政府作为首选甚至唯一的发泄目标，不断发生的群体性事件反复证明了这一点。实际上本文的第一大点已间接罗列了这种现象，既然政府在信访实体问题上的处理没有终局的决定权，那么不如成立类似的民间组织如在信访办公场所成立人民调解委员会这样的群众性组织，这样既可以解决政府在处理信访问题上的公信力问题，也可绕开政府无法就实体问题作出终局决定的法律障碍问题。这样操作不但能够解决社会矛盾处理过程中当前普遍存在的三个困绕政府转型的难题，而且还有利于避免政府各部门特别是行政首长直接推到社会矛盾的利益交叉点去，进行切口划刀，树立过多的对立面。因为这种方案使社会矛盾完全可以通过利益博奕机制在民间自治组织或司法平台得以解决，而且将有力地推动当前的政府政务公开工作。
笔者以为，通过法律援助的方式以协助信访人进行正确的利益和需要表达，并把这种争议引导到人民调解这样的民间组织或司法审判渠道，这种法治化手段解决社会矛盾的方式不但与中国宏观政治经济政策保持高度的一致性，而且在技术上具有较强的可操作性。因为无论对于绝大多数的信访人特别是越级访重复访的当事人，还是相关的负责信访处理的责任机关，双方身心均感十分疲惫，从心理上均存在着妥协和解的可能性。但如果仅仅批转给相关部门，本来双方已经存在着隔阂、误解、不信任甚至对立，如果不通过中间的第三方使双方冷静地坐下来解决，实际上已不太可能。而且即使相关机关即使用经济手段补偿给信访人，进而使其息访，但这种做法在技术上也犯了一个常识性的错误，这样在信访处理后往往会在社会上造成这样的错误信息，即小闹小解决大闹大解决不闹不解决，进而引发更多的信访。通过第三部门特别是民间调解组织解决，即使要补偿也要通过社会救济、救助、赞助等第三组织或成立类似平安基金的形式去补偿给信访人。在这种情况下，即便民间调解不成，可以通过法律援助的方式引导到司法审判渠道（包括在民间组织主持下进行听证），在援助律师客观详尽地告知其诉讼风险和利弊后，信访人还可在诉讼阶段选择和解或接受司法调解，即使无法达成和解或司法调解协议，对判决结果信访人也比较容易接受。退一万步，此时当事人再行信访，可以根据《条例》的规定，把律师的代理书、答辨意见、调解书或判决书上网公布，将此信访定性为无理访，地方政府也不会受到太大的压力。
当前有一种极其错误但十分流行的说法是在信访处理上要注意“法律效果与社会效果的统一”，难道法律效果可以不追求社会效果而游离于社会效果之外？还有一个严重的错误认识是，误认为律师的加入就一定非打官司进行诉讼不可。实际上只要象美国那样出台使“律师吃饱饭法案”，社会律师的参与对于非诉和解调解或者直接以民间调解的形式进行居间调解，其效果将是非常明显的，在构建和谐社会中的作用将是任何其它政府组织所无法替代的，这是已经为我们的实践所反复证明了的东西，如在民商事法律援助过程中绝大多数案件可以通过非诉调解、庭外和解等手段解决。笔者以为这是一条解决新时期社会矛盾切实可行之路径，而且在全国具有一定的借鉴意义。
二00五年十月