柯荣住:法治与规则设计中的信息不对称问题

(转自《行政法论坛》)

(http://gongfa.yeah.net公法评论)

在法治日趋成为一个时髦的政治口号的时候，我们究竟对法治有几分了解？我们如何理解和评价法治以及与此有关的一系列规则安排，在这里我想从经济学的分析语境出发，针对其中的实证问题，特别是一些技术性问题谈几点看法。

（一）

首先，我交代一下为什么要绕开价值问题。在我看来，法治的价值更贴切的说是一个信仰问题，而关于信仰问题，经济学是很少有发言权的。例如，我们经常听到一个非常流行的观点，“市场经济是法治经济”，很多人以为这是非常深刻的见解，但是它在西方是妇孺皆知的常识，把它当作一个很重大的学术课题，这只能说明我们还没有法治信仰，观念落后。关键的问题不是，我们懂不懂法治，知不知道法治，它究竟有没有价值，而是在于人们信不信法治，是不是相信法治有提高社会福祉的功效。大家会争辩说价值问题是一个基本问题，是我们实行法治的一个必要条件，但是，我并不认为任何一个基本问题都要成为理论探讨的起点。什么最基本？存在最基本；还有在最基本的层面上，真正支撑我们的实际上是理念和信仰，你能在回答这些问题之后再来研究其他问题吗？恐怕不能。所以，法治的实施固然有赖于在民众中建立广泛的对法治的信仰基础，但如何去建立这个基础？这是一个“布道”的过程而不是学术问题。而且从逻辑上说，并非一定要等牢固的信仰基础建立以后，社会才有法治，这样人类就永远没有法治。基于这两方面的原因，我要考虑如何在一个次优的世界或信息不对称的世界里，法治这个崇高的目标被分解成千千万万个具体的细节以后，它的实施效率问题（在某种意义上说，也正是因为信息不对称，它构成在现实中实行法治，取信于民、激发社会创造力、保证和提高社会福利的直接理由；在这里我倾向于认为，信息不对称下人与人之间的信任与信用比法律更基本）。在这每一个规则和制度的设计和实施中，无处不体现信息不对称下行为主体间博弈以追求自身效用最大化的原理。诚然，如果在细节上无法得到保证，那么任何冠冕堂皇的所谓“崇高”的社会目标就无从谈起，法治甚至可能成为某些别有用心的利益集团的工具。也正是从这个意义上讲，细节具有至关重要的意义，“魔鬼就在于细节之中（Evils in the Detailth）。所以从这个意义上说，实证和技术问题与价值一样重要，它甚至本身就代表一种价值取向，实现目的必不可少的手段。

（二）

其次，我想说明一下经济学的分析语境（法律不是我的专业，我对法律外行）。一般来说，用古典经济学讨论制度问题时，有三个基本假设，假设一个统治者或者说立法者，（1）他是仁慈的，追求社会福利最大化；（2）他是无所不知的，他知道这个社会上发生的一切，并且也知道每个人的效用函数；（3）他是言而有信的，说话算数，不会反悔。但是我们知道，我们的世界是个次优的世界，（1）统治者不一定是仁慈的，都是自私的，特别是作为政府科层组织的成员，官员往往也主要只是追求自身利益最大化，并没有充分的理由和证据让我们相信一个人一旦进入政府部门工作，他的道德水准就迅速得到了提高（事实有时候可能相反）；（2）他们往往比我们还无知，我们在实际操作中还知道该干什么，但那些立法者或官员往往并不清楚实际中发生什么，他们的信息往往依赖于基层的反馈，并且与我们一样，除了知道自己的效用函数之外，也不知道其他人的效用函数；（3）如果没有一定的制度约束，他们往往言而无信，统治者是不可置信的，就象政治家不可置信一样。在这样的条件下，我们强调法治才有意义。这是最近以来经济学家谈法律、规则或制度的基本预设，也是经济学的最新进展所在。除此之外，经济学家并不对所有的法律、法规作过细的区分，他们通常并不关注法律制度、规则等各概念之间的区别，而倾向于认为所有的规定都可抽象到同一层面上，都统称为规则或制度。而就对人的自由选择权利的最根本的尊重而言，经济学与法学并无二致。所以，我现在也是在这样一个层面上谈问题。

（三）

我们都知道，规则在这个社会中很重要，而法治是最崇高的一个规则，是可以规则其他规则的最重要的一个规则（原则）。一个规则在设计中，从经济学的角度看有这么几个与信息有关的基本问题。由于规则设计者和规则调整对象之间信息是不对称的（当然现实中还有权力不对称、财富不对称等，但信息不对称是一个更基本的不对称），在此情况下，规则设计者就要考虑：（1）被调整的对象都是足够理性的，有选择和自控能力的；（2）任何规则的设计都要考虑未来不确定性，因为现实是不确定的，它的描述不可能绝对完备，但模糊度要趋于某个最佳水平，当法律必须由立法者的代理人实施时尤其需要注意这种“度”的把握；（3）必须要有共同的知识，规则设计者和被调整对象之间必须有足够的共同知识；（4）规则的产生和变迁是某种社会结构、经济结构或整个利益格局调整的产物。下面我以几个例子分别来说明这些问题。有些还是真实的例子。

有一次，我想在北大某系复印一本芝加哥大学的《Journal of Law and Economics》杂志，但管理员说一次复印整本是不可以的，这是保护知识产权。我说，上午复印半本、下午复印半本可以吗?她说可以。那么，这样一个规则是否就达到规则制定者或立法者所应考虑的效率和“正当性”要求？似乎有困难。我们知道，靠这种规则保护知识产权，它的目的和所达到的效果是完全的两码事。结果不但没达到保护知识产权的目的，而且还降低效率。所有的人都得麻烦两次，我要去复印两次，管理员也要复印两次，但社会福利没有增加，法律想达到的目的也没达到。原因就在于规则的制定者没有考虑到它要调整的对象有机会主义倾向。如果没有考虑到人们的机会主义行为，法律设计的目标的正当性就极容易成为自欺欺人的幌子。

还有一次，我到总务给饭卡加钱。管理员告诉我每次最少要存五十，可我当时身边只有四十。我就回头向同学借了十块，存进去了。但她允许我自由取出来。于是，我过会儿就把十块取出来还给同学了。我实际上还是存进了四十块。我麻烦了两次，她也麻烦了两次。这种规则也是低效率的。显然，如果我有足够的钱，那么我干吗要存四十而不是存五十，多存一次对我来说也是一个麻烦；如果我不愿存五十，那么这十块钱对我而言必有比存入卡中所能得到的效用更高的地方，或者是再获得十块钱的成本必高于多存一次钱带来的麻烦。从效率的角度考虑，我这种选择是帕累托有效的，这种资源的流动和转移是可行的。当然，你会争辩说，也必须考虑管理员的效用，例如若不规定最低存额就会增加他的工作负担，但是，这样规定会减少他的负担吗？假如你允许存入能自由取出那么就无法保证这一点。如果真的要减少负担，那么干脆就不允许自由取出（但这几乎不可行，因为监督费用很高）。所以这种既允许自由取出又规定最低存入限制的规则无论从哪方面看都没达到目的，是低效率的。这是很小的例子，似乎只是法律制定中的一个细节问题，但不要轻视它的价值，因为在社会现实中大家会发现到处有这样的规则，例如企业的注册资本验资制度，几乎每个人知道这是互相欺骗，但是它却被制定出来并且被低效率地执行。实际上，大到宪政基础小到一个买卖契约都可能存在类似问题。如果这样的规则到处盛行，那么这种社会中法治实施的效率会得到保证吗？连这些基本的技术问题都没有解决，价值的实现何以落实？

上面的例子当然又引出另外一个问题，也即既然要考虑经济主体的机会主义行为，那么有没有可能给出一个非常明确的规定，以防止任何被钻空子的可能呢？首先，这是不可能的，没有一种规定是绝对完备而无空可入，只要它应用于现实世界，而且制定一部这样的法律或规则是不划算的，在一个次优的世界里，为达到任何一个哪怕绝对高尚的社会目标而不惜代价都是不可取的。其次，也许更重要的是，法律有时需要模糊，它必须考虑到不确定性以便保证将来的获利空间。下面举一个例子。假如你要登一个征婚启事，其中条件有身高1米73以上，这个规定是明确的；也可规定身高是中等以上，这个规定是模糊的。前者的规定可以使你把自己认为是中等以上，但没有达到1米73的人排除在外。这大大节省了你的筛选成本。但有什么坏处呢?也许这部分人恰恰是你想要的。因为身高是非常不重要的因素。一个人如果优秀的话，身高1米73和1米72又有什么本质区别呢?所以，法律有时候要故意模糊。这不仅仅因为立法者自己也喜欢模糊一些以获得解释权（法律越模糊解释权威就越重要）；而且对社会来说，模糊也有模糊的好处，因为这意味着创新空间。实际上，并不是一切把机会主义行为都杜绝的法律就是一个好法律，有时，在法律变迁过程中，机会主义有时会起非常关键的作用。法律留给人们钻空子的空间，对推动法律完善本身，也是一个好处。当然我并不倾向于给立法者或法官们任意的自由裁量权。在这里必须强调一下，我们的传统法律往往不是太死板，就是太模糊，都偏离了最佳的模糊度。这也可以用前面的例子说明。我们可以再考虑一下，如果不是亲自筛选，而是委托你的代理人（如婚姻介绍中心）筛选，那么对模糊度的要求又有什么不同？这就更复杂了，但是它可能更接近于实际（法律一般都由代理人负责执行），必须还要考虑委托-代理关系中的激励和保险问题，细节显得更为重要。我们常听到，“好好的经，偏偏被歪嘴和尚念歪了”，诸如此类的抱怨，实际上不过是规则设计失败的托词的一个流行版本。其实问题出 在“经”上，而不应归咎于和尚。

最后，从经济学角度简单解释一下法律的起源、变迁以及法律的某些特征。统治者为什么也要制定法律？提倡法治？因为从事后看，法治意味着对自身的约束，对他们而言似乎并非好消息。假设，统治者出于一个对他自己有利的角度制定一个规范，这个规范一旦成文，一旦获得某种程度约束力并且在某种程度上或多或少可信，那么人们可能就有动力和激励可通过成文理解来规范自己的行为。但人们显然不会完全按照统治者的意愿去理解、去解释、去做，而是会钻这个成文规则的空子，寻求对自己有利的解释，为自己的行为的合法性做辩护。这时，统治者就会面临两个选择，一个选择是重新更改，还有一个就是随它去吧。统治者到底怎么选择呢?我的解释是，假如说，收回法律，人们就说你的信誉有问题，这样，以后你再制定法律，人们对此就不会相信了，可能会不积极交税，不积极劳动，统治者失去了承诺的激励功能，这对统治者来说也是很大的损失。这样就导致了他选择顺其自然要比收回成命好一些。在这样不断演进的过程中，最后出现什么样的结果就由不得他了，它可能已经远远偏离了统治者的初衷。正是从这种意义上说，法治是演进的产物，不是哪个人的恩赐，也不是哪个人建构或设计的产物。另外，法律特别是宪法从制定到实施制定整个过程都需要向公众提供一个可置信（Credible）的承诺，某种程度上说，制定的成本越高，承诺的可信度就越大，因为改变的可能性越小。所以成文法有可能比不成文法可信，人类早就意识到这点，实际上成文法的出现也是法律发展史上最重要的事件之一。而且同时法律制定以后要公布，晓之以众，这实际上不仅仅是为了获取社会的“正当性”或合法性（“正当性”或合法性为何物往往讲不清楚），而更重要的目的在于：（1）使法律变得更加可置信；（2）使法律成为社会的共同知识。后者非常重要，因为它是使人们行为成为可预期性的基础，是人们之间博弈的基础，进一步说，前者不过是后者内容的一部分，可置信与否可能就是人们对法律的共同知识的一部分。法律实施的基本条件之一就是要求人们拥有关于“法律的可置信性”的共同知识。立法者必须这样努力。例如，象美国的宪法是刻在碑上的，假如中国的宪法也“勒之以石”不知会如何。这是思考题。

我谈的问题都是小问题，也只是在经济学的语境里讲几个小故事，论证可能是粗糙的，更深入的探讨将在其他正式论文里给出。（作者 北京大学工商管理研究所 柯荣住）（本文是作者在北京大学研究生论坛“法治是什么”上的一个发言的录音整理，作者在整理过程中做了较大的改动，另外，有兴趣的读者可以参看《中国社会科学》1999年第5期夏恿的《法治是什么：渊源、规诫与价值》一文。）









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