Kelsen:何谓正义？*

张书友/译

当拿萨勒人耶稣（Jesus of Nazareth）被带到彼拉多（Pilate）面前时，他承认自己是王，他说：“我为此而生，我为此来到这世界，我来为真理作见证”，然而当彼拉多问及“何谓真理？”时，耶稣却并未回答；因为给真理作见证是他作为救世主这一神圣使命的本质所在。他生来也是要为正义作见证的，正义将在上帝之国中获得实现，他也正是为了正义才死在十字架上。那么，在彼拉多的真理问题背后，在基督的血中，就产生了一个更为重要的问题，一个人类的永恒问题：何谓正义？

没有别的什么问题被如此激烈地争论过；没有别什么的问题令人类为之流过那么多珍贵的鲜血和痛苦的泪水；没有别的什么问题令从柏拉图（Plato，前428/427？―前348/347？）到康德（Immanuel Kant，1724―1804）的那么多卓越的思想家对之苦苦考索；而时至今日，这个问题仍然像当初那样没有得到回答。看来这个问题正是人们甘愿为其奉献智慧，却又找不到一个确定的答案，而只能试图令问题本身更为完善的那些问题之一。

一

正义首先是规制人与人之间相互关系之社会秩序（social order）的一种可能而非必然的品质，其次是人的一种德性（virtue），因为如果人的行为符合了社会秩序中被认为是公正（just）的规范，则此人的行为即是公正的。但称某社会秩序公正，此种说法的真实含何在？无非是指此规范对人们行为达到了令所有人都满足的程度，也就是说，每个人皆能在此社会秩序中找到幸福。对正义的渴求就是人类对幸福的永恒渴求。作为孤立的个体，人无法独自达到幸福，因而他便在社会中寻求之。正义即社会幸福。幸福由社会秩序保障。在柏拉图的意义上，正义就等同于幸福，他主张只有公正的人才会幸福，而不公正的人是不会幸福的。正义即幸福这种表述显然不是最终的答案，它必须转化为另一个问题，从现在开始，我们就要问：何谓幸福？ 显然不可能存在可令所有人幸福的“公正”秩序，若每个人都在原始的、狭义的个人幸福的意义上定义幸福概念的话，幸福的含义就会因人而异。那么就不可避免地发生某人所渴望的幸福恰与他人之幸福直接冲突的情形。例如，爱情是幸福、同时也是也是不幸的最主要根源。让我们设想两位男士爱上了同一位女士，并且他们都相信，无论对错与否，假如不能独占这位女士作为太太，他就不会幸福。然而，根据法律以及女士自身的感受，她只能嫁给二者之。因此，在两位男士之间，一方的幸福就不可避免的成为另一方的不幸。没有哪种社会秩序能以令人满意地、即公正地解决这个难题，即同时保证两位男士的幸福——即使是著名的、智慧的所罗门王（King Solomon）的判决也无法做到。人们都记得他曾判决把孩子砍成两块，分别给予自声称是他母亲的两个女人；但他实际的想法却是希望把孩子判给那个为避免孩子的死亡而放弃主张的母亲，因为——所罗门这样认为——她是真正爱孩子的。但若两个女人都爱孩子，就很有可能、甚至极有可能出现由于她们都想要孩子，因此她们都放弃主张的情形，那么这个纠纷仍将无法解决；而即使这种情况没有发生，孩子被判给了一方，那么判决仍不公正，因为其仍令另一方不满。而我们的幸福却常常有赖于对任何社会秩序都无法满足之需求的满足。 另一个例子：军队将任命一个总司令。有两位候选人竞争这个职位，但只能任命其中一人。显然要任命一位更适合此职位的人士。但若两人同样适合呢？那么就无法作出公正的解决了。让我们设想一位候选人由于长得更高、更帅气而且给人印象更深刻而被认为比另一位强，而另一位尽管具有完全同样的能力，却长得矮小平凡、其貌不扬。若前者获得了这个职位，那么后者就会感到不公正。他会问：“为什么我长得不象他那样高、那样帅，为什么大自然不赐给我更吸引人的外表呢？”而且，若我们从正义的立场判断自然，我们的确必须承认大自然不是公正的；它令有的人健康，有的人病弱，有的人智慧，而有的人愚蠢。没有哪种社会秩序能够完全弥补自然的非正义。 若正义就是幸福，那么当正义意味着个人幸福时就不可能有公正的社会秩序。但即使假设社会秩序不是试图实现个人幸福，而是实现最大多数人的最大幸福时，公正的社会秩序仍不可能。后者正是英国哲学家、法学家杰里米·边沁（Jeremy Benthan，1748－1832）给幸福下的著名定义。但假如幸福是指一种主观价值感觉，并因此每个人都有构成其幸福的不同观念的话，边沁的公式也是不适用的。社会秩序所能保障的不可能是那种主观——个人意义上的幸福；而必须是客观——集体意义上的幸福，也就是说，我们必须把幸福理解为对那些社会权威、立法者认为值得满足的需求之满足。诸如对衣食住行之需的满足。毫无疑问，对于为社会所认可的需要之满足已颇不同于在原始意义上使用的幸福观念。就其本质而言，这种观念具有高度主观性。对正义的渴求是如此的基本，并如此深地植根于人类的头脑之中，正是由于正义乃是人对自身主观幸福无法扑灭的渴望之宣言。 幸福观念要成为一种社会范畴——正义的幸福——就必须对进行彻底改变其属性。从个人幸福的到作为正义之含义的对社会认可的需要的满足的后形态学（metamorphosis）转变，就类似于自由从一种观念转变为作为一种社会原则；而自由观念有时就被等同于正义，所以假如其保证个人自由的话，社会秩序就被认为公正。由于纯自由，即不受任何社会权威与政府约束的自由不见容于任何社会组织；因此自由观念中必须去掉无政府主义的成分；其必须假设特殊的政府形式的含义：政府是由多数人运作的——若有必要的话，将对被统治的少数人不利。那么暴政（anarchy）的自由就变为自我决定的民主制（democracy）。通过同样的方式并基于同样的原因，正义观念也从一种保障所有人的个人幸福之原则变为一种保障社会所确定的多数人认为值得保护之特定利益的社会秩序。

但究竟哪些利益值得去满足，尤其是何为这些利益之间的恰当顺序呢？当存在相互冲突的利益以及考虑到在一个要求正义的社会秩序中可能产生的利益冲突时，这个问题会产生了。哪里不存在利益冲突，哪里就不需要正义。当某一利益只有以牺牲另一利益为代价才能被满足时，就存在着利益冲突；或者说（同样的）当两种价值之间存在冲突，而不可能同时实现时，当只有他人利益被否定才能实现自身利益时；当必须对两种有待实现之利益进行取舍时；当必须决定哪种价值更为重要时，换言之，决定何为更高价值时，最后：决定何为最高的价值时，就会产生利益冲突。价值问题首先就是价值冲突问题，而且这个问题无法通过理性认识解决，对这些问题的回答都是价值判断（judgment of value），价值判断由情感因素决定，并因此具有主观性——其只对判断主体有效，因而只是相对的。下面的例子将阐明上述观点。

二

根据某种伦理信念，人命，即每个人的生命具有最高价值。根据这种伦理信念，杀人被绝对禁止，哪怕是在战争中或是执行死刑。例如，这正是那些拒绝服兵役者的所谓心理障碍；以及那些无论何种情况下都原则上反对死刑者的观点。然而却有另一种伦理观念，认为最高的价值乃是国家尊严。根据这种观点，每个人都在道德上负有在战争中牺牲生命或夺去国家敌人之生命之义务，假如国家尊严要求这样的行为的话。那么通过实施死刑而剥夺犯罪人的生命自然也是合理的。我们无法通过理性科学的方法来在这两种价值判断的冲突中作出决定。在后一个例子中，是我们的感觉（feeling）、我们的意志（will），而非我们的理性（reason）在起作用；是意识中的情感因素而非理性因素决定了这个冲突。

若某人成为纳粹集中营中的奴工或囚徒，而又根本不可能脱逃，在这种情形下就产生了自杀是否正当的问题。这是被一次又一次讨论过的问题，自从苏格拉底（前468－前399）饮鸩自尽以来，对上述问题的解决取决于对下面这个问题的回答：生命与自由，谁的价值更高？若生命具有更高的价值，则自杀不合理；若自由具有更高的价值，若无自由的生命一钱不值的话，则自杀在道德上是合理的。对这个问题只可能作出一种主观性的回答，而这个答案也只对判断主体有效；而无法作出对所有人皆有效的、像金属受热膨胀这样的客观陈述。

让我们假设可以证明人的经济状况能够被一种所谓的计划经济改善，对每个人平等的经济保障是最重要的；但只有取消所有的人身自由才可能建立起这种经济组织。对于计划经济是否优于自由经济这个问题的回答，依赖于我们在个人自由与社会保障这两种价值之间所作的取舍。充满自信的人会选择个人自由，而饱受贫困折磨者则会选择社会保障。因此，对是个人自由是否高于社会保障的价值，抑或是相反这个问题，只能做出这样的回答，而不可能得到像铁比水重、水比木头重这样客观判断。后者是可通过实验检验的事实判断（judgment about reality），而非无法检验的价值判断。

当一位大夫经过认真的检查，发现病人患有可能在短期内致死的绝症时，大夫必须说出真相吗？或者允许他说谎，甚至他有义务说谎，告诉病人可以治愈，并无生命危险？这个决定取决于我们对真理与免于恐惧的自由（freedom from fear）这两种价值的排序。说出真相，可能导致患者对死亡的恐惧；而说谎则可使他免于恐惧。若真理的理想居于免于恐惧的自由理想之上，大夫就应该说出真相；若相反，则他应该说谎。但对于真理与免于恐惧的自由何者具有更高的价值这一问题是无法在理性科学思考的基础上回答的。

柏拉图认为一个公正的人——按他的理解中即守法的人——而且只有公正的人才是幸福的；而不公的人——即违法的人——则不幸福。柏拉图说：“谁的生活愈公正，他就愈幸福”。[１]然而，柏拉图也承认，在有的情形下公正的人不幸，而不公的人却幸福。但这位哲学家却断言，作为守法者的个人必须绝对相信公正的人幸福这种说法是个真理，即使这个说法并不真实；因为否则就根本不会有人守法了。因此，在柏拉图看来，政府有权在人民之中通过宣传来散布正义即幸福，不义即不幸这种学说，哪怕此学说是个谎言。柏拉图说，即使是谎言，这也是个非常有用的谎言，因为它保障了对法律的服从。“有哪个称职的立法者能找到比这个谎言更有用，或者能比这个谎言更令人们无论在情愿或不情愿的情况都公正行事呢？……若我是立法者，我就会努力使诗人们和所有的公民都用一个腔调说话（最公正的生活就是最幸福）。”那么政府说言就获得了充分的合理性。柏拉图将正义——此处是指政府所认为的正义，即合法——置于真理之上；但却没有充足的理由不把真理置于正义之上，也没有理由否认政府建立在谎言之上宣传的不道德性，即使其被用来为一个善良的目的服务。 对于涉及对诸如自由、平等、安全、真理、合法之类的各种价值排序问题的答案因人而异。基督徒将他的救赎（slavation）——即其灵魂在来世的命运——看得重于尘世利益；而唯物主义者则根本不相信有什么来世。自由主义者认为个人自由是至善，而社会主义者则认为对所有人的社会保障与平等待遇之价值远重于其他。这种回答具有主观性，因而只是相对性的价值判断。

三

价值判断是主观的，而且可能存现大相径庭的价值判断这一事实，并不意味着每个人都有其自身的价值体系。实际上，许多人在价值判断上是一致的。实在价值体系（positive system of value）并非孤立个人的任意创造，而是在家族、部落、氏族、种性、职业之类特定团体以及特定政治经济环境中的人们相互施加影响之结果。每一价值体系，尤其道德体系及其中心的正义观念，都是作为社会之产物的社会现象，并因其所产生的社会之本质而异。特定社会中存在特定的、为多数人所接受的价值这一事实并不与价值判断的主观性与相对性相矛盾。许多人在价值判断上相一致这个事实并不能证明此判断正确，即具有客观意义上的效力（valid in an objective sense ）。正如许多人相信或曾经相信太阳绕地球旋转，但这并不能作为真理的证据。正义的标准就像真理的标准一样，并不取决于此价值判断或事实判断被重复多少次。人类文明史上，许多被广为接受的价值判断已为大相径庭的、但同样被广为接受的价值判断所取代。在古代，基于集体责任的血亲复仇曾被非常普遍地被认为是正义的；但到了现代，人们却认为只有个人责任是公正的。然而，与人们的正义感相悖，在许多领域，如国际关系中，集体责任仍被承认；而在宗教信仰中，原罪（original sin）观念——这也适用集体责任——仍然盛行。而未来，假如社会主义取得胜利的话，多数人再次认为某种集体责任是必须的也未必不可能。

尽管对于究竟个人还是国家、物质还是精神、自由还是安全、真理还是正义体现最高价值这个问题没法进行理性回答，而只能作出主观的、相对的判断，但这种判断却总表现为对客观、绝对价值做出结论的、具有一般效力的规范。人类的独特性就在于对于其行为的正当化（justification）其行为具有深度的需要并具有良心（conscience）。对正当化与理性化（rationality）的需要可能正是人与兽的区别之一。大鱼吃小鱼，在兽类王国于人类王国中都是如此，但当一个“人鱼”受本能驱使而这样做时，他就希望能对自己和社会证明这是正当的，他通过将在与他人的关系如此行为中想象为正确来使良心安宁。

假如人或多或少是理性的，他就试图以一种理性的方式，也就是说，运用其智力证明其受恐怖与欲望、情感驱使的行为是正当的。然而，这仅在有限的程度上是可能的——即仅在他的恐惧与欲望是作为实现某种目的手段之时才可能；因为目的与手段的关系，就是原因（cause）与结果（effect）的关系，这种关系可以通过经验确定，而这恰是一种科学的理性方式。注意，即便如此，这也常常是不可能的，假如用以实现目的之手段是特殊的社会方法的话。因为社会科学的实际状况是，我们对社会现象之间的因果关系（causality）之了解并不深入，因为我们缺乏足够的经验保证我们弄清如何才能最佳地实现特定社会目标。例如，当立法者必须决定是以死刑还是仅仅监禁来预防某种犯罪发生时就属此种情况。这个问题可以被表述为：死刑或监禁是否“公正”的刑罚？为了决定这个问题，立法者就必须了解不同刑罚对具有其所希望预防的那种犯罪的倾向的人的威慑效果。然而不幸的是，我们对这种效果并无确切的了解，也无法获得确切的了解。因为只能通过实验来获得这种知识；而在社会生活领域中，实验的可能性程度十分有限。因此，正义的难题即使仅限定为以适当的手段来实现预设的目标时，也不是总能作出理性的回答，而且即使作出回答，这个答案也不足以构成我们行为的正当性，即我们良心上需要的正当性。通过多数适当的手段，可能实现十分不正当的目标，想想原子弹。目标——的确如此——证明手段正确，但手段却不能证立目标；目标的正当性――即那个不被作为实现另一更高目标之手段的终极目标，才使我们的行为具有最终的正当性。

若某事物，尤其是人的行为模式被证立为实现某目标的手段，那么就不可避免地产生目标是否正当的问题。这一串观念最终必将导致对于终极目标的假设，而这正是一般道德（morality in general）与特殊正义（justice in particular）的问题。若某些人类行为被证立为实现预设目标的适当手段，那么此行为仅被有条件的证立——即在预设的目标正当这一条件下被证立，这样一种条件性的——即相对意义上的——证立并不能排除相反的可能性。因为若终极目标并不正当，那么实现该目标的手段自然也就不正当。民主制之所以是一种公正的政体，仅仅是因为这种政体能够保障个人自由，这就意味着只有当个人自由被预设为终极目标时它才是公正的政体。假如并非个人自由而是社会保障被预设为终极目标时，而且假如能够证明在民主政体之下并不能实现社会保障，那么公正的政体就不是民主制而是其他政体了，因为不同的目标要求不同的手段。因此民主制可以被证立为一种相对——而非绝对——的公正政体。

我们的良心不满足于这种条件性的——也就是相对性的——证立，它要求无条件的——绝对的——证立，也就是说，只有在我们的行为不是仅仅作为实现那个正当性可疑的目标之适当手段时被证立，而是作为目标，终极目标或绝对价值被证立时，我们才会感到安宁。然而，这样一种证立无法通过理性的方式实现，因为理性证立只能是对适当手段的证立；而终极目标就其意义而言本身并非实现另一更高目标之手段。若良心要求对我们行为进行绝对证立——这就意味着绝对价值之效力——人的理性将无法满足这项要求。一般性的绝对与特殊的绝对价值都超出了人的理性。对理性而言，只能对正义问题进行条件性的、相对的解决才是可能的。

但对于绝对证立的要求似乎强于任何理性的思考。因此人们就试图通过宗教和形而上学来满足这种需求。这就意味着绝对正义从现实世界（this world）进入了超验世界（transcendental world ）。绝对正义就成为一种超人存在，即上帝的根本品质，而其实现则成为上帝的根本功能，此品质与功能就其本质而言无法通过人类的认识加以理解，人必须相信上帝之存在，这就意味着绝对正义之存在，但人却不能理解这种存在。有人不能接受这种对于正义问题的形而上学解答，他们希望通过一种理性科学的方法来坚持绝对价值观念，即其用一种假象进行自我欺骗——设想可能在人类的理性中发现某些可以引出绝对价值的基础性原则，但这些价值实际上是由其头脑中的情感因素决定的。而以此种方式对这些绝对价值的决定，尤其是对正义观念的定义，只能是可以证明一切社会秩序为公正的空洞公式。 因此，从古至今的许多被详细阐示过的正义学说都可以被简单的归为两种基本类型：形而上学——宗教的正义观和理性主义的或——更确切的说应该是——伪理性主义（pseudorationalistic）的正义观。

四

形而上学正义观的经典代表是柏拉图。[２]柏拉图的整个哲学的核心问题即正义，为解决这个问题，他提出的著名的理念（ideas）学说。理念是存在于理想世界中的超验实体，它们体现了应在现实世界中实现、但却从未完全实现过的绝对价值。最重要的理念是至善（absolute good）理念，所有其他的理念都从属于它，并从其中获得效力。这种理念在柏拉图哲学中扮演的角色就如同上帝观念在任何宗教神学中扮演的角色一样。至善包含了正义，而认识正义几乎是其所有对话录的目标。何谓正义的问题就相当于何谓善的问题，柏拉图为了以一种理性的方式解决这个问题而付出了很大的努力，但这些努力最终都未产生结果。若有的定义似乎产生了结果，柏拉图立刻就会宣布这还不能当成定义，还需要进一步的研究。柏拉图常常提到一种特殊的抽象思维方法，即所谓的辩证法（dialectic），他认为辩证法使掌握了这种方法的人得以把握，甚至是洞悉理念。但他本人在对话中却并不使用这种方法，至少他未让我们见识到这种辨证认知的结果。他甚至说至善理念已超出了理性认识所能到达的范围。在他的《书信七》（Epistle VII）中，柏拉图道出了其哲学的玄机——他声称，至善的表象只有通过一种特殊的、神秘的体现才能看到，这一点只有少数神圣的种族才能做到；但却不可通过人类的语言来描述这种神秘的表象之客体，即至善。因此何谓正义这个问题的根本没有答案的。因为正义仅仅是上帝透露给少数被选中者的一个的秘密，假如真是这样的话，后者根本无法将这个秘密告知他人。

有趣的是，与柏拉图的正义哲学相似，基督的训诫也以正义为核心，在拒绝了旧约的理性回答，即正义就是报应——以眼还眼、以牙还牙的原则之后，基督提出了作为新的正义的爱的原则：不要以恶制恶，不要报复伤害，不可审判他人，爱有罪的人，甚至爱你的仇敌。[３]这种正义超出了任何在现实中建立的社会秩序；作为这种正义本质的爱显然不是我们称之为“爱”的那种人类本性。不仅因为爱仇敌有悖于人的本性，还因为耶稣毫不怜悯地拒绝了把人们联系起来的男女之爱与父母子女之爱，想进入上帝之国的人必须抛弃他的家庭、妻子、兄弟、姐妹、父母、子女。[４]耶稣甚至说：“跟随我的人不恨自己的父母、妻儿、兄弟姐妹，若不恨自己的性命，就不能作我的弟子。”[５]以耶稣所谓的爱并非人类之爱。这种爱将把人们变得像他们在天上的父那样完美，正是后者的阳光普照善恶，后者的雨露泽被义人与恶徒。[６]这是上帝之爱。这种爱被认为与末日审判中对罪人残酷的甚至永恒的惩罚相容，因此与对上帝的深刻恐惧相容，耶酥没有，也无法解释这些矛盾；因为其仅仅对于有限的人类理性是矛盾，对于上帝的绝对理性则毫不矛盾，后者正是人所不能理解的。因此保罗（St.Pual），基督教的另一位神学家教诲道，尘世的智慧对上帝而言不过是愚拙，[７]而哲学——即合逻辑的理性认识——根本无法获知隐藏于上帝神秘智慧中的神圣正义。[８]正义通过信仰来自于上帝，[９]而信仰通过爱才能实行。[１０]保罗坚持耶酥所教诲的上帝之爱，但他承认耶酥教诲的爱已远远超出我们的理解能力。[１１]这种爱乃是一个秘密，是有关信仰的众多秘密之一。[１２]

五

理性主义的正义观，试图运用人的理性对正义概念进行定义从而回答这个问题，这种正义观体现在所有民族的日常智慧与一些著名的哲学体系之中。古希腊的七贤（seven sages）之一，就提出过把正义归结各得其所（give to each his own）为这种著名的表述。该定义为许多卓越的哲学家尤其是法哲学家所接受。不难证明，这也是一种空洞的合式，因为关键问题在于，各得其所究竟是什么，这个问题并未得到回答，因此该公式就只能在这个问题已由依习惯或立法建立的社会秩序——法律上或道德上的——即实在法或实在道德（positive morality）解决的情况下才能适用。则该公式能够证立任何社会秩序，无论是资本主义还是共产主义的，民主的还是专制的。此公式可能能够解释这种社会秩序所受到的普遍接受，但在将正义定义为一种有别于由实在法或实在道德所保障的其他相对价值的绝对价值方面却无能为力。 那种最频繁地用来表述正义本质的原则也是如此：相似情况相似对待（like for like），以善报善、以恶报恶的报应原则（principle of retribution）。除非回答这个被预设为自明的问题，即何谓善恶，否则这个原则就毫无意义。但这个问题却根本不是自明的，因为不同的人与不同时代之善恶观念根本不同。报应原则只表达了实在法的一种特殊技术，后者以制裁之恶作为对违法之恶的反应，因此任何实在法律秩序皆符合此原则。然而，正义问题却是关于以制裁之恶施于违法之恶的实在法律秩序是否公正、立法者认为的恶行是否真是必须进行公正报应的反社会行为，以及作为反应的制裁本身是否适当的问题。对此问题，即法律的正义性问题，报应原则的根本无法回答的。

既然报应原则就意味着相似情况相似对待，那么它也就是平等原则（principle of equity）的众多变形之一，而平等也表现为正义之本质。此种正义观念源于人就其本质而言是平等的这一预设（presupposition），由此也就产生了应平等对待每个人这一假设。然而，此预设明显是错误的：人们实际上是非常不同的，没有哪两个人真正平等，那么这个假设唯一可能的含义就是社会秩序在对人们赋予权利或施加义务时，应忽视人与人的这些差别——只是部分差而非所有别。以对待成年人的方式对待儿童，以对待正常人的方式对待精神疾患者是荒唐的。但究竟对哪些区别不予考虑，而对哪些区别应当考虑呢？这是关键问题，平等原则却并未回答此问题。现行的法律秩序在决定这个问题时的做法千差万别，的确，它们都忽略了某种差别。但那些未被忽略的差别，即在对人赋予权利或施加义务时进行考虑的差别却几乎构成两个根本不能相容的法律秩序。依某法，男性享有政治权利而女性没有；而依另一法律，男女都有政治权利，但却只有男性负有服兵役之义务；而在第三个法律秩序中性别差异在这些方面则根本不具有法律上之效果。那么哪个法律秩序是公正的？假如某人不重视宗教，那么他就倾向于认为宗教是无关紧要的差别；然而若他有很深的宗教信仰，那么他当然会认为与他有相同家教信仰的人一－对他而言这是唯一真正的信仰—－与那些信其他宗教或无神论者之间的差别至关重要。他会把平等原则解释为只有“平等”的人才应被平等对待，这的确是平等原则的含义，那么关键问题就是：“何谓平等？”而平等原则无法回答不此问题，因此实在法秩序就可以把人们之间的任何差别作为区别对待的基础，而不公与平等原则冲突。因此平等原则也是没有何实际效果的空洞公式。 作为对立法者提出的假设的平等原则，意思即法律上的平等（equity in the law），这一原则不应与法律面前平等（equity before the law）的原则相混淆，后者是对在个案中的法律适用者提出的。其含义是者法律适用机关在判决个案时不得因法律未规定的差别而区别对待，也就是说，他们应根据法律本身的含义适用法律。这是一条合法性原则（principle of legality），是关于法律秩序内部的合法问题的。其有时表现为一种法律之下的正义（justice under the law）。但实际上此原则却与正义根本无关。

当平等原则适用于劳动与产品的关系时，就产生了下面的格言：“等量的劳动生产等量的产品”。根据卡尔·马克思（Karl Marx，1818－1883）的正义观，这一原则正是资本主义社会秩序的基石，也是“平等法则”在其经济体系中的表现。但此原则在事实上却是对平等的违背，因而是不公正的法则。因为实际上不平等的人们受到了平等的对待。若两个强弱有别的人从等量劳动中取得了等量产品，实际等量产品就被给予了不等量的劳动。真正的平等，因而也是真正的正义（并非表面上的）只能在实行“各尽所能，按需分配”[１３]的共产主义经济制度中实现。假如把此原则适用于假设由中央政府管理生产过程的计划经济之中，就会产生下面的问题：“每个人的能力是什么，他适合哪种劳动，他能支出多少劳动量？”显然这些问题不能根据每个人的主观判断回答，而只能由社会的职能部门根据社会权威所适用的一般规则来确定。那么又产生了另一个问题：“哪些才是应当满足的需要？”显然是那些能够维持由中央政府设计并操纵的生产过程正常运转的需求才能得到满足。既使像马克思所强调的，在生产力高度发达、社会财富极端丰富的未来共产主义社会中，哪些需求及其在何种程度上得到满足也能够完全由个人的主观愿望决定。这个问题也必须由社会权威根据一般规范来决定。因此，共产主义的正义原则——就像“各得其所”的公式一样——也预设了那些对其适用的关键问题应由既定的社会秩序作出回答。考虑到这一事实，共产主义的正义原则——尽管其自声称是上面那条原则——也就等于这条规则：“各尽共产主义社会秩序承认之能，各得共产主义社会秩序认可之需”。那种认为共产主义社会秩序将依个人的主观愿望而承认其所能与所需，因而个人利益与集体利益将完全一致，这种秩序构成的社会中将有不受限制的个人自由的想法也不过是一种乌托邦式的（utopian）幻想。这正是《黄金时代》中的典型乌托邦，是一个不仅——像马克思预言的那样——“缩小资本主义法适用范围”的天堂，而且由于其已不存在利益冲突，也将是一个完全克服了正义（其比法律适用范围更宽）的天堂。 与平等原则与报应原则相似的是金律（the golden rule）——即别人如何对我，我就如何对人。已之所欲，施之于人，已所不欲，毋施于人。因此金律就等于这样一条规范：“对别人施与快乐，而勿施以痛苦”。然而，有时让本人受苦却正是某些人的快乐，若这是对金律的违反的话，问题就产生了：“我们应当如何做才能尽可能地避免这种违反？”这正是关于正义的问题。假如没有人对他人施以痛苦，这自然是正义的。很明显，金律若适用于其被违反的情形，就必然导致荒唐的结果；因为没有人愿意受惩罚，哪怕他犯了罪。因此，根据金律没有人可以惩罚犯罪。有的人也许根本不介意别人是否对其说谎，因为他认为——无论对错——自己足够聪明，可以发现真相，从而不会受谎言的伤害。那么，根据金律他就被允许说谎。金律，就其字面面意思而言，就会导致对法律与道德的废除。但其目的显然并非废除、而是维持社会秩序。若根据这种目的进行解释，金律并不能象其词句伪装的那样起建立一种纯主观的正当行为标准（即正确行为就是人们希望别人施于其身之行为的标准）；此标准与社会秩序不相符。金律必须建立一种客观标准，其真实含义就是：“别人如何对你，你就如何对人”，但他们到底应如何行为？这就是正义问题，金律并未给出、而只是预设的答案。答案由既有的社会秩序决定——由任何这种秩序决定，天论其公正与否。

六

若主观的正当确行为标准——体现在金律的词句中——为一种客观标准所代替；若金律的含义是要求每个人都按别人对待自己的方式来对待别人，那么它就等同于这个原则：“以符合社会秩序之一般规范的方式行为”。，通过这种方式解释的金律启显然发了德国哲学家伊曼纽尔·康德，他提出了的绝对律令（categorical imperative），[１４]这正是他的道德哲学的根本结果，也是其对正义难题的解答。其内容即：“只依那些你希望其成为一般法则的格言行事”，这就意味着人的行为只能由那些他希望拘束所有人的原则来决定。但哪些才是我们希望拘束所有人的原则呢？这仍然是关于正义的关键问题。对于这个问题，绝对律令，也像它的原型——金律——那样没有找到答案。

康德用以说明绝对律令之适用的例子仍是他那个时代的传统道德与法律箴言，这些箴言并非像绝对律令学说所伪装的那样是从该原则中推导出的——从这个空洞的公式中什么也推不出来。它们仅仅是被证明符合此原则，而任何已建立的社会秩序中的任何箴言都符合除了个人应依一般规范行为之外什么都没说的原则。因此绝对律令也像“各得其所”或金律一样，可以证立任何社会秩序。这也正说明了何以这些公式不因——毋宁是恰恰因为——其空洞而仍然（也许总是）能够作为对正义问题的满意解答而为人们接受。

七

以建立在理性基础上的科学或准科学的（quasiscientific）方法定义正义的无益努力的另一个典型例子是西里士多德（Aristotle，前384―前322）的伦理学。[１５]他的目标是建立一种以正义为“主要道德”的道德体系。亚里士多德希望我们相信，他已经发现了一种正义美德的数学－几何的、因而是科学的方法，而美德就意味着道德上的善。西里士多德认为，道德家可以像几何学家找到两点间线段的中点那样找到美德。因此美德就是两种极端之间的中间状态，而极端就是恶（过与不及）。[１６]那么举个例子，勇敢的美德就是太少自信的懦弱与太多自信的鲁莽的中间状态。这就是他著名的中庸（mesotes）学说，几何学家只有在已知线段两个端点的情况下才能将其分成相等的两段，因为线段的中点是由它们预先决定的。因此若两种恶已知时――则美德也是已知的，因为美德正是恶行的对立物――亚里士多德才能通过几何学方法发现他所寻找的美德。若欺骗（falsehood）是种恶行，那么诚实就是一种美德。亚里士多德想当然地认为恶行确实存在，他把他那个时代传统道德认为是耻辱的东西都预设为自明的恶行。这恰恰表明中庸伦理学说不过是伪装要解决其难题——即何谓恶或恶行，并因此决定何谓善或美德，因为后者就隐含于前者之中。亚里士多德把这个难题的解决留给了另一权威——实在道德与实在法的权威。通过在其中庸（nesotes）中预设现存的社会秩序，亚里士多德的《伦理学》对实在道德与实在法进行证立，而正是实在法与实在道德在事实上决定了什么是“过”与“不及”，什么是恶或错误的极端，并因此决定了什么是作为善与正确的中庸。而在对既有社会秩序的证立之中隐藏着——高度保守的——空洞说教之功能，对中庸公式的批判分析所揭示的正是这一点。 中庸公式的说教性当其被用于解决正义难题时表现的尤为明显。亚里士多德说：“正当行为是实施不义与承受不义的一种中间状态，因为前者过而后者不及”[１７]在这里，美德就是两种恶的中间状态。这个公式连说教的特征都不具备，因为实施不义与承受不义根本不是两种恶；它们是作为正义相反状态的同一种恶。关键的问题“何谓不义？”并未通过该公式得到回答。相反，答案已被预设，亚里士多德将现存道德与法律秩序中的“不公”预设为不公。中庸学说的真实功能并不像其伪装的那样是决定正义之概念，而是承认既有社会秩序的效力，正是这种在政治上十分重要的成就帮助该种说抵抗住了那些已在科学上证明其无用的批判分析。[１８]

八

法律哲学的形而上学以及理性主义类型体现在一个盛行于十七、十八世纪，而在十九世纪多少受到压抑，并在当代再次产生影响的学说之中。此即自然法学说。[１９]该学说主张存在着一种关于人与人之间关系的完全公正的规则，此种规则从自然中引出，这里的自然可以指一般的自然界，或人性（human nature），即被赋予理性的人之本性。自然被设想为一位立法者，通过对自然的研究，我们可以找到规定人的公正行为之规范。若自然被想象为上帝的造物，那么内在于自然的规范（即自然法）也就是上帝意志之表达。那么自然法学说就具有一种形而上学特征。然而，若自然法是从被赋予理性的人的本性中引出，若正义原则被想象为可以由人的理性（此原则正居于其中）发现，自然法学说就装出了一幅理性的外表。但自科学的立场观之，这两种观点都站不住脚。

自然界是由因果律（law of causality）联系起来的事实体系，因而不具有意志，更不能规定人的行为。从事实（即实际上如何）并不能推出应当如何，或应当怎么做。而自然法学说却试图从自然界中推出人的行为规范，那么它就建立在逻辑错误的基础上。 在人类理性方面同样如此，规定人类行为的规范只能来自人的意志而非理性，因此理性所能作出的人应如何行为这种陈述只能以人的意志已确立一个规定此行为的规范为条件：人的理性可以理解与描述（describe）此行为，却不能规定（prescribe）之。从人的理性中推出人的行为规范如同从自然中推出一样，也是一个假象。

因此，就毫不奇怪，自然法学说从自然界推出或人类理性中找到的结果，是最自相矛盾的正义原则。在该学说的代表人物，罗伯特·菲尔默（Sir Robert Filmer，？－1653）看来，绝对君主专制是唯一符合自然的、即公正的政体。但自然法学说的另一代表人物，著名哲学家约翰·洛克（John Locke，1632－1704），则用同样的方法证明了只有民主制才能被认为是公正的政体，因为只有民主制符合自然之目的。支持此学说的多数学者认为作为资本主经济制度基础的私人财产权是符合自然的神圣权利，因为这是由自然界或人类理性直接赋予的，因此共产主义就是一种反理性反自然的犯罪。但在十八世纪与十九世纪初盛行的所谓只有废除私有财产，建立共产主义社会才是唯一公正的宣传，却也建立在同一种自然法学说之上。

九

假如人类思想史证明了什么的话，那就一定是那种试图通过理性思考来建立人类行为的绝对正确标准（即唯一正确，排除其他同样正确的相反标准存在之可能）之努力的失败。若我们能够从过去的智力经验中学到什么的话，那就是人类理性只能实现相对价值这一事实，这就意味着关于某种情形公正与否的判断不能在效力上排除存在相反判断之可能。绝对正义只是一种非理性的理想或者说是一种假设——一种人类的永恒假设。从理性认识的立场观之，存在的只是人的利益及其冲突，只能通过牺牲一方利益而满足另一方，或在冲突的利益之间达成妥协。我们无法证明这种或那种解决方案是公正的。在某种情形下此方案公正，而在其他情形下公正的则可能是彼方案。若社会和平（social peace）被假设为终级目标的话-一也只有在这此情况下——公正的解决方式则可能是妥协，但和平的正义也仅仅是一种相对而非绝对的正义而已。

十

那么这种相对主义正义哲学的道德何在？它究竟有没有道德？莫非正像人们有时认为的那样，相对主义并非道德，甚至是不道德？恰恰相反！道德原则只构成相对价值这种观点并不意味着其根本不构成道德；而是表明不存在唯一的道德体系，而是有许多道德体系，因此必须在其中做出选择，这样，相对主义就给个人施加了一样独立辨别对与错的困难任务，当然这是一项严重的道德责任，是人们所能想象到的最为严重的道德责任。如果人们太软弱而不能承担此项责任，他们把这项责任推给居于其上的权威——政府，或是上帝。那么他们就不必做出选择了。服从监督者的命令总比在道德上作自己的主人更容易，对个人责任的恐惧是拒绝相对主义最强有力的动机。相对主义被拒绝以及——更糟糕的是——被错误地解释，[２０]并非因为其对道德要求得太少，而恰恰是因为要求得太多。

相对主义正义哲学所包含的最具特色的道德原则是宽容（tolerance），即一种对他人的宗教或政治信仰的同情的理解——虽然并不接受，但也不阻止其自由表达。显然相对主义价值哲学并不赞成绝对的宽容；其主张的是在现有法律秩序内通过禁止、预防被统治者使用暴力，但不却禁止和平地表达观念，这是一种和平中的宽容。宽容就意味着思想自由。至高的道德理想已经被与之抗衡的专横（intolerance）强化，在西班牙宗教裁判所为捍卫天主教而设立的火刑台上，不仅烧掉了异端（heretics）的躯体，还牺牲了基督的神圣箴言：“不审判别人，别人才不会审判你”。在十七世纪的宗教斗争中，当被迫害的教会与实施迫害的教会仅仅在要毁灭对方的愿望上才存在共识时，人类思想史中的伟大自由者彼埃尔·伯里（Pierre Bayle，1647－1706）在谈及那些认为捍卫现有宗教或政治秩序的方法是迫害异端时说道：“不是宽容，而是专横才导致了混乱。”若民主制是一种公正的政体，仅仅因为其意味着自由，而自由则意味着宽容，若民主制失去了宽容，也就不成其为民主制了，但当民主制在捍卫自身时是否要对反民主的倾向宽容？不能压制对反民主观念的和平表达。正是这种宽容令民主制有别于专制。只有坚持这种区别，我们才有权拒绝专制，才有权为民主制而骄傲，民主制绝不能通过放弃自身来保卫自身。但镇压与遏制任何暴力推翻民主制企图则是任何政府的权利，而与一般的民主原则及具体的宽容原则无关。有时可能很难在单纯表达观念与准备实施暴力之间划出清晰的界限；但坚持民主制的确有赖于找到这个界限的可能。也许这种界限本身就包含着某种风险，但假如民主制连这种风险都承担不起，还怎么值得我们去捍卫呢？

由于民主制就其本质而言意味着自由，而自由又意味着宽容，那么没有哪种政体比之更适合科学的发展。因为科学是只有自由才能繁荣昌盛，这种自由不仅仅是指科学不应受政治影响，而且是指科学内部的自由，即各种学说、观点之间的自由竞争。任何学说不应被以科学之名进行压制，因为科学的灵魂正是宽容。

本文始于何谓正义这个问题。现在，在本文行将结束之际，我已清楚地意识到我并未找到答案。我唯一的借口只能是，在这个领域中我在与大师们为伍，要让读者相信我居然能在那么卓越的思想家都失足的地方成功，那就过于狂妄了。而且我的确不晓得，也无法说明什么是人类渴望的绝对正义。我必须顺从一种相对正义，也只能说明对我而言何谓正义。既然我以科学为业，因此科学也是我生命中最重的部分，那么正义对我而言，就只能是那种能够保障对真理的探索健康繁荣的社会秩序，那么“我的”正义，就是自由的正义，和平的正义，民主的正义——宽容的正义。

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* 本文在作者1952年5月27日于加州大学佰克利分校所作的告别演说的基础上写成，收入《何谓正义？－－科学之镜中的正义、法律与政治》（What’s Justice? :Justice,law,and politics in the Mirror of science, University of California Press 1957，pp.1－24）。本文系统阐述了作者对正义问题的看法，表明了相对主义与实证主义的立场，可以看作以“何谓正义？”为标题的这本论文集的总目与提纲。

[１] 柏拉图：《法律篇》（Laws）662b。

[２] 参见《柏拉图式的正义》（Platonic Justice, What’s Justice?）第82页及以下。

[３] 《新约·马太福音》Ⅴ：38，44。

[４] 《新约·路加福音》ⅩⅧ：29，30。

[５] 《新约·路加福音》ⅩⅣ：26，

[６] 《新约·马太福音》Ⅴ：45，48。

[７] 《新约·哥林多前书》Ⅲ：19。

[８] 《新约·哥林多前书》Ⅱ：19及以下。

[９] 《新约·腓力比书》Ⅲ：9。

[１０] 《新约·加拉达书》Ⅴ：6。

[１１] 《新约·以弗所书》Ⅲ：19。

[１２] 参见《圣经中的正义观念》（The Idea of Justice in the Holy Scriptures, What’s Justice?），第72页及以下。

[１３] 《哥达纲领批判》（Zur Kritik des sozialdemokratischen Parteiprogramms,aus dem Nachlass von Karl Marx,Neue Zeit Ⅸ-1），第567页；参见拙著《共产主义的法律理论》（The Communist Theory of Law,New York:Frederick Praeger,1955），第34页及以下。

[１４] 康德：《道德的形而上学原理》（Grundlegung zur Metaphysik der Sitten），第1卷。

[１５] 亚里士多德：《尼各马可伦理学》（The Nicomachean Ethics）1129b。

[１６] 同上注，1107a,1106a,1105b。

[１７] 同上注，1133b。

[１８] 参见《亚里士多德的正义学说》（Aristotle’s Doctrine of Justice, What’s Justice?），第110页及以下。

[１９] 参见《科学法庭上的自然法学说》（The Natural-Law Doctrine Before the Tribunal of Science, What’s Justice?）第137页及以下。

[２０] 因此，正义的相对主义学说在本质上与法律实证主义相关联，后者不承认绝对正义的存在，而绝对正义往往会导致极权国家（totalitarian state）的出现。新教神学家Enil Brunner在其著作《正义与社会秩序》（Justice and the Social order, London and Redhill: Lutterworth Press,1945）中认为，极权国家乃是“缺乏信仰并敌视形而上学与宗教的实证主义”的“不可避免之结果”（第16页）。这种看法直接与下述事实相悖：作为极权国家蓝本的柏拉图的理想国，正是其瞄准绝对价值，并最终导致对包含绝对正义的至善假设的那种反相对主义理念学说之结果。参见《柏拉图式的正义》，第82页及以下；另参见卡尔·波普：《开放社会及其敌人》（The open Society and It’s Enemies ,London: G.Routledge,1945），第1卷，第89页及以下。 若价值哲学与政治确有联系的话，那么极权主义国家的专制，即政治绝对主义（political absolutism），正与对绝对价值的信仰相联系，而民主制及其最重要的宽容原则则预设了一种相对主义立场。参见《哲学和政治中的绝对主义与相对主义》 （Absolutism and Relativism in Philosophy and Politics ,What’s Justice?），第198页及以下。

然而，Brunner的主张前后并不一致，因为他不得不承认（第57页）：“尽管今天的教会反抗极权国家对其施加的压迫，这当然是正当的，但我们都清楚记得，是谁为国家树立了依靠暴力、借用世俗的武器压制意志自由行为的宗教专横的恶劣榜样。”这当然不假，但这一切的出现却不是由于教会教授了“缺乏信仰与敌视形而上学与宗教的实证主义”，恰恰相反，是因为对绝对正义的信仰。

Brunner的著作与其说是对相对主义的驳斥，还比如说是对后者的证明。其建立于“基督教信仰”（第8页）之上的绝对正义学说始于这个观点：“要么存在一个有效的标准，一种居于我们之上的正义，一项向我们而非由我们提出的挑战，一条拘束所有国家与所有法律体系的标准正义法则，要么没有正义，只有以不同模式组织起来的将自身作为法律的权力”（第16页）。Brunner认为他从神的创世顺序中发现了绝对正义的法则，并将其称之为“基督教自然法”，与普芬道夫、托马修斯等人的理性主义自然法学派相对应（第80页及以下）。然而，在认为信仰上帝的绝对正义、认识与实在法不同甚至相反的基督教自然法仍然不足以阻止相对的实证主义所造成的正义理想的淡漠之后，他承认－－这正是其绝对正义学说与基督教自然法的结果－－一切实在法都只是“相对公正的”（第17页）。这就意味着他承认在绝对正义之外尚有相对正义存在。然而，这却是自相矛盾的。若某一规范性秩序不符合绝对正义，则其就不公正，因而不可能是公正的，即使相对公正也并可能。相对正义之外不可能有绝对正义，正如绝对正义之外不可能有相对正义一般。Brunner肯定了这一点，并认为 “国家法若与自然法冲突就是不公正的，也就不必服从”这种想法是个错误；否则，自然法就成了“一种对实在法体系的专横威胁”。“没有那个国家会允许这种扮演第二法律体系的竞争者存在。实际运行的国家法必须垄断性的独占法律拘束力；若要维持国家的法律安定性，自然法就不得要求法律拘束力”（第87页）。不具有法律拘束力的自然法就不能充当“拘束所有国家及其法律体系的标准性正义原则”，而后者，Brunner在其书中第16页认为，正是绝对正义相对于法律实证主义所主张的相对正义而言的本质所在。不具有拘束力的自然法根本不是规范性的秩序；因为此种规范性秩序的存在就意味着其具有拘束力。Brunner对这一观点的证立令人失望地转向了相对的实证主义，这种转向是通过援引那些“在对国家与实在法权威的深度尊重中”“毫不含糊地站在实在法一边，仅仅赋予自然法一种作为标准的功能”（第87页及以下）的宗教改革者而实现的。

只有相对公正的实在法、而非绝对公正的自然法才具有法律拘束力，这正是相对的法律实证主义之学说。该学说，的确，不承认作为一种标准的自然法，因为这种标准隐含着对实在法进行证立的可能；而作为法律科学的法律实证主义拒绝从事这种证立。 Brunner在其正义学说中充分利用了这种可能。他所宣扬的绝对公正的自然法之内容是：国家、家庭、个人自由、私有财产是当代非共产主义法律秩序所建立的最重要的制度。因此这些法律秩序至少在原则上被证明符合基督教自然法。只有共产主义的法律秩序是根据与绝对的、神圣的正义相反的学说建立的。然而，作为极权国家的共产主义国家尽管被称为“非正义的妖孽”（第17页）、“非正义的巅峰”（第137页），其－－因其毕竟仍是国家－－最终还是被承认为“一种上帝的命令、神圣的制度”（第69页）。因为“即使不公正的国家也仍然是国家”（第174页），其法律秩序作为“某种尽管野蛮但却和平的秩序”，也具有某种程度上的正义性（第174页及以下）。这意味着：Brunner的绝对正义学说赞成哪怕是给共产主义国家的法律赋予某种相对正义性。因此，根据此种学说，从正义的观点出发，共产主义国家的法律与资本主义国家的法律也并无本质区别，因为其法律作为实在法都仅仅是相对公正的。

直接反对相对的实证主义的绝对正义学说在其所费力纠缠的明显矛盾是不值得科学观点认真对待的，哪怕其并不声称其目标“并非是神学而系实践的，正如一切神学的目标皆应如此”（第8页）。