公法评论

Kelsen：纯粹法理论与分析法学*

张书友/译

1. 法律理论（theory of law）与正义哲学（philosophy of justice）

纯粹法理论（pure theory of law）乃是一种实在法（positive law）理论；[１]一种法的一般理论，而非对某一特殊法律秩序（a special legal order）的介绍或者解释。通过对在“法”这一名目之下的一切现象的分析比较，法的纯粹理论试图发现法自身的性质，并确定其结构与典型形式，而不是专注于因时因人而异的法的内容（content）。藉此，其衍生出一套任何法律制度都可通过其而加以理解的基本原理。作为一种理论，其唯一目的在于认识其对象（subject）。纯粹法理论所回答的问题乃是“法律实际如何”（what the law is），而非“法律应当如何”（what it ought to be）。后者乃是一个政治（politics）问题，而纯粹法理论则是一门科学（science）。

纯粹法理论之所以被称为 “纯粹”，则在于其试图将所有无关的因素排除于对实在法的认识之外。对这一对象及其认识的限制必须清晰地确定于两个方向：一方面特定的法的科学（the specific science of law），即通常所谓的法学（jurisprudence），必须区别于正义哲学（the philosophy of justice）；另一方面亦必须同社会学（sociology），即有别于对社会现实（social reality）的认识。

将法的概念从正义观念（idea）中解放出来诚属不易，这既是由于二者在政治思想和一般的表述中往往混淆不清，同时也由于此种混淆迎合了人们试图使实在法显得公正（just）的倾向。然则在此种倾向之下，试图将法和正义作为两种不同的问题来研究的努力，就被怀疑为企图放弃 “实在法应当是公正的”这一要求。但事实上，纯粹法理论无非宣称其无法回答下述问题，即：某一法律公正与否，或者更根本的，正义究竟包含什么内容。作为一门科学，纯粹法理论无法回答这些问题，因为此类问题根本不可能有科学的答案。称某一社会秩序（social order）公正，则意味着该秩序采用了一种令所有人都满意的方式对其行为进行规制（regulate），这表明人人皆可以从该秩序中获得幸福（happiness）。对正义的渴望乃是人类对幸福的永恒渴望，此种幸福不能独自获得，因而人类便在社会中寻求之。正义恰是一种社会幸福（social happiness）。

显然，若仅从其原始、狭义的个人幸福方面去定义幸福之概念，那么不论每个个人如何看待之，则所谓的“公正”秩序都将不存在。其原因在于，个人幸福有时难免与他人幸福相矛盾（inconsistent）。退一步说，即使试图满足最大多数人的最大幸福，而非满足每个个人时，所谓“公正”的秩序仍不可能成立。事实上，社会秩序可以保证的幸福只有在集体的意义上才能成立，即对于某种为社会权威（social authority）所承认值得满足的需求，诸如衣食住行之属。但是，究竟何种需求值得满足，以及如何决定其恰当的顺序？对此类问题的回答则系价值判断（a judgment of value），并取决于感情因素，因此是主观性的，仅对判断主体有效；并且正如每个真正的价值判断那样，皆是相对的。（例如）虔诚的基督徒认为其灵魂在来世的利益远重于尘世利益，而唯物主义者（materialist）则可能根本不相信有所谓来世；而以个人自由为高利益之流与认为全人类平等高于自由之辈之间的“公正”也同样会大相径庭。

究竟是精神还是物质财富，或者究竟是自由抑或平等体现了更高的价值，这样的问题是无法做出理性（rationally）回答的。然而，对此加以回答的主观的、因而是相对的价值判断却往往貌似客观和绝对（absolute）。人类有种通病，即深切的希望能够运用其思维能力来对其行为、其感情之表达及其愿望（wishes）与需求（desires）进行证立（justify）。这看上去似乎可行，至少在理论上，当这些愿望与需求同达成某种目的（end）的手段相联系的时便是如此；因为手段与目的之间的关系即原因（cause）与结果（effect）之间的关系，可以基于经验（experience）来确定，即理性的确定。然而确切的说，鉴于社会科学（social science）之现状，这往往也是无法实现的，因为在很多情形之下，我们缺乏足够的经验来判定何为实现社会目标（social aims）之最佳途径，因此，适当手段的问题更多的是通过主观价值判断来决定的，而非对目的与手段、原因与结果之关系加以客观考察的结论。也正因为如此，所谓正义问题，即使只限定于以适当之手段而达到一般认可之目的这一问题，也并非总是能给出理性的回答，至少目前如此。譬如，尚未有科学定论的自由主义（liberalism）与社会主义（socialism）之争，其分歧很大程度上并非在于社会之终极目标（ultimate aim），而是在于何为人们对于大体上达成共识的、藉以实现该目标的正确途径。然而，要对终极结果做一个决定，这本身即是一个地道的价值判断，并且是彻底情绪化的；那么试图参照该终极结果而使情绪正当化，就只能使理由（reason）本身也变得愚蠢可笑。若将该终极目标的确定表现为正义之基本条件或规范，则往往流于纯粹主观性的、因而是相对性的价值判断。这倒并不是说存在众多截然不同、互不相容的主观价值判断。我也并不认为人人皆有其独特的价值体系。实际上，多数人的价值判断具有一致性。因为实在的价值体系并非孤立个人的任意创造，而常常是在一个特定的社群（social group）中，基于个体间相互影响而成之结果。此种社群可为家庭、部落、阶级、种姓（caste），或职业。每一价值体系，尤其是道德体系及作为其核心的正义观念，是一种社会现象（social phenomenon），并因其所产生的社会之不同本性而彼此相异。某特定社会中很可能存在为一般公众所接受之价值，然而，这一事实亦不能影响此类价值的主观性与相对性；就如太阳围绕地球旋转的观念曾经普遍为人们所接受，而这并不能证明该观念为真理。正义的标准，就如真理的标准一般，并不取决于做出价值或事实之判断的频繁程度。

因此，不同的正义的观念实在过于繁多，而使简单的运用“正义”这一概念也几乎成为不可能。进而，人们都试图宣告自己的正义观念才是唯一正确的。对情绪化的行为进行理性证立（rational justification）的需求是如此巨大的，以至于人们甚至甘冒自我欺骗的风险。并且，对于基于主观价值判断的条件的理性证立，作为一种希望，比如所有人都应该自由或所有人都应该受到平等对待，只是自我欺骗；或者——也是同等货色——一种意识形态。典型的此类意识形态坚持存在某种终极目标，以及某种从“本质”（nature）出发的人类行为的确定规则。该 “本质”即来自于事物或人的本性，来自人类理性（human reason）或上帝的意志（will of God）。所谓“自然法”（natural law）学说的本质（essence）就植根于这一假设之中。该学说主张存在着一种异于且高于实在法的人类关系秩序，其绝对有效且绝对公正，乃是由于其源于自然、人类理性或上帝的意志。然而众多自然法理论中没有任何一种理论曾成功地哪怕是以接近物理学界定自然规律（laws of nature）或法学界定任何特定的实在法律秩序的精确性与客观性来界定此种公正秩序的内容。那些迄今为止被作为自然法教条，或诸如正义之属的类似物绝大多数要么不过是类似于“各得其所”（suum cuique）之类的空洞公式，要么是像足以令任何实在法律秩序显得公正的无条件戒命那样毫无意义的同义反复。一旦规范（norms）被制定出来并具有确定的内容，其多少都表现为特定实在法中的普遍准则，而没有理由体现自然法或正义法则（just law）。尽管不太频繁，但的确会发生体现“自然”与“公正”的准则与特定的实在法相矛盾的情形。在每一实例中，其效力都来自于毫无客观性可言的价值判断；而批判的研究常常表明此种价值判断不过是特定集团或阶级利益的表现。职是之故，自然法的学说是与当前保守的、改良的或革命的形势相适应的。其要么通过宣称与自然的、理性的或神的秩序相一致来将实在法合理化，仅仅断言这种一致而并不证明，要么通过宣称与某种假想的绝对物相冲突来置疑实在法的效力。自然法的革命学说就如其保守学说一般，与对实在法与法律现实的认识无关，而仅与其理论自身的好恶有关。

在这个意义上，作为自然法学说最为突出特征的实在法与自然法的二元论（dualism）类似于现实（reality）与柏拉图理念（platonic idea）的形而上学（metaphysical）二元论。此种二元论依其对于经验（empirical）的现实世界与超验（transcendental）的理念世界的看法是一致抑或冲突分别具有乐观主义（optimistic）的和悲观主义（pessimistic）的特征。形而上学的目标不同于科学，不是理性的解释现实而是情绪化（emotionally）的接受或拒绝现实。人可以完全自由的想像现实与理念的关系，因为在其自身的超验主义（transcendentalism）观念看来，客观地认识理念是不可能的。假如人完全洞悉了理念世界，那么其自身与其经验世界将成为完全至善（entirely good），也就根本不存在与理念世界相区别的真实的经验世界了。面对具备可理解的自然界、理性或神的意志的公正秩序的社会的存在，人类立法者的活动将不过是如同日下举烛的蠢行。假如我们可以像回答自然科学或医学问题那样回答有关正义的问题，就可以像建造蒸汽发动机或治疗某种特殊疾病那样规范人与人之间的关系，也就不必像现如今这样考虑运用实在法中规定的权威性的强制措施（authoritative measure of coercion ）了。

正义乃是一种非理性（irrational）的理想。那种司空见惯的认为正义确实存在、却又无法清晰定义的断言本身就是自相矛盾的。尽管对于人类的意志与行为而言，正义是不可或缺的，但其却非认识的对象。在理性认识的视野中，仅存在利益（interests）及其相互的冲突。此类冲突的解决方式只能是满足一种利益而牺牲另一种利益，或者寻求实现两种利益的妥协。而两者之中的任何一种秩序的“公正”性也非理性认识所能确立。此种认识只能理解以客观上可确定的行为支持的实在秩序。而此种秩序便是实在法。只有实在法才是科学的客体；也只有实在法才是作为科学而非形而上学的纯粹法理论的客体。这种科学试图认识现实的和可能的法律，而非正义，在这个意义上纯粹法理论从根本上说是一门现实的和经验的学问。此种学问拒绝对实在法进行辩护或批评。

然而，在经验的基础上，纯粹法理论却能够持这样一种态度：只有那些不是满足一种利益而牺牲其他利益，而是使彼此对立的利益实现妥协，从而将可能产生的冲突与摩擦减到最小的法律秩序才是相对而言可以忍受和值得期待的。只有此种法律秩序才足以在相对持久的民意基础之上维护社会的和平安宁。尽管正义理想在其此处的原初意义上也与和平理想有所不同，然而却存在一种将二者等同、至少也是使和平理想屈从于正义理想的倾向。

正义概念的演变与正义问题从不可靠的主观价值判断领域退出，而建立在即有社会秩序的坚实基础之上的趋势息息相关。在这个意义上，“正义”就意味着“合法”（legal）。当一条一般规则依其内容适用于其所应适用的所有案件时，便是“公正”的。当其仅适用于此案件而并不适用于与之相似的彼案件时，便是“不公正”的。在不考虑该一般规则自身的价值而仅考虑其适用之时，是“不公正”的。在这个意义上，正义作为一种品质与实在法的内容无关而仅与其适用有关。“正义”意味着通过忠实地适用来维护一种实在秩序。此种正义乃是“法律下的正义”（justice under law）。也只有此种意义上的正义概念才能够为法律科学所接受。

2. 规范法学（normative juriprudence）与社会法学（sociological juriprudence）

作为纯粹法理论客体的实在法，系一种以特殊方式规制人类行为的秩序。此种规制通过那些规定人们应当如何行为的来实现。此种规定便称为规范，其要么产生于习惯，如普通法中的规范便是如此；抑或由某种以立法为目的的机关通过有意识的行为制定，正如立法机关（legislature）行使立法权（law-making capacity）的行为。

法律规范依其特征可分为一般（general）规范与个别（individual）规范。法律规范可以抽象地预先规制数目不确定的案件，譬如规定任何盗窃者都将受到法庭的惩罚；其亦可与个别案件相联系，譬如某司法判中A因盗窃B的马匹而被判入狱六个月。法学将法律作为一个由一般规范与个别规范构成的体系。事实只有在其构成法律规范内容时才为法学所考虑。例如：法学之所以研究法律规范制定的程序是由于其为宪法中之规范所规定；研究违法（delict），是由于法律规范将其作为制裁（sanction）的条件；而研究制裁，则是由于法律规范将其作为违法的后果。法学的研究对象只是那些规定个人应如何行为的规范，而非个人的实际行为本身。

当称一个规范“存在”（exists）时，其含义是指一个规范具有效力（validity）。规范对于那些实施其所规制的行为的人具有效力。规范对于一个人具有效力便意味着该人应按照规范的要求实施其行为；而并不表明其实际上实施一个行为以使之与规范一致。后者被描述为规范具有实效（efficaious）。效力与实效乃是两种截然不同的品质；然而二者仍然具有一定的联系。法学认为一个法律规范具有效力仅仅是因为其属于一个大体上具有实效的法律秩序；这意味着若人们行为总体上受到法律秩序的规制，其也确实按照法律秩序实施了行为。若某法律秩序因某种原因丧失了实效，法学也将认为其规范不再具有效力。尽管如此，效力与实效的区别仍然是重要的，因为在一个因整体上具有实效而被认为具有效力的法律秩序中，某一单个的法律规范可能在某一具体场合只有效力而并无实效，原因在于人们应当遵守、而实际上却并未遵守该规范。法学将法律视为一个由有效力的规范构成的体系。法学不能离开效力这个有别于实效的概念，否则就无法表达“应当”的特殊含义，而法律规范对行为受其规制的个人的适用恰是这种“应当”意义上的。正是“应当”体现了效力概念与实效的区别。若法学欲将法律表述为具有效力的规范的体系，则其对于客体（object）的描述必须采用“应当”命题，该命题中所陈述的是“应当”而非“存在”。然而法学命题自身却非规范。此类命题并不产生义务或权利。对个体课以义务及赋予权利的规范只能出自立法权。而作为法律的理论上的阐释者的法学家将规范阐释为仅具有描述意义的命题，法学家的陈述仅仅是描述了法律规范中的“应当”。明确区分构成法学研究对象的法律规范与描述这一对象的法学陈述是极其重要的。若以“法律规则”这个术语表述这种描述意义上的法学陈述，那么其就如同自然法一般，是一种对特定条件赋予特定结果的假设性判断（hypothetical judgment）。但自然法与法律规则也仅仅是存在相似性而已。在条件与效果以何种方式相联系方面则存在着不同。自然法坚持若某一原因事件（the cause）发生，则另一结果事件（the effect）也相应发生。而描述意义上的法律规则却认为，若某一个体以某种方式实施行为，那么另一个体应当按照规定的方式行为。自然科学与法学的区别并不在于他们描述客体之命题的逻辑结构，而在于客体本身，以及描述的意义。自然科学以存在命题描述其客体——自然界；而法学以应当命题描述其客体——法律。就其描述客体的命题的特殊意义而言，法学可称之为法律的规范理论。这也就是专业“法学家的”（juristic）对于法律的看法。

此种法学必须与另一种所谓的社会法学明确区分。[２]后者并不以陈述人们应当如何行为的命题来描述法律现象，而是试图像物理学描述某种自然客体那样在命题中说明人们实际上如何行为。那么社会法学的客体就并非那种“应当－陈述”（ought-statements）的特殊意义上的法律规范，而是人的合法（或非法）行为。社会法学设想可以通过对社会中实际发生的事实的观察建立一个具有法律特征的规则体系，可据此对人的行为进行描述。并且将这些规则设想为与自然规律类同，进而认为可以向依据规律预测自然事实一般依据这些规则预测法律社会（legal community）中未来发生的事实以及行为。

纯粹法理论绝不否认这种社会法学的有效性，但不愿因此就像其代表人物那样将其视为唯一的法律科学。社会法学应与规范法学并肩携手，而无法相互取代，原因在于二者各自解决的是截然不同的问题。纯粹法理论坚持这种明确的区分是恰当的，这是为了避免方法的混淆，而这正是众多错误的根源。无论在任何情况下，都必须避免将对法律上 “应当”的认识与对法律上“存在”的认识混淆——这常常会引起误导。

规范法学解决法律的效力问题，而社会法学解决法律的实效问题；但正如效力与实效尽管是法律的截然不同的两个方面、必须明确分开的同时，彼此之间又有着特定的关系一样，规范法学与社会法学尽管在研究方向颇有不同，却也有着相当的联系。法律社会学无法将其研究对象——法律——与其他社会现象明确区分；也无法将其特殊的客体区别于一般社会学（general sociology）的客体——社会，而不像规范法学那样严格定义法律的概念。诸如何种人类行为可作为社会学的客体——法律，人们的实际行为何以具有法律的特征之类的问题或许会得到以下的回答：社会学意义上的“法律”就是规范法学意义上的法律规范中所规定的实际行为并作为前者的条件或结果。社会学家并不像法学家那样将行为当作规范的内容，而将其视为一种自然现实中存在的现象，即一种偶然关系（a causal nexus）。社会学家研究的是这种行为的原因与结果。作为表达“应当”的法律规范对于社会学家而言并不像法学家那样构成其研究客体；对前者而言，规范不过是据以选择的法则。对于法律社会学（sociology of law）而言法律规范的功能在于指明其独特的客体，并使其凸现于整个社会事实之中。在这个意义上，社会法学以规范法学为前提，并且是规范法学的补充。

法律社会学试图描述并尽可能预测（predict）造法（law-making）与用法（law－applying）机关、尤其是法院的行为，这在美国尤其是首要的典型任务，而其得出的结论与规范法学却也大同小异。应当明确，正如我们所了解的，社会法学命题的含义完全不同于规范法学的命题。后者确定法院应如何判决以便与现行有效的法律规范相一致；而前者则预测法院将如何判决。但由于规范法学只有在某一法律规范属于一个大体上有实效的、即被实际遵守与适用的法律秩序是才认为其具有效力，那么法律适用机关的实际行为与法律上的行为也就没有多大差别了。只要法律秩序大体上具有实效，那么在规范法学看来，法院便具有极大可能性按法律规范的要求实施其行为。然而，法律创制机关，尤其是立法机关，并不受或只在很低的程度上受现行有效的法律规范拘束，因而无法在任何程度上对其行为进行预测。那么可以认为，社会法学对法律活动所能做出预测的程度是与规范法学对其描述程度成比例的。

对未来发生的事件做出预测究竟是否自然科学的首要任务，因而可以类推（analogy）为社会学的要务，这都是值得怀疑的。法律社会学至少有更有前途的问题可研究。不仅要描述和预测——如果可能的话——个体创制、适用、遵守法律的实际行为；还必须解释（explain）其原因。为完成此项任务，就必须研究影响人们的创制、适用法律行为的意识形态。在意识形态当中，正义观念居于决定性的核心地位。对于该观念的意识形态批判分析（ideological-critical analysis）正是法律社会学最重要和最有前途的任务之一。

3. 规范（norm）之概念

由于纯粹法理论将其自身限于对实在法的研究，并将正义哲学与法律社会学排除在其认识范围之外，则其倾向性与所谓的分析法学相当接近，后者在英美国家的经典表述体现在约翰·奥斯丁（John Austin，1790―1859）的著作中。纯粹法理论与分析法学皆试图完全从对实在法的分析中得出结论。但纯粹法理论却是在奥斯丁的名著《法理学讲义》（Lectures on General Jurisprudence）之外独立发展起来的，[３]其在重要观点上与奥斯丁的学说相一致。所不同之处仅仅在于纯粹法理论比奥斯丁及其追随者更加把分析法学的方法贯彻始终。

尤其在涉及法学的核心概念——规范——方面更是如此。奥斯丁并未引入规范的概念，也并未注意“存在”（is）与“应当”（ought）之区别，而这恰是规范概念据以建立的基础。他将法律定义为“规则”（rule），又将“规则”理解为“命令”（command）。他认为，“每一法律或规则……是一个命令。或者说，通常所称的法律与规则，皆为命令之式样（species）。”[４]

命令乃是某人对他人行为之意志（will）表示。假如我的意志是要去他人按某种方式行为，若我将此关于他人之意志以某种方式表示出来，则我表达了一条命令。那么一条命令就由两个因素构成：对他人行为的希望（wish），以及该希望的一定表达方式。只有当意志及其表达方式均具备时方能构成一条命令。若某人对我发出一条命令，那么在惩罚到来之前我有充分的理由认为其意志已不存在，那么该命令也就不复存在，尽管其意志的表达仍将持续。但据说所谓的“约束性”（binding）命令即使在其作为一种精神现象的意志已消失的情况下仍将持续。然而更精确的表述是，所持续的并非命令，而是我的义务（obligation）。另一方面，命令就其本质而言不过是意志及其表示。

因此，奥斯丁认为的构成法律的法律规则实际上并非命令。其存在便意味着其具有效力（validity）并拘束个体，哪怕创造其的意志早已不复存在。假如有人对一些涉及确曾体现某人真实意志行为的法律义务存在的情况仍有疑惑，下面的例子将做出说明。

假如有人将立法机关依据宪法制定的法律称为命令，或与之相似的其他名称，诸如立法者的“意志”之类，那么这种表述实在与“命令”的概念风马牛不相及。法律具有效力，即其即使是在所有立法机关的成员全部辞世之后仍具有拘束力；那么因此，该法律的内容已不再是任何人的“意志”，至少不是任何具有意志能力（competent to will）之人的意志。那么有拘束力的法律便不是心理学意义上的立法者意志，哪怕也许在立法的当时该意志必不可少。同时，对于宪法所规定的立法过程的研究也表明即使创造法律的行为也绝不体现任何法律所要求的行为的意志。一部法律在立法机关成员中的多数对提交给他们的草案投赞成票时便获得通过。法律的内容并不体现那些对其投反对票的立法机关成员的“意志”；他们的意志显然是与之相反的。然而他们对其意志的表达与赞成者意志的表达对于该法律的存在一样是不可或缺的。法律是由立法机关作为一个整体制定的，其中也包括少数派，但这显然并不表明该法律的内容体现了立法机关全体成员的心理学意义上的意志。即使有人认为由于只有多数派投了赞成票，便断言法律体现了多数派的意志也仍然是明显的虚构。因为对草案投赞成票丝毫不意味着其实际上“要求”（willing）法律的内容。在心理学上，人只能“要求”其所理解的事物，而不能“要求”其不理解的事物。毫无疑问，在多数情况下，绝大多数对草案投赞成票的立法机关成员要么并不理解其内容，要么对其知之甚少。当一名立法者在投票时举起手臂或高喊“赞成”（Aye）并不表明他以草案的内容为自己的意志，这与某人“命令”他人以某种方式实施其所“要求”的行为大相径庭。

那么显然，若某一特殊的法律被称为命令，或其他的相似物，诸如“立法者”的意志，或将作为整体的法律称作国家的“命令”或“意志”，这也只能被视为一种比喻性的表述。在案例中颇为常见，类比植根于其中。当法律规则 “规定”（enacted，provided，prescribed）人的行为时，这种规定就非常类似于命令。但却有一个重大区别。称一个命令存在表明一个针对特定人的行为精神现象——意志。而法律规则中对人的行为的“规定”却与任何意志的心理活动无关。法律或许可以被称为“非心理学意义上的”（depsychologized）命令。这体现在对人“应当”依法律行为的表述。“应当”概念的重要性便在于此，这里也体现了规范概念的必要性。规范就是表示某人应为某行为的规则，但这并不意味着该行为真是什么人的意志。

若将规范中的应当于命令进行对比，就会发现他们只有很低程度上的相似性。只有当假设“命令”具有拘束性的强制力时才能将立法者制定的法律称为“命令”。实际上，具有拘束性的强制力的命令就是规范。但当不存在规范概念时，法律只能借助虚构来描述，而奥斯丁声称法律规则就是“命令”却是一种对于立法者或国家“意志”的过分与危险的虚构。

4. 强制（coercion）因素

与分析法学的论断一致，纯粹法理论将强制因素视为法律的根本特征。奥斯丁及其追随者将法律视为“可强制实施的”（enforcible）或为特定权威“强制实施”的规则。[５]其所要表达的意思是，法律秩序“命令”个人实施某行为，并以特殊措施“强迫”（forces）人们服从其命令。这种法律在未被服从的情况下借以强迫个人服从的特殊措施在犯罪中就叫做制裁（sanction）。在此种观点看来，“强制”乃是法律的精神特征；而对法律的服从则通过人们对制裁的恐惧来实现。

从严格分析方法的立场来看，这个公式却并不正确。其虽已涉及到公民（citizens）与适用法律机关（organs applying the law）的行为，但人们的合法行为是否处于对惩罚的恐惧却颇值得怀疑。只要我们对人类行为的动机（motives）稍有了解，就会知道诸如道德、宗教方面的动机比对于法律制裁的恐惧更为重要甚至更为有效。并且心理强制也并非法律独有的因素。道德与宗教规范同样具有心理学意义上的强制性。至于其他，关于合法行为动机的问题则处于对法律秩序之内容进行认识的目的之外。

我们在此面临这一个社会学而非分析法学或规范法学的问题。后者只会强调法律规定诸如制裁之属的强制措施不过是针对特定条件下的特定个人。从此种立场出发，便会得出不是人所具有的法律观念产生了心理强制，反而是外在的惩罚构成了法律的本质的结论。

在法律将制裁作为其结果的所有条件中，犯罪是最具极端重要性的。犯罪——后面还要提及一些限制——是个人所实施的、违反法律规定的行为，并且法律为其设立了制裁。因此，制裁是为在具体案件中实现法律的目的而设，同时也为那些法律未经强制即获服从的案件而设，而在奥斯丁看来强制正是法律的根本特征。因为法律并非如奥斯丁所阐述的那样，是靠特殊权威“强制实施”的规则，毋宁说是提供特殊的强制措施作为制裁的规范。如果有人像奥斯丁那样把法律的特征归纳为要求其自身合法行为的命令，那么法律的本质是无法得到把握的。那么法律就成为针对那些被称为“不合法”（illegal）、违法行为的强制措施或制裁；而那些行为之所以具有“违法”的特征则是因其是制裁的条件。

法律规范涉及两类主体的行为：公民，作为制裁的强制措施即针对其不法行为而设；以及对不法行为适用强制措施的机关。法律规范的功能就在于对将惩罚作为后果赋诸特定条件，这其中违法行为居于最重要的地位。在社会学的观点看来，违法行为最突出的特征在于通过对被认为违法的个人进行制裁来反对社会所不需求的行为──违法──从而促使社会所需求的行为发生。而分析法学只考虑法律秩序的内容，以及违法与制裁的关系。尽管奥斯丁认识到制裁作为法律概念的本质特征，但却未能将法律规范以一种与此种理解相符的方式定义。而纯粹法理论却在其将法律规范（描述意义上的）阐述为一种假设性（hypothetical）判断的过程中得出了明显的结论，在此假设性判断中，违法行为的产生作为基本条件，制裁作为结果。法律规范中连接条件与结果的意义是“应当”。假如某人盗窃，则他应当受到惩罚；若某人不赔偿其侵权行为造成的损失，则应对其进行民事处罚。这一法律规范的概念乃是规范法学的基础。所有其他的概念，尤其是法律义务与法律权利的概念，都将从其中引出。

5. 法律义务

纯粹法理论所强调的法律义务（legal duty）概念的首要特征在于其与权利相联系，正如奥斯丁所称的，“义务乃权利之基”（Duty is the basis of Right）。[６]称某人依法负有实施某一行为的义务便意味着某一法律规范为与之相反的行为，即违法行为设定了制裁。通常制裁是针对实施不法行为的个人而设。然而，在原始法律秩序（primitive legal order）中，也确实存在制裁不单针对违法者、而且针对那些与违法者有特定关系的人。因为这些个人都属于某种法律上的团体（legal group），诸如家族、部落或城邦，而这种团体本身则被作为违法者。若制裁仅针对违法者，此为个人责任（individual responsibility）；若针对团体的全体成员，则系集体责任（collective responsibility）。集体责任在原始法中表现为血亲复仇或血族复仇（blood revenge or vendetta），而在现代国际法中甚至也有所表现，即制裁（报复或战争）针对作为一个整体的国家──而实际上也就是针对那些其政府实施了违法行为的国家的公民。制裁针对违法者之外的人这一事实使得区分义务观念与责任观念成为必要。责任由那些已经实施了违法行为并将受到制裁的人承担，而义务则针对那些可能实施不法行为的潜在违法者而设。通常，在现代法律中，义务主体与责任主体是合二为一的。但作为例外的集体责任仍然是必要的，实际上国际法的规则便是如此。在奥斯丁的理论中，并未对义务概念与责任概念做出明确区分。奥斯丁从对于制裁常常针对违法者个人这一想像出发，没有注意到对与违法者有特定关系的人进行惩罚的情形。因此他未能发现“被迫实施某一行为”（to be obliged to maintain a certain behavior）与“对某一行为负有责任”（to be responsible for a certain behavior）这两种情况的区别。他将法律义务定义为“‘应当作（do）为或不作为（forbear）’或‘负有作为或不作为的义务或职责（obligation）’，在不服从命令的情况下将受到制裁。”[７]那么并非违法者而是其他人受到惩罚的情况又当如何解释呢？因此根据奥斯丁的理论，法律规范根本就无法设立任何义务。而在奥斯丁看来，法律规范的本质就在于设定法律义务。对于奥斯丁而言，是“命令”拘束着个体。

恰恰是命令的概念使奥斯丁未能区分义务与责任。奥斯丁认为，法律规则就是关于合法行为（legal behavior）的命令。而关于制裁的宣告并未在要求个体履行义务的规范中出现。只有像纯粹法理论那样阐述法律规则，即将其视为其中规定了制裁的规范，才能将制裁仅针对实施了与“命令”相反的行为的个人的情形与惩罚针对为他人的不法行为承担责任的人的情形区别开来。

6. 法律权利

“权利”（right）一词具有众多含义。其既在自身做出某种行为的意义上又在要求他人做出某种行为的意义上使用。称某人有权利如此行为，也许仅仅意味着他没有不实施该行为的义务；即他是自由的。譬如，我有呼吸、思考以及在公园散步的权利。此种自由仅意味着对义务的否定。但权利这个词也可以具有积极（positive）的含义，即他人必须实施相应的行为。例如，我拥有使用我财产中某物的权利就表明他人负有不干扰我这一使用行为的义务；再如我享有表达个人观点的权利也就表明国家──更准确地说，是代表国家的机关──的不妨碍我表达的义务。某人的权利便意味着他人的义务，在权利针对他人的特定行为时尤其如此。我享有的请求某人支付一笔钱的权利当然表明该人负有支付的义务。每一真正的权利都不仅仅是不负义务的消极自由，而且必须为他人、甚至许多人创制一项义务。“权利”在这个意义上就是一项“相对”义务。奥斯丁对此的表述是确切的：“……‘权利’这个术语与‘相对义务’这个术语是从不同方面考虑的相同观念。”[８]

但奥斯丁的理论根本没有包含区别于义务的权利概念。这种权利只有在某人被法律秩序赋予了通过诉讼使一系列通过暴力支持的、并实际运用制裁所保障的他人的义务具有实效的机会时才存在。只有在这种情况下，A对B实施行为的权利与B对A 的义务不一致。也只有在这种情况下，说B对A负有实施某一行为的义务并不足以描述其法律地位。因此，纯粹法理论将权利概念限定在这种情况下。只有这种情况独立下存在着狭义的权利。

7. 法的静态（Static）与动态（Dynamic）理论：规范的等级（Hierarchy）

奥斯丁创立的分析法学将法律视为完备的、可随时适用的规则体系，却没有考虑到法律的创制过程。因而这是一种法的静态理论。而纯粹法理论认识到对法律的静态研究必须以动态研究为补充。其必要性则在于，法律不同于其他规范体系，而是规制着自身的创制。对实在法的分析表明，一个法律规范被创制的程序受到其他法律规范的规定。实际上，通常其他规范不仅规定法律创制的程序，而且多数规定被创制规范的内容。因此宪法不仅规定了立法程序，而且含有与法律内容有关的、常常采取消极形式的规定。譬如，规定言论、出版、宗教信仰自由不得以法律限制，或仅得以特定方式限制。与此相类似，关于民事与刑事程序的法律规定了司法判决中的个别规范（individual norms）的产生方式，刑法典或民法典也通过其中的一般规范（general norms）决定了这些个别规范的内容。同样，在像普通法（common law）这样的习惯法（customary law）体系中，司法判决的内容则由先前存在的一般规范决定，其受拘束的程度超过制定法被宪法拘束的程度。决定创制过程的法律规范与决定内容的法律规范的区别在英美术语中被表述为“程序”（adjective）法与“实体”（substantive）法的区别。

决定另一规范的创制或内容的规范与被其创制的规范间的关系可被表现为一种空间图式（spatial figure）。前者是“上位”（superior）规范，而后者是“下位”（inferior）规范。从动态的视角观察，会发现法律秩序并非像从静态视角观察的那样同等级规范并列构成的体系，而毋宁说是宪法居于最高层的一个等级体系。“宪法”一词的基本含义就意味着决定一般法律规范的创制、偶尔也在一定程度上决定其内容，而后者又依次决定作为司法判决的个别规范的创制或内容。决定最初的立法机关与程序的规范是一种混合体（complex），其中也包括将习惯视为法律的创造者的规范。包括在这一混合体中的规范未必是成文宪法，也可以是习惯创造的不成文宪法的一部分。高级规范与低级规范的关系，例如宪法与依其制定的法律的关系，还意味着前者构成后者的效力根据（reason for validity）；一个法律规范之所以具有效力是因为其按照另一规范所规定的方式而产生。此系效力原理，对于实在法而言尤其如此。这是一个纯动态的原理。法律秩序的统一性就源自这种关系。至于司法判决的效力根据，答案则是：判决中含有个别规范，例如，A承担支付1000美元的义务，其具有效力是由于该判决产生于对制定法或习惯法中一般规范的适用，后者授权法院对具体案件进行判决。而这些被适用的一般规范具有效力则是由于他们依宪法而制定。那么宪法的效力根据何在？宪法从中获得其效力的规范便是法律秩序的基础规范（basic norm）。基础规范维系着法律秩序的统一性。至于何为维系一国法律秩序统一性的基础规范的问题，必须将国内法与国际法联系起来进行研究才能回答。而且回答该问题还须建立在对法律与国家之关系的透彻理解的基础之上。

8. 法律与国家

奥斯丁学说的一个特点在于并未提出法律上的国家的概念。“独立政治社会”（independent political society）在其理论中充当了国家的角色，但这并非一个法律概念，而且奥斯丁本人也并未将“独立政治社会”称为国家。他使用这一概念表示一个由主权者（sovereign）和国民（subject）构成的社会。[９]主权者可以是某个人或一群人，但不可能是构成政治社会的所有人。奥斯丁偶尔说过“法律是主权者和国家的创造者（creature）”，[１０]但此处的“国家”显然并非指政治社会，而是社会内部受委托的主权行使者。至于其他场合，奥斯丁很少使用“国家”这个词，这也反映了他对这一概念的厌恶。当他说所有的法律都是由国家创制的时，他的意思是：“每一实在法……皆是由行使主权的个人（person）或团体（body of persons）制定的，”[１１]也就是说，由政治社会中掌握主权的那部分人制定的。由于所有的法律源自主权者，那么主权者自身则并非法律的对象。奥斯丁的理论的一条重要原则即主权者权力（sovereign power）“是不受法律限制的”（is incapable of legal limitation）。[１２]奥斯丁认为，主权的本质便体现在主权者或主权团体“并不习惯地（habitually）服从于特定的更高者”。[１３]此主权者概念是社会学或政治学的，而非法学概念，尽管宣称法律只能理解为主权者的命令是奥斯丁法理学的本质特征。很难使这种理论上的方法与分析法学和谐，因为后者仅从对实在法的分析中获得概念。在实在法的规范中根本不存在“主权者”这种东西，也无法找到“不受法律限制”的个人或团体。奥斯丁法理学的中心难题在于其仅仅处理了不过是国家的一个机关地主权者这一概念，却根本未涉及国家本身的问题。

奥斯丁的分析法学与纯粹法理论在这一点上存在重大区别。后者并不否认国家是一政治社会的传统观点；但却指出，大量的个体只有在某种秩序的基础上才能组成一个社会单位，一个“社群”或更高级的“社会”（community），换言之，秩序是组成政治共同体的要素之一。国家并非组成他的那些个人本身；而是个人的特殊联合（union），而这一联合便是规制人们相互行为的秩序之功能。社会共同体只能存在于秩序之中。该共同体是一政治共同体，因为该调整秩序实现其目标的手段是规定强制措施。如我们所知，法律秩序便是这样一种强制秩序。纯粹法理论所取得的与众不同的成就在于其认识到那种构成我们称之为国家的政治共同体的强制秩序乃是一种法律秩序。通常所称的国家的法律秩序，或国家建立的法律秩序，其实就是国家本身。

法律与国家通常被作为两个截然不同的实体（entities）。但如果认识到国家就其本质而言无非是人类行为的秩序，而该秩序的根本特征——强制，也就同时成为法律的本质要素，那么传统的国家与法律的二元论也就无法坚持下去了。通过将国家的概念包容在强制秩序概念之内（后者只能是法律秩序），通过分析在理论上区别于法律概念的国家概念，纯粹法理论发现了奥斯丁学说中包含得一种倾向。奥斯丁恰当地发现法学理论中并无国家的政治概念的位置。因此他试图解决这一为题。但他却用另一个政治上的概念“主权者”替代了法律，而未能确立国家在法律上的概念。

“拥有”（possesses）法律秩序的国家被想像为一个人。而该“人”不过是法律秩序统一体的人格化（personification）。国家与法律的二元论就起源于对这一人格化的假设，将这一比喻性的表述当做了真实的人，并将其与法律对立起来。然而，假如法学思维也满足于这一虚构，那么就难免对所有涉及国家与法律关系的问题都产生错觉。因此对于究竟是否国家创造了法律这种最无意义的问题的回答就是，人们基于既有的规范创造了法律。而立法者则是法律秩序的组成部分，也就是国家机关。其之所以是机关是因为其依法律秩序之规定履行职能，而法律秩序则构成了法律社会（legal community）。对于充任国家机关的个人而言，只有其特定行为，才被视为国家的行为，即涉及法律秩序的行为。若问为何个人的特定行为被归责于国家，答案只能是该行为决定于法律秩序。将个人行为强制归责于国家的现象就其特征而言纯系法学性的。假如法律秩序的某一规范的创制受到该法律秩序中的另一规范的规制，那么立法者便是法律秩序的组成部分，便是国家的机关。在这个意义上，可以说国家创造了法律，但这不过是说法律规定着其自身的创制。一旦摒弃了法律与国家的二元论，将国家作为法律秩序看待，那么所谓的国家的要素——领土（territory）与人民（population）——也就表现为国内法律秩序的属地与属人效力范围（territorial and personal spheres of validity）。奥斯丁所称的“主权者”就表现为该法律秩序的最高机关，而主权也不再是组成该机关的个人或团体的特性，而是国家自身的特性。然而，作为国内法律秩序之特征的主权也仅仅表明假设在该秩序之上不存在更高的法律秩序。

9. 国际法与国内法

假如仍有法律秩序高于国内法律秩序，则其必为国际法。国际法是否国内法意义上的法律，以及其是否高于国内法律秩序，这是两个决定性的问题。奥斯丁对其都做出了否定回答，他仅承认国际法为“实在国际道德”（positive international morality）。[１４]因此，国际法理论如同国家理论一样，被排除于奥斯丁的法理学范围之外。相反，纯粹法理论却证明能够将国际法视为真正的法律，因为其已具备了法律秩序的所有本质要素。国际法是与国内法同等意义上的强制秩序：其拘束国家，限制其相互之间的行为，而这又是通过对相反行为规定制裁实现的。国际法规定的制裁是报复（reprisals）和战争（war）。纯粹法理论试图证明，依据国际法，报复与战争都只能作为对国家犯过错（wrong）的反应时才被允许。纯粹法理论认为，“正义战争”（bellum justum）学说乃是实证国际法之学说。国际法是真正的法律，但同时也仅仅是一种原始的法律。在将对犯罪行为的制裁、对惩罚的执行交由权利受侵的主体即国家本身而非像国内法律秩序那样由特定机关集中处理方面尤其如此。因此国际法律秩序是非常分散的，也因此国际法律秩序所构成的国际共同体并非国家，而仅仅是国家的联合。而某种程度上的中央集权对于国家是至关重要的。同样，由原始部落构成的完全分散的共同体也不是国家，尽管其毫无疑问地也是由某种法律秩序所构成的。

当今在国内法与国际法的关系方面，有两种对立的观点，即二元论与一元论。前者主张国内法与国际法是截然不同且相互独立的两个规范体系，就像实在法与道德一样。纯粹法理论认为这种国内法与国际法关系的二元论在逻辑上是不成立的，而且也没有任何一个二元论的主张能够一以贯之地坚持其观点。如果有人认为这以同一种观点看来两个规范体系具有相类似的效力，那么就必须认为二者之间存在着某种规范关系；就必须假设存在某种规范或秩序调整着其相互关系。否则两个体系的规范之间不相容的矛盾就不可避免，而且逻辑中的矛盾律不仅适用于对自然事实的认识也适用于对规范的认识。当把实在法与道德视为两个截然不同且相互独立的规范体系之时，就意味着解决合法性问题的法学家不会考虑道德性的问题，而解决合道德问题的伦理学家也不会在意实在法是如何规定的。实在法与道德之所以可视为两个截然不同且相互独立的规范体系，是因为以同一种观点看来二者不具有相类似的效力。然而，假如得出国内法与国际法同属实在法的结论，那从法学的观点看来其显然必须被视为具有类似的效力。因此，他们必然属于同一规范体系，且必然以某种方式相互补充。

一元论的理论倒是满足了逻辑的要求。其将国内法与国际法视为属于同一规范体系的统一体。然而，在这个规范体系作为一个整体是如何建构（constructed）的问题上观点却不一致。有人认为国际法属于国内法的一部分，既调整国家间关系的那部分。被视为国际法的规则只有得到各独立的国家承认并被其纳入自身的法律秩序之后才能拘束后者。此即国内法优先说（the theory of the primacy of national law），明显接受了国家主权──即国内法律秩序──至上观念，不承认有任何居于其上的秩序存在。根据该理论，对于任何国内法律秩序而言，的确不存在任何国际法，存在的只是其他的国内法律秩序。实际上根本没有国际法而只有国内法。按上述观点，各国内法律秩序之间的关系，也只能由某一国内法律秩序通过其规范决定。根据此种观点，即从一个既定的国内法律秩序出发，所有其他法律秩序也就显得不像主权，而仅仅是受委托（delegated）的低级法律秩序了。只有当构成起点（the point of departure）的法律秩序所属国承认的情况下才存在具有效力的其他规范体系。纯粹法理论认为此种一元论虽然在逻辑上是可能的，但却违背了所有国家（即国内法律秩序）一律平等的观念。国内法的优先意味着国内法律秩序不仅优于国际法，而且优于其他的国内法律秩序。此种观念曾受到如此普遍的奉行，以至于所有国家组成了一个彼此间地位平等的共同体，只有在假设所有国家、即所有国内法律秩序之上存在一个通过规定相互效力范围而使各国平等的法律秩序，此种平等才能实现。而这种法律秩序只能是国际法。通过对实证国际法的分析，纯粹法理论认为，假如人们能够超越国家主权的假设，这种理论就能被接受并起到作用：建立一个高于国内法律秩序的规范体系，使各国地位平等，并使之进入一个普遍的法律秩序。这便是国际法优先说（the theory of the primacy of international law），是纯粹法理论第一次揭示了该学说的理论基础。

唯有主权观念阻碍了对法律素材的解释。纯粹法理论的重要结果之一就是发现了主权在法律理论的特殊意义上并非真实事物的真实特征。主权乃是一个价值判断和一种假设。十八、十九世纪的个人主义哲学（individualism philosophy）源自个人至上并具有最高价值这一观念。并从此出发得出结论，认为个人只有在其同意的情况下才能接受社会秩序的约束。并形成了社会契约（social contract）学说，其信徒至今犹存。但今日的潮流乃是一种普遍主义的价值哲学，依据这一哲学，社会重于个人。

在国际关系领域，认为国家享有至高无上主权乃是一种以国家个体性为基础个人主义哲学的观点。国家主权的教条并非对国家现象科学分析的结果，而是一种价值哲学上的假设。因此无法对其提出科学上的反驳。只能尽可能地提出这种来自另一个假设——即国际法律社会主权（sovereignty of international legal community）——的恰当解释，而这种解释对于承认实证国际法自身及其效力都是必不可少的。

纯粹法理论对于实证国际法的分析表明，国际法规范是不完整（incomplete）的规范，而需要国内法律秩序的规范进行补充。一般为人们所接受的国际法只拘束国家的主张并不主张国际法不约束个人，而是如所有的法律一般约束个人，其采取的方式是间接（indirectly）的，即以国内法律秩序为媒介。称国际法约束国家的特定行为，即表明国际法约束担任国家机关的个人实施该行为，但国际法仅仅确定该行为，而由国内法律秩序确定其行为方式构成国际法内容的个人。因此国际法表现了与国内法同等的效力，二者居于同一法律规范体系之中，这一体系当然包括国际法。

一个被广泛接受的国际法原理一般表述如下：不论一项权力以何种方式确立于何地，只要其足以保证当地居民长久地服从规定其行为的强制秩序，则该强制秩序所建立的共同体即为国际法意义上国家的。其强制秩序持续有效的范围即为领土（territory）；而居住于领土范围内的居民即为实证国际法意义上的该国人民（population）。根据该原理，国际法界定了国内法律秩序的属地与属人的效力范围，而任何国家都有义务尊重这一范围。根据该原理，国际法也确定了各国内法律秩序的效力范围。他们都是有效的，因为他们都满足了对于实效的要求。正如我们已经指出的，如果法学将属于一个大体有效的法律秩序作为识别法律规范的标准，这实际上是在运用实在法自身的原理，也是一个国际法的原理。由于国内法律秩序自国际法律秩序获得其效力理由，同时后者也确定了前者的效力范围，那么国际法律秩序就必须高于任何国内法律秩序。这样国际法于各国国内法就共同构成了一个统一的普遍法律体系（one uniform universal legal system）。

正如自然科学的任务是在自然规律的体系内描述其客体——事实，那么法学的任务则是在规范体系内理解一切人类的法律。奥斯丁法理学没有认识到这个任务；而纯粹法理论尽管在细节上还不尽完善与精确，但其毕竟朝着成功的目标迈出了可观的一步。

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* 本文原题The pure theory of law and analytical jurisprudence，载55HARV.R.L.1：44－70（1941），后收入《何谓正义？》（What’s Justice，University of California Press 1957，pp.266－287）。本文高度浓缩地概括了《纯粹法理论》（Pure Theory of Law）一书的主要观点，鉴于后者尚无中译本，特译出本文以飨读者。

[１] 参见Kelsen，Allgemeine Staatslhere(23Enzyklopadie der Recht- und Staatwissenchaft 1925); Kelsen, Reine Rechtslhere(1934);Kelsen,Théorie Générale du Droit Interational (1932)42Recueil des Cours 121。英文出版物中关于纯粹法理论的论述，参见Cohen,Rechent Theories of Sovereignty (1937) 57－59； Gauter -paht , Kelsen’s Pure Science of Law(1933); Mattern, Concepts of State , Sovereignty and International Law (1928) 121 -139 ; Husik , The Legal Philosophy of Hans Kelsen (1938) 3 J.SOC.PHIL. 297 ; Janzen,Kelsen’s Theory of Law（1937）31 AM. POL. SCI.REA.205;Kunz,The Vienna School of International Law(1934)11 N.Y.U.L.Q. REV.370 ; Stern ,Kelsen’s Theory of International Law（1936）30 AM. POL. SCI. REV. 736 ; Voegelin,Kelsen’s Pure Theory of Law (1927) 42POL.SCI.Q. REV.268;Wilk,Law and the State as Pure Ideas: Critical Notes on the Basic Concepts of Kelsen’s Legal Philosophy (1941)51ETHICS158;Wilson,The Basic of Kelsen’s Theory of Law(1934)1POLITICA54。

[２] 我将通常所谓的美国法律现实主义者（American Legal Realist）视为社会法学在美国最为典型的代表。

[３] 以The Province of Jurisprudence Determined为标题初版于1832年；后续各版又补充了不少新内容。本文所引皆为1885年的第5版。以下简称Austin。

[４] Austin ,p.88.

[５] See Austin ,pp.89 et sep.

[６] Austin, p.395.

[７] Austin,p. 444.

[８] Austin, p.395.

[９] See Austin ,p.220.

[１０] E.g.,Austin ,p.101.

[１１] Austin ,p.220.

[１２] Austin ,p.263.

[１３] Austin, p.224.

[１４] See Austin,pp. 172 et esp.