Kelsen:法律缘何应被遵守？*

张书友/译

一

法律的效力根据何在？欲对此问题的种种答案做出恰当评价，必须首先阐明下列术语之含义：“法律”（law），应被理解为实在法——包括国内法与国际法。“效力”（validity），应被理解为法律的强制拘束力，即法律应当为行为受其规制的人们所遵守。而问题在于，为何这些人应遵守法律。

不必问实在法具有效力与否——这已为实在法的理论所预设；效力乃是实在法的根本特征。创设实在法规范（如规定、命令）之行为的主观意义当然是该规定应被遵守。然则，为何其主观意义亦被视为其客观意义？须知并非每一主观上具有规范意义为之行为在客观上就被当作规范。譬如，劫匪要求你交出钱包的命令就不会被解释为拘束性或具有效力的规范。那么，这个问题就可以表述为：我们为何将创设实在法的行为解释为不仅主观上、而且客观上具有拘束性规范的意义？

二

人们通常接受的答案是，之所以应当遵守实在法，是因为后者符合道德原则。那些涉及人的造法（law-making）与用法（law-applying）行为就构成了正义（justice）的理想；依此种观点，法律的效根依据就是正义。而对于这些道德原则如何确定的问题，典型的回答是，（据说）其内在于自然（nature）；我们可以通过对自然界的探索而发现这些原则，这就构成了自然法（natural－law）；自然法优于实在法（positive law），即人定法（man-made-law）。

前述观点构成了自然法学说，该学说以自然为法权威。据此，实在法从自然法中获得其效力。人们之所以应服从实在法乃是因为自然法命其如此；而自然法只有在实在法与之相符时才会如此命令。

即使我们接受能够从自然界中引出规制人的行为之规范这种观点，也仍然会产生人们为何应当服从此规范的疑问。对于进一步的追问，自然法学说并未给出答案。该学说仅仅是预设（presupposes）——也许是将其当做自明（self－evident）的——人们应当服从自然的命令。这正是该学说的基本假设（hypothesis），基础规范（basic norm）及其对法律给出的效力根。

然而，此基本假设却无法为实在法理论所接受，因为根本不可能从自然界中引出规制人的行为的规范。规范是意志（will）的表达，而自然界却没有意志。自然乃是一个由因果律（principle of causality）联系起来的事实体系。把自然想象为一个规范性权威，即具有创设规范之意志的超人存在，是一种泛神论（animitic）式的迷信，或者说是把自然看作上帝意志产物的神学解释的结果。

还有另一个原因。主张实在法因符合自然法而具有效力的自然法说将导致下述两个结果之一——而这两个结果皆不为实在法理论所接受。

（一）若认为每一实在法皆具有效力，则每一实在法——依自然法学说——就必须被认为因符合了自然法而公正（just）。如此一来，每一人定法（man－made－law）皆可以通过诉诸超人权威而进行证立（justification）——许多自然法学家正是有意无意地这样做的。然而，若每一实在法皆公正，则法律等于正义；那么说法律因其公正被而具有效力就等于说：法律的效力根据就是法律；法律之所以应当被遵守就因为其应当被遵守。 （二）若将法律等同于正义，将实在法等同于自然法，则正义或自然法的概念就变得毫无意义。此类概念只有在正义或自然法一方与实在法一方之间存在对立可能时才用得着。一旦确定了正义原则或自然法的内容，这种对立就不可避免地存在。事实上，自然法学说的突出代表就宣称，那些具有正义或自然法名目的原则不仅与实在法对立，而且直接反对许多实在法秩序。不存在任何不与此类原则冲突的实在法；也没有哪一个实在法秩序能够被声称自身比其他实在法秩序更为此类原则所承认。所有这些原则都体现了不同学者对其认为的那些公正者与自然者的高度主观性的价值判断（value judgement）。假如只有当实在法符合正义或自然法时才具有效力，否则无效的话。那么当以某一原则来衡每一实在法量时，后者都可以被认为无效。例如，若像某些学者宣称的那样，个人财产为一项自然权利，那么共产主义国家的法律就无效力，而其国家仅仅是有组织的匪帮。而他学者则断言，个人财产是反自然的，那么资本主义国家中公民应当服从的法律秩序就根本不能被认为是有效力的法律。正如洛克（John Locke，1632—1704）告诉我们，民主制是唯一自然与公正的政体形式，那么对君主专制政府所确立的所谓法律的服从就无法证立。而按照菲尔默（Sir Robert Filmer）的自然法学说，其认为民主制是最不公正的政体，因为其与上帝的意志冲突，上帝并不以民主的形式统治世界，那么民主的法律就根本没有效力根据，立法只能是专制君主的排他性权利。毫无疑问，实在法科学（science of positive law）是不可能接受自然法学说的第二个结果的，相比较于作为第一个结果的法学（jurisprudence）而言尤其如此。

因此，所谓实在法之所以具有效力是由于其公正这种说法根本没有回答我们的问题。若实在法从自然法中获得其效力，那么实在法就根本不具有自身的效力，人们就只应服从自然法规范。自然法学说回答的不是实在法律为何具有效力这个问题，而是另一个截然不同的问题：自然法为何具有效力。而对这个问题的回答也仅仅是一个假设。即人们应当服从自然的命令这一预设性规范。这正是自然法学说的基础规范。

三

另一种学说——天主教神学——也为我们的问题提供了答案。圣保罗（St.Pual，－）说道：

在上有权柄的，人人当服从他；因为没有权柄不是出于上帝，凡掌权的都是上帝所命的。所以抗拒掌权的，就是抗拒上帝的命令；抗拒必自取刑罚。作官的原不是叫行善的惧怕，乃是叫作恶的惧怕。你愿意不惧怕掌权的吗？你只要行善，就可得他的称赞。因为他是上帝的佣人，是与你有益的。[１]

这是对任何权威所发布的实在法的证立。人们应服从任何实在法，因为这种服从乃是上帝之的命令，而立法者正是上帝的代言人。立法者被上帝赋予立法权力；则该法律就不仅是人定法，更是产生于上帝意志之法。由上面的分析可知，人的服从是由于上帝而非由于实在法。

然而，所谓人们应当出于上帝的命令而服从实在法这一陈述，并非实在法为何具有效力这个问题的最终答案。由于一个规范的效力只能从另一更高规范中引出，则保罗对这一问题的答案的真正含义是：人们之所以应当服从实在法是因为人们应当服从上帝的命令，而正是后者命令我们服从实在法。因为若某一权威发布的规范规定了某人应服从另一人的命令，此规范就暗示了另一人具有发布命令的权威，因此规范而具有权威的人也如命令的服从者一般服从此规范。于是，发布此类规范的权威就必然被认为高于双方。上帝不可能发布一个授权自身发布命令的规范，因为上帝本身就是最高权威。所以，人们应当服从上帝命令的规范不可能出自某个权威，而只能是神学所预设的规范，是一个形而上学的（mentaphysical）假设，是天主教神学的基础规范。根据此种神学理论，该规范便是法律的效力根据。

此形而上学的假设只有出于宗教立场才能接受；而上帝命令人们服从实在法这一事实只能从保罗建立的天主教的立场出发来想当然地承认；而即使从这种立场出发，此假设也值得怀疑，因为其很难与早期基督教教义相符。此假设以及此事实当然不能为一般的科学与特殊的法律科学所接受。科学不在也不能在形而上学的假设——对于某实体或事实超越人类经验尤其是人类理性之可能的假设——之基础上解决问题。

天主教神学对这一问题给出的答案，正像自然法学说给出的答案一样，在高于实在法的神圣或自然秩序中为前者寻找效力根依据。根据这两种学说，实在法自身并无效力。这两种学说所关注的是神的或自然的秩序之效力；此秩序的效力依据则并非由神的秩序或自然秩序的权威所发布，而系该学说作为假设而预先设立之基础规范。

四

对以上两说的分析表明，首先，其假设不为实在法的科学所接受。其次，若此法律的效力，即其自身的内在效力存疑，则不应在另一更高的秩序中为其寻找效力根据，实在法必须被当作最高的（supreme）秩序、主权性的(sovereign)秩序。

此秩序具有等级结构(hierarchy structure)之特征。其基础是成文的（written）或不成文（unwritten）的宪法；其上是立法机关创制的制定法（statutes）；然后是法院与行政机关为适用制定法而创制的个别规范（individual norms）。我们之所以应当遵守法官的判决或行政机关的命令，归根结底是因为我们应当遵守宪法。若追问为何要遵守现行宪法中的规范，我们就会被告知，是由于一个已被现行宪法以合宪的方式取代的旧宪法的规定；这样我们最终就会回到历史上的原初宪法（first constitution）。对于为何应遵守原初宪法之规定这个问题，实在法科学只能这样回答：假如基于原初宪法建立的强制秩序在实际中被行为受其规制的人们遵守与适用，若要把此强制秩序视为拘束这些人的有效力的法律秩序，则原初宪法就必须被作为一个假设而预先设定；假如要把这些人之间的关系解释为法律义务（legal duties）、法律权利（legal rights）、法律责任（legal responsibilities），而不仅仅是单纯的权力关系（power relations）的话；假如要有可能区分在法律上何为正确、何为过错，尤其是区分对暴力（force）的合法与非法使用的话，就必须如此。此系实在法律秩序的基础规范，即其最终的效力根据，从实在法科学的立场出发得出的结论便是如此。其之所以是实在法的最终效力根据，在实在法科学看来，是因为既不能假设是自然或上帝命令人们服从历史上原初宪法的条款，也不能假设宪法之父们因获得了自然或上帝的授权而制定了宪法。要求我们应当服从原初宪法的基本规范并非法律权威的创造，即其本身并非依宪法而制定的实在法规范；此规范——实在法科学告诉我们——乃是我们把有效规制人们行为的那个强制秩序看作在一国领土（territory）范围内拘束其居民（inhabitants）的规范而作为假设而预先设定的。此预设并非自由想象的产物；因为其涉及客观上可确定的事实：宪法的确将此类行为的主观意义法律化（legitimatizes）为客观的特性。实效（effectiveness）的一般原则作为一条规范性原则，在法律王国中起重要作用。 因此，法律实证主义（legal positivism）通过引入一个可接受或不可接受的假设回答了法律为何具有效力的问题——换言之，对服从法律的证立是有条件的。因此，人们常常觉得这个答案不能够令人满意，因此就诉诸自然法学说或神学的解决方案。然而，在这个意义上，法律实证主义与自然法学说或神学是没有什么区别的。这三种理论都把法律的效力根据建立在一个假设的基础规范之上。正如法律实证主义的基础规范并非由立法权威发布而系法学思维（juristic thinking）之预设一样，自然法学说与神学的基础规范也并非由自然或上帝发布，而系其学说作为一个假设的预设。因此，这些学说对于服从法律的证立也皆有条件。区别仅仅在于法律实证主义将其基础规范的效力根据建立于实在法的内在效力中，而自然法学说或天主教神学则将其基础规范的效力根据建立于自然秩序或神的秩序之上。

五

以上关于法律效力根据问题的讨论被限定于国内法（national law）。现在，若我们只有当国际法被国内法的立法权威基于其宪法而承认，用通常的术语表述即被主权国家（sovereign state）的政府承认时，才认为其具有效力，则我们对于国际法的答案也是相同的：一个预设的基础规范。那么国内法的效力根据包含了作为国内法一部分的国际法（international law）的效力根据。然而，若我们把国际法视为高于国内法律秩序的另一法律秩序，情况便不同了。因为国内法基础规范中适用的实效原则乃是实在国际法中的规范。依国际法，有效控制特定领土内人民的独立政府——哪怕此政府不以合宪方式而是通过革命（revolution）建立的——即为合法政府；此种政府统治下的社会即为国际法意义上的“国家”；借以实施有效控制的强制秩序即为此国的有效力的法律；创造与适用此秩序中的规范的行为即为法律行为（legal acts）。圣保罗告诉人们，每一政府皆由上帝建立。与之相似，法律实证主义则告诉人们，每一政府皆由国际法建立。依实效原则，一国宪法只要从其中引出效力的强制秩序大体上具有实效，则此宪法具有效力。被认为高于国内法的国际法，具有同样的假设基础，即类似于国内法的预设的基本规范，被认为是主权秩序——按通常的表述——即主权国家的法律。这就是国内法的效力根据，恰恰由于国内法的效力根据是一条国际法规范，后者才可以被认为高于前者。但此国际法规范并非国内法效力的终极根据。如此一来就回产生下面这个问题：为何此国际法规范具有效力？最后问题就变成：为何国际法作为一个整体而具有效力？我可以像回答关于国内法效力问题那样回答后一个问题，因为现在不是国内法而是国际法被设想为一个主权秩序。若国内法（即“国家”）仍被当作主权者，则这种“主权”也只意味着国家或说构成国家的国内法律秩序，不屈从于任何其他法律秩序而只服从国际法秩序——此“国家”是独立的。若问为何国际法是有效力的规范秩序，我们就得从回答为何A国实施的与B国有关的行为是合法或非法的这个问题开始。答案可能是：该行为符合或违反了AB两国之间签定的某条约，而且根据某国际法规范，国家应尊重其签定的条约。此即条约必须遵守（pacta sunt servanda） 规范。该规范系国际习惯法（customary international law）规范。同样，体现国内法效力根据的国家法规范也是习惯法的规范；而国际法由习惯法规范与条约法（conventional law）规范构成——后者是条约基于习惯法创制的法律。因此国际法的效力根据，即其基础规范，就是将习惯作为造法事实（law－creating fact）的规范——即要求国家在相关系中依其习惯行为的规范。

然而，此规范本身不可能由习惯创设。说习惯创造规范，就会如同说自然给自然授权，上帝给上帝授权一样是逻辑上的错误。授权国家习惯创造拘束各国的法律的规范只能是那些由人所预设的规范：人们把国际关系解释为不仅仅是权力关系，而是作为义务、权利与责任的法律关系（legal relation）；他们还判断国家行为的合法与否，即国际关系受到有效力的法律秩序的调整。只有在这个假设条件之下，才可能做出上述解释。由上面的分析可知，此假设，即国际法的基础规范，同样充当了国内法律秩序的效力根据。

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* 本文原载《何谓正义？——科学之镜中的正义、法律与政治》（（What’s Justice:Justice,law,and politics in the Mirror of science，University of California Press 1957，pp.257－265））。

[１]《圣经·罗马书》Ⅷ：1及以下。