法学时评

[德] U·诺伊曼:纪念考夫曼

[德] U·诺伊曼著, 郑永流/译

[编者小记:2002年5月6日上午,诺伊曼(Ulfrid Neumann)教授,这位当代德国非常杰出的法哲学\u21009刑法学家,由郑永流\u33298舒国滢等教授陪同,携夫人访问了中国政法大学新校,并作了"法律教义学在德国法文化中的意义"的精深报告,中午参加了中国政法大学一批青年学者的聚餐(郑永流\u33298舒国滢\u24352张守东\u28966焦宏昌\u40857龙卫球\u31243程春明\u29579王涌等,学生泮伟江也在场)."法律教义学在德国法文化中的意义"一文将在第5期"法哲学于法社会学论丛"发表.为及时回应诺伊曼教授的访问,本站特意刊登他去年所做的这篇纪念文章,以表学术交谊之情.]

2001年4月11日，阿图尔·考夫曼(Arthur Kaufmann)逝世于慕尼黑，享年78岁。德国法哲学因他故去失却了一位最优秀的和最具国际声望的代言人。由阿图尔·考夫曼倾注极多个人心血创办和扩建的慕尼黑法哲学和法律信息学研究所，在他的领导下，已发展成为国际法哲学研究的中心。他的大量作品被译成多种文字，并得到法学学科之外的高度关注和认可：阿图尔·考夫曼不仅被授予法学名誉博士(东京庆应大学、雅典大学)，还获得哲学名誉博士(纽约Yeshiva大学、悉尼大学)和神学名誉博士(波兰卢布林大学)之荣誉。他曾是巴伐利亚科学院及众多外国科学院和科学协会的成员。国际法哲学和社会哲学协会(IVR)，这个阿图尔·考夫曼担任名誉主席，曾任IVR德国分会主席、名誉主席，以及作为IVR国际主席团成员的世界组织，因他仙逝而失去了一位影响卓著的人士。

阿图尔·考夫曼1923年5月10日出生于齐根(霍恩特威尔)。他在齐根完成小学学业后，于1933年在美因兹就读人文中学，1941年通过中学毕业考试，旋即入美因河畔法兰克福大学，但不是在法学院研习法律而是攻读数学和物理。然而，由于应召服战争兵役，后又在战争中负伤，致使其仪器观察能力受损，不能继续这方面的学业。1945至1946年，因在海德堡邂遇古斯塔夫·拉德布鲁赫(Gustav Radbruch)，考夫曼遂转攻法哲学和法学，这一经历应当对他的学术生涯有着决定性影响。在拉德布鲁赫传记的第一章中，考夫曼曾深情和细致地描述了这次会见。一如拉德布鲁赫的作品和人，考夫曼法哲学的基准点保持着，一方面在理智上负有责任感地怀疑自然法的真理诉求，另一方面坚持不懈地追求“正确的”法。除了随拉德布鲁赫撰写博士论文《刑法责任学说中的不法意识》外，在此期间，特别是由于对责任这一紧迫问题的讨论，考夫曼与对其后来的学术事业产生影响的卡尔·雅斯贝尔斯(Karl Jaspers)过从甚密。

在拉德布鲁赫1949年去世之后，考夫曼在海德堡撰写以西塞罗的“论义务”为内容的教授资格论文的计划不可能延续。分别以州最优通过第一次和第二次司法国家考试的考夫曼，遂转向实践领域，1952年出任卡尔斯厄尔-州法院法官。然而，他并未离开学术：他先是代理生病的卡尔·恩吉施(Karl Engisch)，尔后基于一个固定的高校任教委任，一边从事法官工作，从1957年起，又作为学术顾问在海德堡大学讲授法哲学和刑法大课。与此同时，他开始研读哲学(主要受业于加达默尔[Gadamer]和勒维特[L?with])，并撰写自己的教授资格论文《责任原理》，以此论文，他于1960年在海德堡大学获得教授刑法、刑事诉讼法和法哲学的许可。

同年，考夫曼被聘为萨尔州大学的正教授，并被任命为该大学的法哲学和社会哲学研究所所长。这个研究所配有今天还引为标准的图书馆，研究所的创办和扩建，当归功于他和他的战友与朋友维尔纳·迈霍菲尔(Werner Maihofer)。之于考夫曼，萨尔布吕肯岁月(1960-1969年)，是一个在忙碌的并对自己的专业充满兴致的同僚圈子中，教学和研究活动成果极丰的年代。这种同僚们连续数夜切磋研讨的独特的萨尔布吕肯氛围，也许是考夫曼后来拒受明斯特大学、基尔大学和美因河畔法兰克福大学荣聘的原因。但1969年他遵从慕尼黑大学聘请，接过卡尔·恩吉施的教鞭，并执掌法哲学研究所。他在随后及至1989年退休的20年间，将之建设成了一个在国际上领先的法哲学研究所，并拓展至“法律信息学”领域。

考夫曼的法哲学，印有对极权国家中不公正的亲身经历和反应的记符。因而，之于他，不能不思考法哲学的中心问题，如法、法的有效性、法律创制和法律适用，以能抵御权力对法律的滥用。这一思考确立了考夫曼在法实证主义与自然法之争中的立场，它导致了对一些重要的法哲学主题(抵抗权、宽容要求)的选择，并支撑着他的法律获得理论，这一理论阻止法官简单地以法律的权威为根据，并强调“法律适用者”自己对其决定负有责任。考夫曼反对法实证主义的立场出自这样一种信念：受每个形式上正确颁布之法律无限制约的观点，由于各个极权国家中违悖公正的作法，“在一定的实验程度上”被驳倒。这不意味着，人们便能使法实证主义要为民族社会主义-独裁对人权有计划的侵犯负历史之责。考夫曼在其后来的著述中，与这个有疑问的、1945年后蔓延开来的责任分配观，保持着明显的距离。但是，这却意指，人们必须在有实质保留条件下提出法律的合法有效性——不仅是法律的道德约束力：一个不是以难以忍受的方式与正义相悖的法律，仍旧有合法的约束力。考夫曼毕生信奉由其业师拉德布鲁赫创立的这一标准，通过后来在法实证主义与法道德主义之争中讨论“非公正论”的含义，以及由于在联邦最高法院判决中采纳这一“拉德布鲁赫公式”，他也许认为这一点得到确认。

另一方面，考夫曼一直远离自然法体系的自我-正义。早年，他就针对新托马斯主义自然法学说有关永恒有效的主张，提出一切法具有历史性(《自然法与历史性》)，后来，他未继续其在本体论中寻找法的确定性之努力(《责任原理》，1961年，《法的本体论结构》，1962年)。在考夫曼的后期著述中，正确的法，确切地说，被理解成关联而不是存在性的客体。关联、适应的观念是考夫曼法哲学的核心思维模式。

其早期著述特别关注的是法的形式(“实证性”)与法的内容，法的“本质”与法的“实存”之关系(《自然法与历史性》，1957年)。基于本质与实存之间的“本体论差别”，法律秩序的层次结构模式被建立，因此，(自然法的)一般法律原则，与实证的法律规范，进而与是自然法及法实证主义具体化的法律判决，在此模式中，有了联系的根据，只有处在这两个模式之间(或超越两个模式)的立场才是恰当的。法是“实然与应然的适应”。之后，考夫曼卓有成效地将这一思想应用于法官获得法律的过程中(《类比与事情的本质》，1965年，1982年第2版)。通过法律发现的创造性活动，实然与应然获得适应，这是指“生活事实行为与规范的适应”。在《对法律逻辑与关联的本体论的前思》(1986年)中，考夫曼对这一模式作了法律理论上的详释。

假如人们在此一意义上把正确性理解成恰当的适应，那么，便不可避免地提出了“正确的”关联之尺度和标准的问题。在关于法律发现问题的类比一文中，考夫曼将之指向“事情的本质”。但是，之于他，法的基本关联是个人。法只有借此才能合法化：“法提供给每一个体作为个人的权利”。

考夫曼自己意识到，这些是有必要加以证明的非常一般的标准。告别本体论和自然法，是以放弃预设的正确标准的确定性(想象的)为代价。正确的法的标准，是否仅仅依据形式的、程序的规则，这一问题一直为考夫曼所关注（《正义的程序理论》，1989年；《后现代法哲学》，1992年第2版；《法哲学》，1992年）。其结论是消极的：类似道德性，考夫曼评价道：理想对话情势模式虽然消除了(假设上的)以程序为条件的沟通失真，但不能保证“更好的论证”的取胜。尤其是，“更好的”论证不能定义程序的标准。论证的质量必须依据实体的而不是形式的标准来确定。

阿图尔·考夫曼的法哲学极为关心的事情是，限制极权国家（“非公正国家”）中或非正义国家中具体法律创制活动的法律权力。因此，考夫曼在许多论著中所研讨的抵抗权，不仅被视作道德的而更被视作合法律的问题。这一不仅对应道德的应然，也相应于合法律的应然的问题，无疑适用于非公正国家中的抵抗。考夫曼明确地反对这样一种主张：例如，它把参加1944年7月20日抵抗行动证明为道德上的典范行为，但同时又将之指证为犯罪。

但这不仅是去肯定反对非公正国家的行为者的合道德性，同时也是在法律上认为他们合法。对法与道德的关系的特殊领悟，支撑着同时也在法律上合法的抵抗权之设想。这样，法与道德既不是完全分离也不是全部重合的规范秩序。毋宁是，在它们之间存在着一种正反相对的关系。因而，必须尽可能避免这两种规范体系之间的价值矛盾。

另一方面，法与道德两极模式意味着，法律评价与道德评价不是必然一致的，特别是，有悖道德的行为不当必然被解释成违法的。如果不应强迫二者相互协调，但将尽可能避免价值矛盾，那么，答案便有了：在有悖道德的具体行为中放弃法律评价。这一建议被表述为“法律无涉之领域”学说，这一学说另还包括道德上无法判断的行为这一情况。也许在阿图尔·考夫曼的法哲学中，没有其他的观点像法律无涉之领域模式产生了如此严重的理解问题。一如考夫曼在后期著作中自己所强调的，概念选择可能是其另一个原因。事实上，这并不涉及法律未规定的、而只关涉法律上不评价的、也即不通过合法/违法图式的人的行为之结构。

从法政治上看，个人自我负责的自由方案是法律无涉之领域模式的支点。考夫曼从个人的个体出发来思考国家和法律。他忧心地观注着国家干预权限的扩大和宽容的自由权的限制，诸如在刑事程序中干预基本权这一趋势。宽容是其近十年的著述中的主要论题。阿图尔·考夫曼不仅教导着而且还实践着宽容，宽容不是在冷淡的放任允许意义上，而是在有意抉择意义上，承认其他科学的和世界观的权利。宽容也是这样一种认识的结果：一切人道价值处在暴政的危险之中，因为暴政被指责为具有专断性要求。最后，宽容是意识形态批评的结果，是对错误的自我确信进行开明的摧毁之结果。

在法律方法论和法律发现理论领域，阿图尔·考夫曼把摧毁错误的自我确信的方法引向法律诠释学。其出发点是批评推论模式虚假的客观性，这个模式将法官的决定限制在认识活动上，并因此限制在对制定法预设的纯复制上。与此相反，诠释学强调理解主体在对语言表达进行解释过程中的积极作用，因此，作为法律诠释学，它注重在“适用”法律时法官的造法任务。在此不可能具体述及考夫曼对法律诠释学大量和深入的分析。对仅通过法律来预设决定这一观念进行批评的实质，是开辟通向法律论证理论、法律发现的商谈-合意理论模式之路。与此同时，考夫曼并未冷落法律论证和决定的形式结构。在1999年出版的专著《法律获得的程序》中，法律逻辑问题，如演绎和归纳，类比和设证占有很大篇幅。考夫曼不愿压抑法律和法律发现的形式理性问题，但他以为，理性分析的紧迫任务，恰恰是明确解说主观的和非理性决定因素的不可避免性。人们指责法律诠释学是非理性主义，即把对理性界限的阐明说成是非理性，他惊讶地接受了这种看法。

建设慕尼黑法哲学和法律信息学研究所，属于阿图尔·考夫曼学术上的终身事业，该所在他的领导下已成为国际法哲学研究的中心。但之于共事者和客人，阿图尔·考夫曼的研究所不仅是共同的学术活动空间，还是一个生活之场，这里充满着友好和宽厚的气氛。尽管在学术上评判严谨，考夫曼总是懂得一如看护者地去指导他的申请教授资格者和博士生们，未触扰过对于忙碌的、令人振奋的学术事业是必不可少的自由领地。他尤通过树立自身堪作典范的研讨法哲学问题的榜样，影响了其众多国内外学生的学术发展，藉其人格、热情、优雅的风度、对人的理解力、魅力，吸引着他们。阿图尔·考夫曼和其夫人多罗特娅(Dorothea)诚挚的和无拘无束的好客情怀，使得他的朋友、学生和众多国内外客人受邀到他家成为一种特殊的难忘经历。

国际法哲学失去了一位第一流的研究者，国际法哲学和社会哲学协会失去了一位权威人士，我们大家失去了一位伟人。(郑永流译)

译后小记：2001年4月20日，得悉阿图尔·考夫曼先生溘然长逝，我即去电话他的学生诺伊曼(Neumann) ——德国美因河畔法兰克福大学刑法、刑事诉讼法、法哲学和法社会学教授，国际法哲学和社会哲学协会德国分会主席，约请他写一篇有关其老师的生平学术的纪念文章，诺伊曼于7月19日发来传真稿，但缺首页，我又传真告诉之，不巧因暑假他人已飞往雅典。等到他补来首页两个多月过去。然而，这迟到迟译的文稿，似乎并未迟延我们对考夫曼先生学术人品的追思，譬如，在这期间，本人两校完考夫曼先生和其另一学生温弗里德·哈斯默尔共同主编的《当代法哲学和法律理论导论》(可望在年内由法律出版社刊行)，尤其是在几次重读并改译他执笔的中文本序言和第一、二章时，为在二十一世纪元年痛失二十世纪最著名法哲学家之一而有些不知所归。他在1976年10月该书的初版序言中有殷殷之言：撰写者们渴望在联邦德国以外觅得知音，真正的法哲学和法律理论决不应囚于一国。我不敢奢望跻身他们的知音之行列，但自感他已完结和未能完结的法哲学，已越过重洋，引发了我的一些同道至少我本人的共思。

专记下这几行文字，只想藉此传达我对这位历经苍桑的智者那不去的怀念。