论基础规范*

汉斯·凯尔森(张元元译)

根据邀请，我今天将为大家讲述所谓的纯粹法律理论。由于在短时间内我不可能把这个理论的所有内容向大家一一展示，我建议我们只讨论一个问题，它也是这个理论中最具特色的问题：基础规范。

像所有的法律理论一样，纯粹法律理论的起点是对法律概念的定义。纯粹法律理论把法律定义为规范的体系或集合，即一种规范性的命令。那么，什么是一个规范？一个规范具有一种特殊的含义，它意味着某些事应当是什么，或应当怎样做，尽管事实上它可能没有被实现。现实中有各种各样的规范，比如关于思考的规范，即逻辑的规范；又如行为的规范，即道德和法律的规范。

根据一个法律规范，一个人在特定的情况下应当按特定的方式作出行为。一个人以特定的方式作出行为意味着这个行为是被规定的(prescibed)或被允许的(permitted)以及被授权的(authorized)。在这个意义上，一个法律规范是一个规定性的、许可性的或授权性的规范。这样一种规范意味着一个人的行为是在另一个人行为有意地指引下作出的有意志的行为。用一个比喻，我们说：一个由有意志的行为创造或假设的规范是一个实证意义上的规范。作为实证法，法律是由人类意志行为创造的一个规范的体系。纯粹法律理论是一个关于实证法的理论。

创造规范的行为必须根据行为创造的规范来进行划分，就像一个立法行为和该行为所创造的法律或法令。行为是一个事实，而规范则是这个事实的意义。创造规范的行为事实上存在于时间和空间之中，根据因果关系的法则，它是特定原因的效果。它的存在就是一种自然事实的存在。关于创造规范的行为的陈述是一种“是”的陈述。由于规范不是事实，而是事实的意义，因此，它的存在不同于事实的存在。规范的存在在于它的效力（validity）。描述一个规范规定、允许或授权一个特定行为是合法的并不意味着这个行为实际上已经发生，或将来它会发生，规范的意义仅在于它应当发生，即人们应当按照规范规定、允许或授权的方式来作出行为。因此关于一个规范的效力的陈述是一种“应当”的陈述。

现在，问题出现了：一个确定的规范其效力的根据是什么，这个问题就是说：为什么我们的行为应当符合一个确定的规范？这个问题的答案绝对不是一种“是”的陈述，即对一个事实的陈述；它只能是一种“应当”的陈述，即对一个规范的陈述。换句话说：一个规范其效力的根据绝对不是一个事实，甚至不是创造这个规范的有意志的行为；它只能是另一个规范，一个更高级的规范。这是一个基础的逻辑原则，即对某事“是什么”的陈述不是也不能来源于一个对某事“应当是什么”的陈述，就像对某事“应当是什么”的陈述不是也不能来源于一个对某事“是什么”的陈述一样。用一个例子来阐述这个原则就是：如果一个父亲命令他的孩子：你应当去上学，孩子可能会问，为什么我应当去上学？如果父亲回答：因为是你爸爸命令你这么做，这就是说，如果这个父亲把理由归结到他作出了一个去上学的规范的事实，他并没有回答孩子的问题。正确的回答是：因为你应当服从你父亲的命令。这意味着：这个父亲作出的规范其效力的根据不是这个父亲作出了这样一个规范的事实，而是另一个规范：一个孩子应当服从他父亲作出的规范，正是这个规范授权这个父亲可以做出规范来规定这个孩子特定的行为。这个规范效力的根据可能要追溯到上帝在西乃山(Mount Sinai)制定的十诫。如果我们要问十诫的效力根据，这就是说，为什么我们应当服从十诫，通常的答案是：因为上帝制定了十诫；但是这个回答提到的是一个事实，因而是不正确的。正确的答案是根据一个规范，即：因为我们应当服从上帝的命令。至于这个规范的效力，我们拒绝寻找它的效力根据，因为我们认为它理应如此，我们认为它是自我证实的。由于上帝被认为是最高级的规范创制权威，这个规范的效力根据——即上帝制定规范的权威的规范性基础——不能是一个由意志行为创制的规范，这只能会使另一个意志的权威凌驾在上帝之上。因此它不再是一个实证的规范，而是一个在我们思想中预设的规范，如果我们把上帝制定的规范当作一个道德—宗教体系中其他规范的效力根据。那么它就是这个道德—宗教秩序的基础规范。

如果我们问一个实证法律秩序的效力根据，我们最终将追溯到历史上的第一部宪法，正是它授权习惯或一个立法机构来创制普通规范，而它们又授权司法和行政机构来创制个别规范。这些规范均属有效的假定预设了一个规范，该规范授权那些宪法之父们(the Fathers of the Constitution)去创制规范，进而把立法或习惯作为所有其他法律功能的基础。这个规范是宪法的效力根据，因此法律秩序的基础规范建立在对宪法的认同上。这是一个在我们的法律思考(juristic thinking)中预设的规范；如果我们把制宪者当作是最高的法律权威，如果我们基于法律实证主义的立场，没有假设一个更高的、超人的权威（例如上帝或自然）来命令我们遵守制宪者所制定的规范，那么宪法的效力根据就不能是一个由特定个体的意志行为所创制的规范。

实证法的效力根据是纯粹法律理论中的基础规范，基础规范的效力根据并不是实证法自身的一个规范，基于此，事实上纯粹法律理论曾被误解为是自然法学说的一种理论。因为根据自然法学说，实证法（如人定法）的效力根据是它符合自然法，自然法不是人定法，而是来源于自然的一种法律，自然法是比人类立法机关更高的一种权威。然而，这就是纯粹法律理论和自然法学说之间的一个根本差别，前者是法律的实证理论，后者则反对法律实证主义。根据自然法学说，非人定法的自然法不仅是实证法（人定法）的效力根据，它也决定着实证法的内容，因此，一个内容不符合自然法的实证法将被认为是无效的，即根本不是一个法律。事实上，世上并不是只有一种自然法理论，而是有许多不同的甚至互相冲突的自然法理论。结果，世上没有一个实证法秩序能避免和众多自然法理论发生冲突，而一旦冲突，实证法即被认为是无效的。根据洛克的自然法理论，只有一个民主的政府才是“自然的”，即正义的；因此一个具有独裁特征的法律秩序是不正义的，它制定的法律也是无效的。然而根据费尔默(Filmer)的自然法理论，只有独裁，特别是君主专制才是正义的，因为它是自然赋予的；一个民主的社会秩序是违背自然的，也是不正义的，并且不能对国民产生约束。库伯兰(Cumberland)认为个人财产符合自然法的属性，而集体财产违反了自然法。因此，他认为资本主义法律制度具有正当性，然而摩莱利(Morelly)却试图从反面证明：只有集体财产才符合自然法，在这一意义上，共产主义才是唯一正义的，有效力的法律秩序。

然而，根据纯粹法律理论，一个实证法律秩序不大可能因不符合它的基础规范而归于无效。因为正是作为这个法律秩序效力根据的基础规范创造了该秩序中的规范；基础规范不决定法律秩序中规范的内容。在一个实证法律秩序中，规范的内容完全由人类有意志的行为所决定：根据宪法起草人和由宪法或习惯直接或间接规定的机构来决定，由人类意志行为组成或由作为法律创制事实的宪法来制定。在一个根据宪法创制的实证法律秩序中，其规范不能因为它的内容不符合一个外在于这个秩序的规范而被确认为是无效的。纯粹法律理论中的基础规范可以是一个民主法律的效力根据，也可以是一个独裁法律的效力根据，可以是资本主义法律的效力根据，也可以是社会主义法律的效力根据，它可以是任何实证法的效力根据，不管这个实证法是不是正义的。这就是法律实证主义的本质，也是它和自然法理论的矛盾之处。而纯粹法律理论就是一种法律实证主义理论。