为法理大辩论提供两个分析框架
季卫东
匡庐居士

转自季风博客

邓正来教授的连载长文《中国法学向何处去》，是２００５年舆论的热点话题，在较大范围内激起了强烈的反响。也许它会成为一道分界线，标志着社会秩序形成机制的重心开始转移：从自在到自觉、从制度功能的发挥到人生涵意的处理。这也意味着公开宣告：类似伊壁鸠鲁幸福哲学那样的功利主义算术时代即将终结，应该把目的、正义以及品位当成法律思考的主旋律。

根据我阅读后的印象，这篇文章最重要的地方在于现状判断。作者要表达的是，中国的法学理论实际上与它的研究对象之间存在断裂，结果失去了内在化的价值核心和自我认同的根据，从而正在引发现代化范式的动摇，甚至是整体性危机。为了说明这一点，正来先生对１９８０年代以来流行的几种代表性主张逐一进行具体的剖析和严肃的批判。无论是否同意其中的个别论述，人们都不得不承认，这篇力作在相当程度上已经发起中国式“批判法学运动”，面向整个法学理论界打擂台，并为深入的思想交锋提供了某些基本线索。

鲍尔·柯恩（Paul A. Cohen）指责“知识帝国主义”、提倡“就中国而论”的新汉学方法，这些见解在１９８４年出版《在中国发现历史》之后引起各方面瞩目。五年后，黄宗智在经济社会方面推动关于“中国研究范式危机”的讨论，接着在１９９３年提出了介于政府与民间之间的“第三领域”概念，并把重新解读经验素材的焦点对准清末基层审判档案。现在，正当围绕华盛顿共识与北京共识的争执方兴未艾的关头，这股潮流终于波及中国法学理论界，真可以说“此其时也”。 不过，迄今为止的争鸣文章显示，邓文对现代法治范式的挑战很容易引起、其实也已经引起了不少误解。首先，现代法治以普遍主义为宗旨，很多规章制度具有技术理性的特征，并成为世界经济的游戏规则。在这样的背景下，法的借用、继受、移植是近两百余年来各国社会发展的主题，并非中国特有现象。我国的特殊之处只是由于文化传统轻视刑名之学，法学本土资源过于匮乏，不得不更多地用“他山之石”来“攻”变法改制这块“玉”。但由于意识形态的限制以及研究积累上的断层，某些历史阶段更突出的问题是缺乏充分的知识和全面的理解，因而在很多技术规则方面连必要的模仿都会走样，更何况活用、改进以及创新。倘若这样的问题还没有解决就高调指责法条主义、挑战现代化范式，会不会欲速不达？会不会反过来被用作某种保守的借口？ 其次，对现代法治范式的批判，一般而言有两个基本的契机，即全球化与权力异化。从全球化的角度来看，以民族国家的主权为基础的现代法律体系正在分崩离析，需要把非政府的、非科层制的秩序形成机制也纳入制度设计的视野。然而正来先生否定中国法学理论现代化范式的立足点却是政治上的主权与文化上的主体性，这样的姿态更接近于反全球化，而不是反现代化。由此可见，他立论的基础应该是后一个契机，否则就难以自圆其说，或者不得不“上穷碧落下黄泉”地到处另找思想渊源。而从权力异化的角度来看，正如拉丁美洲、东南亚各国“法与现代化”运动退潮的经验所表明的那样，如果市民社会发育不全、政治体制没有改革，从外部导入的现代法律制度往往会退化变质，成为少数权贵者的更精巧的统治手段。但是，深入考察有关的症结就会发现，根本的原因倒不在现代化范式本身，而在于推动现代化的努力不彻底。因此，如果批判是针对权力异化，那么更有必要的是把现代化的“未完成的项目”进行到底，坚持改革不动摇，而不是急躁地否定现代化范式本身。 但我宁可相信上述两点都不是《中国法学向何处去》一文的本意。正来先生的设问，显然是着眼于目的和方向。在“摸着石头过河”的经济改革中，航程是模糊的、不断变易的。表现在制度方面，是缺乏统一的设计蓝图。表现在法学方面，是缺乏价值核心以及原理上的整合性。邓文的意愿似乎是要在中国确立法学本身的主体性：可以理解为针对随波逐流的偏颇而高标理想，针对任意规制的偏颇而强调追求选择生活方式的自由。只是在这里还残存着一个悖论：如果试图确立法制和法学的目的，就势必要对哈耶克的自生秩序论进行某种修正，这也意味着正来先生的立场有所转换。反过来，如果所谓理想图景是指人生之善的多样性，那就很难以“目的－手段”的公式来评判，最终也难免陷入特殊主义的窠臼，不足以构成具有普遍性指向的范式。至于这些纠葛应该如何解开，还有待作者本人廓清。 综上所述我认为，在讨论之际，首先有必要对中国法学面临的问题状况进行准确的界定。这里只对外国法学理论的引进与本国法学主张的定位进行初步的整理，提出不同的分析框架来与邓正来教授商榷，并就教于法学界同仁。 自１９８０年代后期开始，中国进行了大规模的、比较全面的制度继受和学说继受。在这个过程中，中国是始终非常（甚至可以说有些过分）重视自己的主体性的。按照本国现实需要进行选择和混合性继受为当局的一贯立场，学者的研究活动基本上也受制于这样的政治格局。因此，真正在知识界产生较大影响的外国法学理论家屈指可数。根据我的观察，其中特别值得注意的流行思潮有四派，即邓正来教授系统评介的哈耶克（Friedrich v. Hayek）的自生秩序论、刘小枫教授着力研究的施米特（Carl Schmitt）的政治和公法思想、朱苏力教授大量翻译和推荐的波斯纳（Richard A. Posner）的法与经济学，以及法理、法史、私法等不同专业的学者都或多或少显示过兴趣的萨维尼（Friedrich K. v. Savigny）的民族历史法学。

图１ 中国与欧美之间法学思想交流的分析框架

见诸以下网页：

http://www.fyfz.cn/blog/jwd/2006710142544.jpg

这是四种具有典型意义的不同的法律秩序观，但在当今中国结合在一起构成现代化范式的理论基础。把它们之间的相互关系可视化，就得到图１。

在这里，作为分析的工具性框架的基本构成因素，可以抽出两组，即属于目的范畴的理想指向与现实指向以及属于手段范畴的渐进主义与速成主义。前述四种法律秩序观可以作为要素组合的不同形态而在其中定位：第一、持有反抗压迫的理想图景而强调渐进主义的生成和演化机制的哈耶克自生秩序论；第二、立足于民族精神、传统等现实条件而提倡法律自我进化的萨维尼历史法学；第三、强调为了实现一定政治理念的主权者决断以及国家同质性的施米特的法与政治学；以及第四、从根据现实的理性计算而实现财富最大化的角度来考虑法律决定的妥当性的波斯纳的法与经济学。

我认为，以上几种很有代表性的立场其实也正好分别体现了作为社会系统三元素的权力、利益、文化以及在社会系统中生存并与之互动的主体的自由，合起来构成了当今中国法律思想的坐标。要深入理解现阶段中国与欧美在法学方面对话的语境以及社会思潮的倾向性，其中特别值得注意的是哈耶克和施米特这两个对立的极端及其基本论述的中国式解读。顺便指出，两种抗衡理论分别由在目前中国最有社会影响力的学者邓正来与刘小枫进行全面的介绍和研析的事实本身就很耐人寻味。中国传统法律秩序的本质性特征是强制与合意的短路结合，与“太极图”的结构相类似，在某种意义上，也恰好对应于施米特的决断主义与哈耶克的自生秩序。这就表明，中国对欧美法学理论的引进吸收，无论有意还是无意，是很有选择性的，结果总是“万变不离其宗”。

鉴于这样的情形，不妨借助刚才构建的工具性框架，通过社会系统三元素――权力、利益、文化――以及主体的自由等四种组成部分的排列搭配，考察和分析１９９０年代以来中国法学理论的不同位相。也可以说，目前促进法制发展的外部动因主要有三种，即（１）政治权力的目的性和功利主义的利害权衡；（２）在特定情境中生成的“善”或者固有的、本土的伦理生活以及地方性知识；（３）具有普遍性的社会正义观或者人权理论。在中国的法治话语中，可以发现这三种动因的不同结合方式。有些研究者试图站在政治权力的立场上，把功利主义的利害权衡与固有的伦理秩序联系在一起，并对普遍性正义的话语持否定态度（例如苏力先生的本土资源论）。另外一些研究者，把固有的伦理秩序或者“善”与普遍性正义相对比，要么提倡对文化传统的改造，要么从地方性知识或民间法的角度重新认识经验现象（例如梁治平先生的法史解释论以及谢晖先生的民间法研究）。

另外还有一些研究者（包括非常开明的法制官员，恕不举出实例），从“目的－手段”的观点看问题，试图把合理化的权力和治理技术与保障人权等正义理念结合起来，自上而下推动社会转型和政治改革（社会主义法治国家论）。或者从市场经济、自由竞争的需要出发、强调个人权利，例如张文显先生、郑成良先生的权利本位论，梁慧星先生、王利明先生推动的民法编纂运动。除此之外，还有贺卫方先生等基于现代法治和普遍正义的理念而大力推动的司法体制改革运动以及范围更广泛的新宪政运动。所谓新程序主义，则试图通过中立化的、合理的、公正的程序网络把不同的价值观和立场统合起来，通过论争性对话进行优化排序，并按照社会正义的标准对各种不同的组合方式进行选择。

如果把以上法学理论主张纳入图１的框架进行比较和分析，可以获得如图２所示的多元化景观。显而易见，这里缺少统一价值核心，所以在不同立场的中间出现了深颜色的空洞。

图２ 当今中国法学理论的层次、位相以及类型

见诸以下网页：

http://www.fyfz.cn/blog/jwd/2006710142612.jpg

在我看来，对“中国法学向何处去”的回答就是今后怎样充填那个价值的空洞。由于社会结构以及世界观日益多样化，重新确立统摄整体的价值核心几乎是不可能的，所以我一直主张用程序本位论来充填空洞，把新的公共性建立在程序正义的基础上，通过程序上的合意

逐步积累实质上的共识。

但是，邓正来先生的取向不同。他似乎是要直接确立中国的主体性以及实质上的理想图景，以此充填价值空洞、引领法学理论的范式创新。如果这个设想切实可行，当然很好；但在这里，我还是对此奉上祝福，保留疑虑。

（２００６年６月２１日晨完稿）

围绕“洞见”与“填空”的话语博弈

? L-aw-over 网友：

经过你这么认真整理和追问，看来需要另外开辟出一片对话空间让我们大家深入交换看法，使博客不仅适宜于传递信息，也适宜于推敲思想。 起先我以为你对那两个关于法学理论现状的分析框架只是有点小误解，错把实然当应然，现在我意识到，你的追问似乎正是要防止这类误解。或许你担心会有人把图１显示的四种学说当成思想的基本座标，而忽视了这些只是中国对西方法学思想进行选择性继受的结果，未必全面，也未必切合实践需要。或许你担心会有人对价值中空的“洞见”进行误读和曲解，胡乱拿些主观价值来“填空”，而忽视了程序本位论本身的价值内容。这样的认识如果成立，那就可以说：风乍起、惊涛拍岸、直挂云帆济沧海，对不对？呵呵。 言归正传。我还有必要进一步作些简明扼要的回答。

［１］关于再问之一的３和再问之二的３的“寻根”

我对国内有些人动不动贬抑西学或者掩饰西学影响、以浅陋的所谓自主创造相标榜不以为然。这是缺乏自信的、狭隘的表现。从历史上看，凡社会心态开放、对外部世界充满好奇心的时代，都是中华文明昌盛的时代――不过，到底是开放导致强大的因素多、还是强大导致开放的因素多，倒还是有待考证的，但两者的正相关的确显而易见。当然，我们不能食洋不化，不能以为外国的月亮一定比“淮水东边旧时月”圆好多。我们当然要创造真正属于自己的、真正新颖的知识产品，但这样的目标仅凭浪漫主义激情和耍花腔是不可能达到的。我认为，只有在充分吸收和消化人类已经取得的成果的基础上，才能实实在在地谈创新和贡献，因此，我毫不忌讳谈自己对各种思想的学习、借鉴以及推陈出新。

这一种所谓“新程序主义”的思想渊源实际上很多。程序正义本身是现代法学的基本原则之一，有关论述的确达到汗牛充栋的程度。对程序法进行技术性分析的文献更不必说了。但是，对我结合中国现实、从不同角度认识程序的本质、价值以及各种功能有启迪作用的学者并不很多。现在归纳一下，我认为卢曼的程序系统论（侧重于结构、功能以及涵意体系的整体机制，但缺乏对主体及其活动的关注）、哈贝马斯的程序主体论（侧重于道德论证、批判精神以及主体的活动，但缺乏对政治力量对比的既成事实以及现实性对话条件的关注，虽然晚期有所弥补）、罗尔斯的程序价值论（侧重于程序的公理演绎侧面、重叠性共识以及价值稳定性，但忽视法律的选择空间以及程序的具体构成）以及哈特的程序规则论（侧重于程序作为法律规则的自洽性和双重结构的必要性，但忽视程序的价值基础）的影响是最重要的。

我的研究在一定程度上是这些思想元素的重新组合排列以及发挥。如果要说不同之处，不妨这么概括：我把中国社会特有的多元性、相互性、人际关系网络结构以及微观与宏观之间存在不断交涉和改组的动态等经验性现象也嵌入程序的现象理解和制度设计之中，以作为复杂系统的中国法律体系及其选择空间为前提来考察程序公正问题，使自己的视角实际上与他们中间的任何一个人都或多或少有所不同。在实践层面，我始终特别强调功能等价、功能替代、组合优化、组合最佳等问题，这显然具有很强的中国问题意识以及特色。

［２］关于再问之二３（２）和再问之三３（２）的“哈贝马斯类似”

的确，哈贝马斯理论始终是我的关注点之一。在１９８０年代后期主要留意他与卢曼的大辩论及其立场的微妙转移（从道德论证到程序安排），在１９９０年代中期以后主义留意他的程序民主论及其立场的另一次微妙转移（从以生活世界为媒体到以法律系统为媒体）。他对沟通行为和道德话语的分析，对我们重新认识现代程序制度以及使中国社会固有的互动活动程序化是很有意义的。我认为，哈氏理论的最大特点是把规范的金字塔推倒了，让元规则融入平面互动过程中，并试图把法的正当性还原到当事人的视点，但却把沟通行为限于语言。这就导致以下结果：侧重论证规则的逻辑导致以法律为媒体的论点，日常生活世界的涵意体系却不能充分反映到沟通理论中。我们知道，哈氏对当事人视点的强调等于否定了法的普遍主义有效性，但把真理的共识（而不是和而不同）完全建立在论证规则的基础上却意味着消除偶然性，这两者之间存在着尖锐的矛盾。所以，哈贝马斯理论是存在两难困境的，所以必须以理想的对话状态为前提。 新程序主义试图摆脱这样的两难困境，试图为公平而合理的对话奠定现实基础，这是与哈贝马斯不同的着眼点，但尚无成熟的定论。也就是说，超越的契机已有，超越的体系则在发展之中。唯其如此，我并没有像你那样强调它作为范式的性质以及创新的内容。但这不妨碍我们把程序作为寻求实质性价值共识的基础，不妨以程序本位论来包容和促进关于法学范式创新的各种努力。因为离开了公平对话的程序保障、通过论证性对话减少分歧以及在程序规则和论证规则基础上达成的多层多样的协议，我们就很难在结构多元化、价值多元化的背景下重建社会的公共性。 在这里，实际上也就基本上回答了再问之五。新程序主义的生命力在于它以价值多元为前提，为不同价值和谐共处提供制度条件。它不需要争执主流之类的定位，而只提供必要的公共物品。至于它对法律实践的影响，并非没有，相反，是越来越大。当然我们也看到对执行程序规则的阻力也极其强劲，有文化传统上的原因，也有政治体制上的原因。正因为存在着“道高一尺、魔高一丈”的问题，所以我们才有必要不厌其烦地反复强调程序的意义，而决不会因噎废食。

［３］关于再问之四

不言而喻，施米特与哈贝马斯、罗尔斯之间的对立非常突出，也不妨采用你的表述――更加突出。我之所以没有把“哈罗”放在思想座标（１）里，是因为笔者的目的在于关照中国法学思想运动的实际上的层次位相，而不是提供应然判断的尺度。何况从新程序主义的角度来看，这两者正是要用来充填那个价值空洞的构成因素，不是分析框架中的端点，而构成目标模式中“皇极”的一部分。这样的“填空”，份量足够匹敌吧？

关于施米特理论在非紧急状态下未必与程序论矛盾的说法，我不能苟同。所谓主权者决断主义的本质在于它随时可以制造出紧急状态或者为非日常性举措制造各种借口，它也可以使紧急状态日常化。这个问题我有论文谈过，在这里不妨一笔带过。至于施米特理论在法学界的代表，其实网友在跟贴中已经提到，请查看一下。我更注意的不是个人，而是倾向，即：目前中国强调的“法治”，与主权者决断主义何其相似乃尔！

以上回答是匡庐居士野人现曝，仅供参考而已。

? 居士（尽管是谐音，也不敢再用游戏的态度称您为“巨师”呢，呵呵）：

一、谢谢您愿意回答我也许是浅薄的提问，并且还“表扬”我的提问是经过思考的，并欢迎我继续提问。这非常鼓励我，并因此想作进一步的提问。
二、您说，有些问题需要以长文回复才能说透，这里仅作一点简要答复。这一点我同意，其实我在提问前也想到了这一点，这儿毕竟是博客。因此，我也只是希望得到回答这些问题的一些基本线索，而不在乎细节。
三、我一共提了三个问题，其中第一个问题中有三个小问题，这样总共是五个问题。下面我想就这五个问题以及您的解答再作进一步的提问和求教。
四、问题、答案和再问
（一）再问之一
1、第一个问题：
居士所主张的程序本位论或新程序主义理论取向在西学中有渊源吗？如有的话，能否请居士明示。（比如哈伯马斯的程序主义法学范式及其现代性作为一种没有完成的志业的基本想法？或者是罗尔斯的程序正义和交叉共识？。。。）如没有，那么新程序主义就是居士的创新了，那么恭喜中国法学终于有苏力所期待的“中国的贡献了！”
2、居士的回答：
关于所谓新程序主义的思想渊源，只要阅读有关论文的注释，各种来历应该是非常清楚的；如果还有不甚明了的地方，恐怕是因为笔者力争博采众家之长而有所发展、并没有拘泥于某派主张的缘故。
3、再问：
尽管居士认为自己的思想已经博采众长，因此很难归入具体的哪一支思想脉络，但居士显然同意“新程序主义”是有西学思想渊源的，其答案在有关论文的注释中。居士之所以没有正面回答思想渊源的问题，主要是因为居士假设所有的平凡博友都已经阅读了您本人的全部作品且作了精确理解，甚至对注释都作了细致的关注。但这一点您显然是高抬了所有博友，因为对于很多博友而言，出于时间不足或者智力有限等原因是做不到的。而您自己对自己的思想渊源（因为你是在其基础上博采众长并作进一步发展的）一定是十分明了的，因此依然想请您指出您的主要思想渊源是什么？比如具体有哪几支思想脉络？这样对于广大平凡博友更好、更快地理解您的“新程序主义”法学范式是大有助益的，也必将有利于中国法学的成熟和发展。
（二）再问之二

1、第二个问题：

如果居士的程序本位论或者新程序主义也有西学渊源，那么能否请居士分析一下，同样作为程序本位论的西学渊源是什么？它在整个西学学术范式框架内的地位如何？它真的如同居士所说的那样已经超越哈耶克、波斯纳、施密特甚至萨维尼。。。等诸法学范式对价值问题的处理了？你将它作为填充价值空洞的理论范式真的一无疑虑了？
当时问的这一连串问题真有些罗嗦，似可简化为：“程序主义法学范式”的西学渊源在整个西学学术范式框架内的理论地位是怎样的？您为什么独独看重“程序主义法学范式”所得以立基的西学思想渊源呢？

2、居士的回答：

所谓新程序主义范式，不仅仅意味着根据自由主义法治原则要求国家机关在价值多元状态中保持中立性，而且还要促进多元之间的互动，特别是对话、理解、正当性论证以及达成共识的各种努力。这就势必强调沟通，让社会公共问题的决定受各种意见的自由交换机制的调整，而不仅仅取决于国家机关的判断。反思理性也好，民主法治也好，就是要把意思自治与意思沟通以适当的制度化方式结合起来。
3、再问：

居士显然没有对问题作正面回答，我估计的原因是：居士以为“新程序主义范式”是居士博采众长后的独创，因此很难就其思渊源的理论地位在西学学术范式框架中予以评价了。要评价也只能是评价“新程序主义范式”本身在整个学术范式框架中的理论地位。于是居士直接指出新程序主义范式的主要特点来作为答案。为此我的再问及其分析如下：

（1）我认为，尽管您博采了众长，但显然不是“全部之长”，而且即使在您所采的众长中也必然有所侧重。因此，我依然期待您能指出您之所以会对“这些众长”中侧重于其中一些思想渊源的原因，实际上也等于要求评价这些被侧重博采的众长在整个西学学术范式框架中的理论地位倒底如何？ （2）此外，居士所回答的所谓程序主义范式的主要内涵和特点，在我看来根本没有突破哈伯马斯“程序主义法律范式”的思想内涵和特点。具体分析如下：

A、“所谓新程序主义范式，不仅仅意味着根据自由主义法治原则要求国家机关在价值多元状态中保持中立性，而且还要促进多元之间的互动，特别是对话、理解、正当性论证以及达成共识的各种努力。” 这段话中我能够读出的是，新程序主义范式和凯尔森式国家保持政治中立性的自由主义法治理论（这一点正是施密特予以批判的）是不同的，因为它强调多元之间通过合理的交往程序来整合各方立场。而这一点我们显然也能从哈伯马斯的程序主义法律范式中清楚地得以读出，哈伯马斯对凯尔森和施密特均持批判态度，博采了他们的众长，这众所周知。

B、“这就势必强调沟通，让社会公共问题的决定受各种意见的自由交换机制的调整，而不仅仅取决于国家机关的判断。反思理性也好，民主法治也好，就是要把意思自治与意思沟通以适当的制度化方式结合起来。”

这段话中我能读出的是，新程序主义范式反对国家机关的垄断性决断权力（显然包含对施密特的批判，不过，要注意的是，这一点是施密特仅在国家处于紧急状态下才同意的，如果处于常规状态下，恐怕他不会同意如此近乎极端的想法），而是强调社会公共问题的决定（实际上就是政治决断）交由自由交换机制来调整，具体表现为意思自治和意思沟通以适当的制度化方式结合起来。这里所谓的反思理性和民主法治，意思自治和意思沟通的制度化整合，同样可以在哈伯马斯程序主义法律范式中看到，哈伯马斯强调私人理性和公共理性在合式制度内整合，不就是这个意思吗？

根据A和B，我的问题是，新程序主义法律范式和哈伯马斯的程序主义法律范式相比新在何处？？

（3）如果居士在回答了上述（2）之后，仍能坚持自己新程序主义法律范式之新颖，那么我的问题是：请您就您新程序主义法律范式之新处在西学学术范式框架中的理论地位作一简要却击中要害的评价。

如果居士能够认真回答上述问题，我相信对于广大博友更深刻地理解您的学说是有意义的，也于中国法学的发展有益，因为您也是中国法学的精神领袖之一呢。

（三）再问之三

1、 第三个问题：

既然居士以为程序本位已经成为填充价值空洞的理论范式，不知居士为何在本文图2中还要留下那块黑色空洞，直接写上“新程序主义”或者“程序本位论”不就可以了？难道居士有所保留或者疑虑？另及，如果“程序本位论”就是一种新法学范式，还需要它来引领一种别样的法学范式创新吗？

2、居士的回答：

至于价值空洞拿什么充填，估计现阶段是人言人殊。唯其如此，我倒是更有自信强调程序要件。但也应该看到，程序本身并不能完全取代实体价值（我也一直在强调这点）。就个人意见而言，现阶段不妨拿所谓“程序本位论”来堵住那个空洞。然而实际上，以“程序正义 vs. 社会伦理”的格式来描述目前的“填空”作业或许更精确些。
3、再问

就我对居士回答的理解，主要可以分为两个层面：

（1）居士认为价值空洞的填充，目前是人言人殊。这可以被转码理解为西学学术各范式之间就价值问题众说纷纭的现状，正是这一现状让居士没有在其图2中直接在黑色中填入“新程序主义”范式。

（2）居士同时又认为，正因为众说纷纭，程序主义法律范式才显得非常重要。因此，他认为目前不妨用程序本位论来堵住这个黑洞。当然最好是将之修正为““程序正义 vs. 社会伦理”的格式。

如果上述理解是正确的话，我首先认为既然居士独创新程序主义范式，就当有信心认为它是博采众长之后最长的，因此就应当有信心直接将这一新程序主义法律范式填入图2的黑色之处。不知居士以为然否？

其次，“程序正义 vs. 社会伦理”的格式是否成立尚有待讨论，但如果大家能够仔细阅读哈伯马斯和罗尔斯之间有关程序正义的讨论，就能明白这一理论立场正是哈伯马斯程序主义法律范式的基本立场。我不知居士的“新程序主义法律范式”新在何处？这也是上述第二个问题之再问之另一追问。

（四）再问之四

1、第四个问题：

居士将刘小枫着力研究的施密特决断主义也作为中国目前的法学范式之一，令我颇为吃惊。据我了解，刘小枫研究施密特的目的不在于为法学提供一种新范式，而是在于提醒中国的学术研究不能一味地热中于主流的一极，更不能忘记其他各极的理论力量。而且施密特的政治决断论其实和哈耶克的古典自由主义有极深的理论渊源，并非完全处于两极，恰恰倒是和罗尔斯的新自由主义（政治自由主义）处于两极。刘小枫此后着力引介的施特劳斯研究，其目的也是一样的。当然，刘小枫目前已经将学术兴趣转向西学经典的诠释了，据其本人解释，他是希望国人对于西学经典的理解能够准确，而不要生吞活剥、食洋不化。据此，我的问题是：居士为何将施密特作为哈耶克对立的一极呢？这一极在国内法学界有代表人物吗？
2、居士的回答：

我要申明的是文中并没有把四种有代表性的西方学说都看成范式，而只是把它们作为当今中国法学思想座标的不同组成部分，是基本元素，是轴心的极端。施米特学说对法学讨论的重要性不在于刘小枫先生的动机，而在于中国法学研究者从中发现了什么、接受了什么。施米特有很多论敌，例如凯尔森，例如黑勒。也不妨把他的主张与哈贝马斯或者罗尔斯等的主张进行对比。我把他与哈耶克对峙起来，是因为两者正好反映了中国法学思潮的两个极端，并且恰好与传统秩序原理中强制决断与自由合意的短路联系相对应。施米特与哈耶克在文化保守性方面的确有那么一点相通之处，除此以外的各种主张都是南辕北辙，把两者对峙起来不仅毫无问题，而且非常精妙。
3、再问：

居士的回答似乎没有把住我提问的目标。施密特作为自由主义的批判者和哈耶克之间的对立，以及他和觊尔森、黑勒之间的争论这是人所共知的。我感到奇怪并予以提问的动因是，难道不是施密特和罗尔斯、哈伯马斯之间的对立更醒目，更接近当下问题，因而也更重要吗？我想问的是，为何居士要舍近求远，弃重取轻呢？

如果刘小枫的学术动机不重要，重要的是施密特本身的法学对于中国法学的意义。那么尽管法学界同样在哈伯马斯和罗尔斯的研究上远远落后于哲学界和政治学界，但他们本身的法学不也对中国法学是重要的吗？就这一点而言，我实在不明白，居士为何不能将对哈伯马斯和罗尔斯的思想引介列为中国法学的基本要素或思想座标之一？显然，哈、罗两人在中国学界的热闹完全不输于哈耶克或者施密特。我只能理解为居士在无意识（完全在弗洛意德的意义上讲）地避开它们，为了表明新程序主义法律范式之新，当然这可能也是以小人之心度君子之腹。我也希望是如此，如果真如此，就不得不问居士，您为何没有将哈伯马斯和罗尔斯思潮列为中国法学的基本元素或思想座标的一极呢？也许您会说，中国法学界没有这方面的代表人物。而这就是我为何要问你，中国法学界研究施密特的代表人物又是谁呢？（在和邓正来研究哈耶克，苏力研究波斯纳或者“地方性知识”传统等同等水平的意义上讲。） 这些问题，希望得到您的答复。

（五）再问之五：

1、第五个问题：

假设程序本位论能够成为主流法学范式，那么它对中国目前社会主义法治国建设、民法法典化、宪政进程将给出怎样的指导性贡献呢？
2、居士对这一问题没有作答。

3、再问：

我猜想居士之所以没有回答这一问题，是他认为这是他“新程序主义法律范式”的具体应用问题，它散见于其所有有关这些问题的具体论文中。他无力也不必详细答复。

我承认自己这一问题多少问得有些笨，但我之所以如此问，是在于我认为我并不清楚居士的新程序主义法律范式新在何处？如果它并不新，也只是国外某些学人思想的转译，那么它真的能够服中国之水土吗？尽管居士“身在曹营心在汉”，人在东洋看祖国，也许因此将中国问题看得特别清，因而他对中国目前社会主义法治国建设、民法法典化、宪政进程等也都能提出国内学人所不能提供的更客观、更高水平的指导。但就目前而言，我没有看到居士的思想对中国现实的治制建设产生了什么直接影响。如果居士不以为然，那么就还是请回答这一问题吧？？

附录：L-aw-over 网友：
你在深入思考，所以提出了一连串很好的问题。有些问题需要以长文回复才能说透，这里仅作一点简要答复。关于所谓新程序主义的思想渊源，只要阅读有关论文的注释，各种来历应该是非常清楚的；如果还有不甚明了的地方，恐怕是因为笔者力争博采众家之长而有所发展、并没有拘泥于某派主张的缘故。
所谓新程序主义范式，不仅仅意味着根据自由主义法治原则要求国家机关在价值多元状态中保持中立性，而且还要促进多元之间的互动，特别是对话、理解、正当性论证以及达成共识的各种努力。这就势必强调沟通，让社会公共问题的决定受各种意见的自由交换机制的调整，而不仅仅取决于国家机关的判断。反思理性也好，民主法治也好，就是要把意思自治与意思沟通以适当的制度化方式结合起来。
至于价值空洞拿什么充填，估计现阶段是人言人殊。唯其如此，我倒是更有自信强调程序要件。但也应该看到，程序本身并不能完全取代实体价值（我也一直在强调这点）。就个人意见而言，现阶段不妨拿所谓“程序本位论”来堵住那个空洞。然而实际上，以“程序正义 vs. 社会伦理”的格式来描述目前的“填空”作业或许更精确些。
我要申明的是文中并没有把四种有代表性的西方学说都看成范式，而只是把它们作为当今中国法学思想座标的不同组成部分，是基本元素，是轴心的极端。施米特学说对法学讨论的重要性不在于刘小枫先生的动机，而在于中国法学研究者从中发现了什么、接受了什么。施米特有很多论敌，例如凯尔森，例如黑勒。也不妨把他的主张与哈贝马斯或者罗尔斯等的主张进行对比。我把他与哈耶克对峙起来，是因为两者正好反映了中国法学思潮的两个极端，并且恰好与传统秩序原理中强制决断与自由合意的短路联系相对应。施米特与哈耶克在文化保守性方面的确有那么一点相通之处，除此以外的各种主张都是南辕北辙，把两者对峙起来不仅毫无问题，而且非常精妙。
不知是否充分回答了你的疑问，以上看法仅供参考。欢迎你继续提问。也欢迎各方圣贤都来共同探讨。