季卫东：中国正在走近宪政

中国的现行宪法是在1982年公布的，至今已经实施20个年头。 但是宪法规定的一些重要内容并没有贯彻到底，因此有些人批评说中国是\"有宪法，没有宪政\"。中国的宪法共有4章138条，再加上序言以及三个修正案，是看得见摸得着的。那么宪政是什么？中国在具备了那些条件之后才算有宪政呢？

所谓宪政，就是不仅要求老百姓遵守法律，而且要求国家机关自己也严格按照法律办事；与此同时，所有的法律都必须符合宪法，而宪法本身也必须符合社会正义的理想和广大人民的意志。所以，推行宪政的关键有两点：第一，有部合乎社会正义的好宪法。第二，宪法必须真正具备作为根本性规范的最高效力，不容许任何凌驾于宪法之上的权势。

为此，需要对包括立法机关在内的国家一切活动是否符合宪法都进行审查和判断，纠正任何违反宪法的行为。提出这种审查的请求就叫做宪法诉讼，对是否符合宪法进行判断就叫做违宪审查。由于违宪审查一般是在司法机关进行的，所以叫做司法审查。可见司法审查制度的建立和健全是衡量有没有宪政的一项非常重要的指标。但是，直到现在中国的任何一级法院都还没有获得审理宪法诉讼的权限，不仅不能审查违宪立法，就连行政机关制度法规和规章的行为是否合乎宪法和法律的问题也都没有资格作出判断。

为了改变宪法最高效力无从落实的状况，长期以来中国的法学家和司法部门进行了各种各样的努力。其中特别值得重视的是，在2001年8月13日，最高人民法院就直接适用宪法条款审理涉及教育权的诉讼案件问题作出了一项批复，即第25号司法解释，开始使宪法也进入诉讼过程。这项解释的内容很简短，但却提示了十分丰富的信息以及制度改革的可能性。

首先，目前所谓的宪法进入诉讼，还仅仅限于直接引用宪法条文作为审判依据这个层面，并没有涉及宪法诉讼和违宪审查的问题。其次，这项司法解释认定被告冒名顶替上学不仅是侵犯民法规定的姓名权，而且也侵犯了宪法规定的受教育权利，这实际上是最高法院以司法解释的方式进行了一次宪法解释，把对受教育权的保障推广到私人之间行为的层面；这也意味着最高法院认为自己享有解释宪法的权力，从而使司法解释的范围不再囿于普通法律中那些仅仅与审判活动有关的部分。第三，这次宪法解释虽然只是针对个别诉讼案件作出的，但以宪法解释为杠杆来推动司法审查制度化的可能性还是存在的。第四，在某种意义上，这次教育权判决也许能够开人权诉讼的先河。根据报道，在2001年第25号司法解释发布之后，各地的确已经出现了一些涉及宪法性基本权力的诉讼。这种趋势即使暂时还不会达到对立法进行违宪审查的程度，只要援引宪法条文进行判决的实践经验不断积累就会导致从宪法解释到司法机关积极立法以至社会的演变，从而促进宪政的发展。

最高法院在作出上述批复的当天就通过《人民法院报》呼吁社会对这一变化给予关注和支持，所选择的冒名顶替上学案以及侵害教育权问题也很容易赢得广泛的同情。对现行体制的冲击较小。不太会引起其它国家机关的反弹，从这些周到的安排可以看到有关方面确实是用心良苦。最高法院这次批复的宗旨实际上是要以极其温和的方式推动法制的重大变革：一方面，在人权层次上为公民享有和维护基本权力提供充分的司法救济，另一方面，在主权层次上对国家行使各种权力进行必要的司法审查。

最高人民法院的第25号司法解释并没有明确什么样的审判主体有权力根据宪法来认定个人权利以及合宪性的问题。如果仅以批复的字面涵义为出发点进行推理，不妨说最高法院已经承认各级地方法院可以在判决具体案件的过程中直接适用宪法条款。然而，如果以现行制度为出发点对批复进行推理，那么适用宪法条款的决定权归根结底将要由最高人民法院来单独行使。为什么？因为既然连一般性司法解释的权利都集中在最高法院，何况宪法解释呢？！

在最高法院第25号司法解释发布后，宪法能否直接成为审判依据、司法机关有没有权力解释宪法、对法律和法规的违宪审查应该由什么机关、怎样来进行等一系列问题就被正式提到法律界以及整个社会的面前，躲不开也甩不掉。如果全国人大及其常务委员会避而不谈，那么，各级人民法院就可以根据司法解释的精神去受理和审判涉及宪法性权利的诉讼案件，通过判例逐步积累出分权式司法审查的制度性框架。如果全国人大及其常务委员会试图否定目前那种援引宪法审理诉讼案件的做法，那么，它就必须通过立法程序来尽快解决规范残缺不全的问题并对如何进行立法监督和保障宪法实施提出一整套可行的方案来。无论如何，司法审查的制度化问题都不得不列入议事日程。在某种意义上也可以说，第25号司法解释的确为在中国重新建立宪政奠定了一块坚固的基石。

(BBC，作者为日本神户大学法学院教授 ) (季卫东 1/8/2002 1:54)