| 公 法 评 论 | 惟愿公平如大水滚滚，使公义如江河滔滔 et revelabitur quasi aqua iudicium et iustitia quasi torrens fortis |
旁观民法典编纂的得与失
--兼论宪政与私法秩序的关系
季卫东
一
纵览各国现代法制发展的历史，像中华人民共和国民法典编纂这样在半个世纪内几经反复、命运多蹇的事例是极其罕见的。因此，在
2002年12月23日全国人民代表大会常务委员会正式开始审议民法典草案之际，虽然并没有什么出乎意料的地方，但“千呼万唤始出来”的感慨和激动还是不禁油然而生。可想而知，为捍卫民法原理而奔走呼号终生的佟柔先生的在天之灵，以及见证了过去那些一波三折几多底稿的王家福教授、谢怀轼教授等前辈学者当会更加浮想联翩吧。从
1998年3月起参与民法典起草作业的主要专家无疑都是今日民商法学领域的翘楚。在安排整体结构和拟订具体内容的过程中，我们看到江平教授的睿智、梁慧星教授的邃密、王利明教授的务实互为补充、相得益彰，徐国栋教授、龙卫球教授等青年才俊的热忱参与以及有关机构的群策群力也贡献良多。尽管法制工作委员会的编纂活动是在学者建议稿之外另起炉灶，但正因为存在着不同文本所造成的“意见市场”和“条文竞争”的机制，最终送审的草案才能在取长补短之后达到较高的水准。如此局面、如此成就，当然应该得到充分的肯定。不言而喻，民法典作为调整公民相互之间关系的基本规范，对每个人的权利义务以及日常生活都势必产生极其深远的影响。这就要求制定者采取慎之又慎的态度，对有关的制度设计以及种种社会利益和价值从不同的角度来进行深入的研讨和反复推敲。由于中国的现代化以及经济体制发展的路径有其鲜明的特性，加上全球化导致社会范式大转换，所以这次进行民法典编纂可以说是负有宏伟使命的。即：以二十世纪的制度发明的集大成为基本目标、以适应国情和未来世界趋势的理论创新为更高追求。如果从这样的角度来认真审视立法过程以及有关草案，不得不承认在许多方面似乎还仍然留有辩论和改进的余地。
有必要首先声明的是，笔者的主要研究领域不在民法学，孤陋寡闻之处当然难免，愿意受教于各位大方之家。但留学期间受日本民法学界泰斗北川善太郎教授、奥田昌道教授等的感召，曾经把民法作为副修科目；自
1996年起又一直参与国际民商事法中心（ICCLC）等的相关学术交流活动，倒也敢说不完全是门外汉。何况民法典的编纂牵涉每个公民的切身利益，每个法律人无论专攻分野如何都有充分的理由、也有不可推卸的义务来关注并行使发言权。因而在这里不揣浅陋发表几点初步意见，谨供同行同道的朋友们参考，并乞请批评指正。
二
仅限于从本人的学术志趣和研究重点出发来考察民法体系，我认为有三个方面的、或多或少涉及公法领域的基本问题特别值得提出来加以强调。
第一、民法典作为协调社会之中利益冲突和价值对立的统一规范，必须具有明确的立法指导思想以及相应的公共哲学基础。回顾一下十九世纪后期以来从无产阶级运动到女权主义运动的主要意识形态之争，包括私有与公有、契约与计划、婚姻自主与生育有限等在内的焦点问题基本上都与民法有关。在西欧，现代民法的指导思想是启蒙主义的自然法理论以及相应的个人权利至上观。虽然各国法典在特定的历史条件下可以具有妥协性，也应该反映当地的风俗习惯，但不能缺乏这样一种作为根本标准的意识形态和正义理念；否则就会变成各种法规的大杂烩，无法确立起具有整合性的系统。在这一意义上，成功的民法典编纂不能仅仅停留在作为“经济改革办法”的层面，而应该在一定程度上起到“新型社会蓝图”的作用。如果中国社会的主导力量在现阶段还不能就此达成基本共识，那么操之过急就反而会把需要进一步变动的不完善的现状加以固定化，或者造成事后反复修改不已的情形，最终导致我国要制定一部彪炳史册的民法典的愿望功败垂成。
第二、这次民法典编纂的最大重点在于改变所有权结构以及相应的财产关系，以便形成更有效率的资源分配方式。但不可忘记，在罗马法的概念中，所有权包含财产（
proprietas）和支配（dominium）两个方面，与支配者的强制性权力相联系。尽管从德国现代私法学的先驱萨缪尔?普芬道夫起，所有权作为个人权利和抽象观念的性质越来越得到强调，而对有体物进行绝对支配的权力的涵义则逐步淡化，但所有权的整体结构还是与统治问题以及弗里德利希?萨维尼所指出的基于“时效”的持续性“他主占有”问题等密切联系在一起的。黑格尔更明确地指出：“一群人为共同捍卫各自的所有权及其整体而联合起来，这才能称之为一个国家”。另外，当今制度派经济学理论、尤其是道格拉思?诺斯的命题也告诉我们，一般而言，任何社会的统治集团都有可能为了本身的利益而不惜保留效率较低的所有权结构，因此财产关系的重构势必与政府的重新定义互为前提。在这样的背景之下，试图在回避国家权力结构的改造或对政治体制的讨论的状态下制定先进的物权法只能是一厢情愿的浪漫。何况民法典本身并不具有天然正当性，人们也未必总是能在“民法”与“民权”之间划上等号（曾几何时，路易十四还热衷过编纂相关法典的计划呢）。即使不深究这一层次的问题而把评价范围仅仅限定在对私人产权的强制性保障机制的形成方面，我们仍然无法回避以下两种主要的危险：（
1）政府有可能把本来用于保护私人产权的强制力转变为侵害私人产权的手段；（2）与前一种危险相联系，政府更有可能出于争取强势集团支持的目的而采取“拉一派打一派”的方式，形成所谓“勾结型国家（collusive state）”--在不同利益集团之间人为造成资源分配的不均衡，导致某一部分私人产权被或明或暗地转移到另一部分私人产权之中。仅凭编纂民法典的作业无法防止这类危险。为此，需要通过改宪以及政治性举措来推动国家机关的中立化、限制政府的权力，以建立名副其实的法治秩序。顺便指出，有人虽然不拒绝依法治国的方针，但对“有限政府”的表述却非常反感，认为这样就会破坏法律稳定性。对于持这种立场的朋友，让我们还是引用十九世纪德国法学大师鲁道夫?冯?耶林的一句话来回应吧--“只有当国家权力本身服从它所规定的秩序时，这种秩序才会具有彻底的法律稳定性”。即使再退一步，依照我国传统的财产观念，仅从同意和契约--也就是罗马法学家所说的“应负履行义务的法锁”--的角度来理解所有权的本质以及正当性，还是不能把它与公法秩序及其改变的问题截然割裂开（何况杨国桢教授早已指出，我国传统土地所有权的契约性和弹性与国家权力的干涉是互为表里的）。实际上，撇开我国的特殊情形不谈，就是在现代契约制度方面，随着特别法对缔结合同行为的限制不断扩展，古典意义上的私域自治和契约自由也不断受到侵蚀，既有的民法学理论正在面临着范式创新的挑战。当然，这毫不意味着“民法也是公法”的命题的正确性，也决不能以此否定在中国语境中特别强调现代民法的自治与自由精神的必要性，更不必轻率地把尚未成熟的学说当作立法的指导思想。尽管如此，我们还是应该充分认识到：在新的契约类型大量涌现、一般条款以及标准化交易规则的重要性不断上升的情形下，哪怕纯粹出于坚持契约自由原则的目的，也不得不把政府的经济管理活动以及怎样避免政府干涉与契约自由之间发生正面的、原理上的冲突等公共性问题都纳入民法典编纂活动的视野之中。
第三、民法典既是实体性的行为规范，同时在某种意义上也是一套诉权体系。这么说决不意味着要回归到罗马法将实体法和程序法融为一体而构成各种民事诉权（
actio）的制度设计，而仅仅强调民法上各种具体权利的行使都有赖于诉讼程序上的要件的支持。这么说也决不意味着提倡“泛程序主义”，认为实体法和实质正义都统统无足轻重，而仅仅试图再次提醒人们留意程序正义的本质特征是“不全则无”；环视四周，在我国被误解为程序失灵的绝大多数现象其实都不过是程序正义的观念没有认真贯彻到底的结果而已。在这里，我要强调的观点纯属常识：法律是为了实施而存在的；由于某些要件的残缺而不能运用裕如的条文，无论多么冠冕堂皇都不过是一纸空文而已。民法典如果在很多方面只对权利进行抽象的宣言，而不能为公民寻求司法救济提供明确实在的程序依据和可操作性手段，那就难以有效地发挥其功能，也很可能会逐渐丧失必要的社会威信甚至出现一些僵死规定。法国现代政治家埃德加?富尔在诠释“治理国家的实质是选择”这一名言时说得好：“真正的选择与其说取决于选择理想，毋宁说取决于选择手段；只有选择了糟糕的手段才是唯一不符合理想的选择”。正是在这一意义上，应该从主张权利、动员法律的手段这一角度对民法规范的具体内容进行检验。例如诉讼利益、请求适格等程序要件的安排对于民法权利能否实现是具有决定性意义的。如果债权人代位权、取消权等规定不完备，那么对债权的保护也很有可能因为债务人财产保全不充分而流于形式。另外，时效制度可以导致无效行为在一定条件下转化为有效行为，或者反过来使有效行为无效化，这意味着一种与行为规范不同的评价准则，也属于程序设计的范畴；因而健全时效规定、调整时效幅度会直接影响权利的主张，既是实体法在某些方面程序化的一个契机，也能促进通过诉讼程序订立行为规范的活动。与过去的法律规定相比较，民法典草案在防止权利空洞化方面有了非常明显的改进，可惜仍然不够充分。
当然，也不能认为民法典应该把行使不同权利的操作细节都一网打尽。例如起草过程中曾经争论过的侵权行为法，在英美的体系中的确呈现出了非常具体详尽的特征, 但这是由普通法系的特殊诉讼方式（form of action）所规定的，是否完全适合我国的成文法传统以及审判制度，还有必要慎重推敲。实际上，美国试图改变侵权法过于零散的状态，长期致力于设计统一的侵权法体系，并且在理论上很有建树；这种精致的抽象建构与欧陆的成果相比有什么异同是个饶有趣味的课题，还有待仔细入微的分析。除此之外，还可以看到在普通法系当中侵权行为法与财产法是互相交织在一起的，与大陆法系把物权法与侵权行为法严格区分的观念和编排方式完全不同。如果德法式的物权法结构不加改变调整就与英美式的侵权法结构简单地混合编排在一起，极有可能引起法理上的微妙间隙和混乱，将来在解释适用以及理论说明上会导致“差之毫厘、谬以千里”的事态以及层出不穷的麻烦。总之，在讨论民法典的内容时，必须把国家和法的体制及其构成因素之间的逻辑关系也都纳入视野之中。
三
基于以上问题意识，这里打算着重考察一下民法与宪法之间的关系。在迄今为止围绕民法典编纂的讨论中，似乎这个题目完全被忽略了。也许有人还要坚持认为这只是宏伟叙事，法律人特别是民商事领域中的专家可以置之不理。对诸如此类的见解，我是不能苟同的。不必说立法的目的性思维必须以一定的正义观以及社会价值的先后顺序为出发点，即使像法律解释这样的技术活动在按照形式逻辑进行概念计算时，也根本无法回避基本原则、一般条款以及利益衡量尺度等所谓的“大词”。众所周知，任何法律推理都离不开大前提；如果大前提存在根本错误，具体的论证过程在表面上再精巧、再绵密也没有什么真正的实用性，更不必说离真正的合理性相距有多远了。
应该看到，十九世纪社会哲学的巨匠马克思的理想，在本质上是要把人与人之间的现实关系改造成自由的人能够充分发挥其创造性的关系。《共产党宣言》所标榜的世界远景是“在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。因此可以说，按照马克思主义学说进行的社会革命的目的其实是个体的真正解放。但令人遗憾的是，在后来国际、国内的政治运动中，目的与手段发生了逆转，人反倒被当成阶级斗争的工具甚至禁锢的对象--对此晚年的马克思和恩格斯都进行过尖锐的批评。当然，与社会哲学上的终极理想相区别，法律的出发点不可能是“应有的人”，而只能是“现有的人”。当拿破伦对法国民法典起草委员说“革命的故事已经终结。历史从这里开始。现在不是讨论哲学的时候。统治社会吧”这段话时，似乎已经深得立法者思维的个中三昧。的确，各种法律制度必须在一定历史条件下充分实现人们的日常性利益要求，也就是像歌德借浮士德之口所描述的那样--“要日复一日地开拓生活和自由，然后才能获得自由和生活的享受”。即使与一定的社会哲学有着千丝万缕联系的宪法，也不得不立足于社会发展的现阶段。只是有一点不容忘记，即宪法原理同时还必须为把既存的人际关系推向更高阶段的政治改革、理论创新以及制度设计提供充分的支持。
如果在这里不存在异议，我们就可以由此推导并确立当前在中国推行宪政与编纂民法典之间的思想连接点以及共同的基本原理。首先要承认，个体自由、人格尊严是在对“文化大革命”中践踏公民基本权利的各种现象进行反思之后制定的现行宪法的原理性础石。其次应该指出：如果宪法的主要功能是在国家与个人之间纵向关系方面保障人权，那么民法对人权的保障主要体现在公民相互之间的横向关系方面。从这个角度来看，宪法与民法分别规定国家与社会的根本框架，有必要把两者联系在一起统筹安排。毫无疑问，按照宪法作为最高规范的效力等级制，民法典所规定财产关系和人身关系都要遵守宪法内容，尤其是充分体现基于个体自由和人格尊严的宪法原理。
四
然而，通观我国从苏联式计划经济体制转向社会主义市场竞争机制的整个改革过程，可以发现宪法原理与私法秩序的形成之间实际上始终存在着某种张力甚至错位，虽然两者互动关系的表现形态各不相同。在人身关系方面，是宪法原理主导民法的发展，个体解放的精神逐步落实到扩大婚姻自由、家庭关系的平等、继承的合意性强化、废除雇佣方面的身份性特权、承认农民工进城资格、加强消费者保护、实现内国人外国人地位对等以及其他各方面。其实，最高人民法院在
2001年8月13日作出的司法解释也好，徐国栋教授提出的所谓人文主义民法的主张也好，归根结底是要把宪法原理进一步贯彻到人格秩序中去。这次提交审议的民法草案把人格权单列一篇的创举，也充分显示了制定者所追求的价值目标和思想高度。而在财产关系方面，反过来是经济变迁的事实先行，随之引起民事规范的制定或者修改，当民法发展到一定程度时再波及宪法原理，促成国家权力机关提出宪法修正案。梁慧星教授等许多民法学家在编纂活动特别强调商品交换秩序这一侧面，除了经济活动的现实需求之外，显然也有维护迄今为止不断推动社会和法制变迁的财产转移机制的良好愿望。根据以上考察，可以说进一步把宪法原理贯彻到人身关系之中的诉求倒不存在什么法律制度上的障碍（注意：这不等于认为现行宪法在自由和公民权利方面的规定都已经完美无缺、不必改进了）。如果有阻力、有困难，主要还是社会现实方面的。例如人口规模与土地面积之间的比例失调、劳动市场的激烈竞争与改善雇佣条件之间的悖反、普及独生子女家庭与社会急剧老龄化之间的矛盾等等，迫使国家不得不在许多情形下压缩个人的舒展空间，以便尽量腾出一些余地来满足其他人的生存权要求。再加上传统的共同体价值的影响也无所不在。其结果，要在民法关于人身关系的规定中真正落实宪法原理，首先不得不确切地把握社会现状。另外，全球化造成的跨国平面网络的结构性特征，当然为自由提供了新的机会，因此二十一世纪的思想主题将会进一步强调个性；但同时还必须注意到，信息技术也极大地提高了企业、团体以及政府部门的监控能力。无论在欧美还是在东亚，人都在被逐步分解为指纹、声纹、脸型、血型、身份证编号、轿车牌照数字、计算机
IP等片段资料分别加以统计、归档、追踪、考察、管理。在这样的时代，个人的身份认同、人际关系、社会与国家的存在方式究竟正在发生什么样的变化，亟需进行研讨思虑。总而言之，不仅应该在民法典中进一步强调人权的价值，还应该为协调人权与人权之间的关系提供切实可行的制度安排，因而需要透彻地理解现实条件。回顾民国初期，尽管军阀混战、权威飘摇、财力见绌，为了编纂一部令人满意的民法典，政府还是勉为其难，主办了各省民事习惯的调查和整理。日本在侵华期间为了实施有效的统治，也进行了有组织、高质量的华北农村习惯调查并在东北积累了非常系统的经济社会统计数据，至今仍然是许多汉学家研究的资料宝库。今天我国在升平之世重新编纂民法典，各方面的资源条件颇有改善，而家庭宗族关系以及整个社会结构又都已经发生了沧桑巨变，为什么有关部门不首先组织一次对城乡民事习惯变迁的大规模、有针对性的调查和研究呢？北京大学法学院刘凯湘教授说过中国应积蓄若干年之后再考虑独立制定民法典的作业这样的话，莘莘学子在网站
BBS中也发出了无数逆耳忠言。这些或许有一时激奋之词，或许发言的本意只在自勉而不在警人，或许有些批评被认为观点偏颇、论证不够，但无论如何，认真对待这样的不同意见并采取具体措施来消除疑虑还是必要的吧？至于财产关系方面，自下而上的制度变迁与规范效力的等级性不无冲突，在理论解释上是有些难处的。对是否存在所谓“善意违宪”的问题怎么回答，取决于对宪法原理和宪法文本的解释以及具体情节的评判，这里暂不深究。但经济事实先行于规范形成、民法规范的成长和修正拉动了改宪作业这样一种基本的趋势，在渐进改革的二十年里倒确实是显而易见。问题在于这样的法制发展方式是否已经走到终点，把现状固定下来是否就可以万事大吉了？如果回答是肯定的，那么今后民事法制的任何变动必须奉宪法原理为圭臬，在宪法秩序尚不能适应时代需要的场合，就有必要进行改宪或者重新制宪。反过来，如果回答是否定的，那就意味着民事法律关系还不能定型，立法还要为社会保留改革的余地；在这样的前提条件下，制定民法典是有利于变化还不利于变化呢？松散的民事规范群中局部出现与宪法文本的张力或错位还不难在制度设计层面进行处理，但是，一以贯之的民法典如果也有违宪的丝毫嫌疑必将陷入无地自容的窘境。既然如此，制定民法典岂不等于要葬送那套一直行之有效的法制发展方式吗？！这当然有违立法者们的初衷。
因此，从商品经济秩序的角度来看宪法与民法的关系，无论是主张必须以宪法原理统率民事立法，还主张以继续拿民事立法作为杠杆推动包括改宪在内的社会变迁，我们都无法得出非要匆匆忙忙在本届人民代表大会任期内完成民法典编纂工作的结论。尽管提交审议的民法草案的确在强调国家对人权和公民权利的保护方面有长足进步，值得高度评价，但还是有必要发出这样的疑问--国家对公民甲的权利进行保护时，会不会导致对公民乙的权利进行过度干涉呢？国家承认利益集团丙的产权时，会不会实际上侵犯了利益集团丁的应有产权或者其他合法利益呢？一部好的民法典必须按照民主主义的私法原理，为协调诸如此类的公民之间权利关系以及维持公正的社会均衡和公共福利提供充分的规范根据、测量标准以及救济方法。但不得不承认，迄今为止，我国的草案以及相应的制度安排在解答上述疑问的方面依然有待琢磨。
五
坦率地说，由于本届全国人大试图在历史的转折关头从民法典方面赢得实质性进展，而专家和立法官员们也觉得机会难得，于是起草和审议过程中的确出现了一些求成心切的倾向。
按理中华人民共和国起草民法断断续续筹备了
50余年，从1986年起积累了制定民事单行法的丰富经验，正式的民法典编纂工作也进行了将近5年，不算仓促行事。君不见，永垂青史的拿破伦法典竟然是由4位立法委员在仅仅4年之内完成的吗？这些当然是事实。但也要留意，拿破伦法典的草案是经过拥有大量优秀法学家的法兰西国务院立法委员会102次详尽审议之后才拍板决定的。再看德国的实例：作为学说汇纂体系法典化辉煌成果的民法第一草案，曾经耗费了11位立法委员整整15年的光阴；在此基础上又经过10位常任立法委员、12位非常任委员5年推敲才形成第二草案；然后是作为国会正式文本的第三草案，再经过立法机关21名委员53次彻底审议才付诸表决。就连那先前号称“拙速”后来又被讥为“照抄”的日本民法典编纂，旧版本（波瓦索纳德民法）从1880年正式开始起草到1893年颁行共计13年，新版本（明治民法）从1893年进行法典调查到1898年公布实施也历时5年。当然不是说编纂民法典就一定要像酿造绍兴酒那样，年头越长越香醇，但对待规定百姓千头万绪的日常生活的基本典章制度，总还是不厌其烦、慎重其事为好。 其实，如果想尽快搞出一套高质量的成文法体系并把与台湾的和平统一也考虑在内，我国民法典以及其他不涉及政治体制的主要法律不妨在“一个中国”原则的基础上由两岸专家共同修改重定。至于涉及政治体制的一些具体情形，可以通过单行法、特别法的方式另外规定并随着经济体制改革的深化而修改和废止。如果不那么急功近利的话，就应该在深入研究和调查的基础上，集结国内外第一流学者的力量精心建构，志在制定一部真正面向二十一世纪、真正与中国今后的国际地位相称的划时代性的民法典。民法典的编纂既然已经提上正式的议程，这本身就是一项成就。无论结果如何，这次讨论民法的热气腾腾场面和经验都会成为今后中国法制发展的珍贵资源。既然经济体制的变革还有待深化，有些社会构成原理依然难以确定，宪法秩序也还在变动之中，法典调查研究方面还存在着明显的不足，何必在民法典编纂史留下一个欲速不达的新话柄呢？总之，我完全同意江平教授的意见，在现阶段对民法草案采取“起草继续、议决缓行”的处理方针似乎更加稳妥。这里用得着僧肇在《宝藏论》中说过的一句箴言：“破除持着、乃入真实”。