| 公 法 评 论 |
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界定法社会学领域的三个标尺以及理论研究的新路径
季卫东
法社会学究竟是一门什么样的专业科目？对这个问题的回答可以因人而异，你可以在各种教科书和专著里找到许多不同的定义。那么，在这里是不是就完全没有客观的划分标准、稳固的概念界说呢？回答当然是：非也。现在中国政法大学有些青年朋友对该领域深感兴趣，校刊也准备组织一次专题讨论并向我约稿，就此机会，让我们一起来验明法社会学研究的"正身（identity）"，找出大家都能接受的学科定义来。
我曾经在日本的学术圈内为厘定法社会学的疆域提议过这样的"约法三章"：（１）［法社会学的方法］在法律中观察和理解社会，在社会中解释法律；（２）［法社会学的价值］实定法学以个体主义（人格）为基础，法社会学以群体主义（关系）为基础；（３）［法社会学的主题］研究的内容聚焦于正式法与非正式法的相互作用。这是我为自己的专业活动所进行的定位，也是法社会学科目的认同性标帜的一个最基本的理解。下面我就以这三个方面作为线索和尺度，对法社会学的形成、发展以及现状进行简单的描述和分析，并试图对理论创新的前景作出粗线条的勾勒。
一
一般认为：法社会学研究的雏形，可以在十八世纪孟德斯鸠（Montesquieu, 1689-1755）的比较法学论述中找到。他的不朽名著《论法的精神》的一个重要特征是，通过古今东西方各种规章制度的考察，揭示法律秩序与地理环境、生活方式、风俗习惯、宗教文化、经济日用之间的关系――概括地说，也就是法律与社会之间的关系。
进入十九世纪之后，越来越多的法学家和社会思想家开始关注行动规范与外部环境的相互影响。例如英国历史法学家梅因（Henry J. S. Maine,
1822-1888），通过法律与审判来观察社会的发展，提出了"从身份到契约"这一著名的制度进化论命题。以萨维尼（Friedrich
K. von Savigny, 1779-1861）为首的德国历史法学派，通过民族的共同确信以及文化传统来解释法律现象，认为行动规范是从民族精神中生长出来的，首先作为风俗习惯而存在，逐步由职业法律家提炼加工到普通人难以企及的高深程度。在中国家喻户晓的马克思（Karl
Marx, 1818-1883） 和恩格斯（Friedrich Engels, 1820-1895），特别强调国家和法律的形成、发展、消亡与经济关系以及阶级斗争之间的关系，提出了典型的社会纠纷模式，从此发展出法社会学的一支重要流派。法国学者狄骥（Leon
Duguit, 1859-1928）则相反，把社会团结作为法律的源头活水，从定纷止争、维护社会团结的地位的角度来理解权利。
到十九世纪末，出现了"法社会学"的固定名称。人们开始把那些以国家与社会之间的区隔和相互作用为前提、以社会科学（social sciences）的方法来考察法律现象的客观规律以及制定和执行法律规范的实际状态或功能效果等的各种理论和经验性研究（empirical
studies）概称为法社会学。但真正自觉地把法律学与社会学（sociology）结合在一起、使法社会学的研究作为独立学科而体系化的，是在１９１３年出版的埃利希（Eugen
Ehrlich, 1862-1922）的杰作《法社会学的基础理论》。虽然韦伯（Max Weber, 1864-1920）也在大约同一时期（１９１１－１３年）完成了他的法社会学理论，但这些著述是在他于１９２０年去世之后作为鸿篇巨制《经济与社会》的一部分出版的。所以当代德国学者芮宾达（Manfred
Rehbinder）认为只有埃利希才真正是"法社会学的创始者"。无论如何，法社会学属于在１９１３年前后诞生的二十世纪的新兴学问、是一门颇年轻的研究科目，这点是毫无疑问的。还有必要指出的是埃利希和韦伯的理论体系其实各有千秋、相映成趣。前者强调社会实践中的"活法（living
law）"的生成，后者强调国家统治类型中的科层制的扩张。前者强调地方习惯，后者强调普遍理性。鉴于这样不同的代表性意义，还是应该把两位并列为法社会学的开山鼻祖才更妥贴。
法社会学的广泛流行和成熟则是在第二次世界大战结束之后。我认为该学科进入春秋鼎盛阶段的标志可以举出以下四种。
第一、在欧洲，除了对法律现象感兴趣的社会思想家以及其他学科的学者之外，受到严格的专业训练的法律人――例如盖戈（Theodor Geiger, 1891-1952）、卢曼（Niklas
Luhmann, 1927-1998）――也开始瞩目法社会学，并试图为这门科目奠定科学的基础。另外，与职业法律家的参与相关联，司法社会学这一具有明显的实务指向的研究分支也方兴未艾。
第二、在美国，通过继承霍姆斯（Oliver W. Holmes, Jr., 1841-1935）的现实主义法学和庞德（Roscoe Pound, 1870-1964）的社会学的法律学或者法的社会工程学的传统，形成了"法与社会"的研究范式。值得留意的是，在这个过程中，埃利希的影响具有不可忽略的重要意义。
第三、在日本战后法制改革中爆发影响深远的"法社会学论争"，结果是采取现代化立场、进行经验性科学研究的学派成为法律学理论的主流。与此同时，法律意识和法律文化也成为非西方国家的法社会学研究的中心题目。
第四、在法社会学领域建立了庞大的国际性组织――最有代表性的是１９６２年设置的法社会学国际委员会（ＲＣＳＬ，以欧洲为根据地）、１９６４年设置的法与社会学会（ＬＳＡ，以美国为根据地），并且开辟了培育学术成果的基地――例如１９６６年创刊的权威性杂志《法与社会评论（Law
and Society Review）》、名牌大学的法社会学研究中心等。从此，法社会学的研究和教育开始在世界范围内普及。
不言而喻，法社会学兴隆的背景是社会科学的长足进步以及社会结构改革的需要。在二十世纪，经济学、政治科学、人类学、民族学、统计学、行为科学都取得了辉煌成就，系统论、控制论、信息论、博弈论以及格式塔心理学（Gestalt
Psychologie）为社会的管理以及政治和法律方面的决策提供了丰富而精致的分析工具以及知识工程学方面的刺激。另外，产业化使现代社会变成了一个空前的技术性社会，国家和法制的运行不得不在相当大的程度上依赖各种各样的技术性手段。因此，作为积极采取科学和技术发展的各种成果的跨学科研究领域的法社会学，受到了法律学家、审判人员以及律师们的广泛欢迎。
二
尽管如此，法社会学依然属于一种发展中的学科。
由于社会结构本身的剧变，从１９７０年代中期开始，法社会学研究原有的基本范式开始动荡和改组，而新的替代性基本范式尚未确立，只是出现了许多中范围或小型的理论模型以及经验分析的成果。在二十世纪末叶，对法社会学研究影响较大的理论模式、思想流派以及知识体系和方法包括：身体论意义上的现象学（着眼于在身心交错中的行动结构）、符号论（着眼于象征性互动）、结构主义（着眼于差异和对立的统一以及关系性、可变性思考）、解构主义（着眼于非理性和自然和谐）、社会性角色理论（着眼于分工和互惠性）、交换理论（着眼于人类小集团研究以及群体互动）、文化和日常生活的解释学（着眼于历史、认同感以及语境文脉）、博弈论（着眼于预期的相互调整以及选择的优化策略）、复杂系统（着眼于偶然性的非随机化以及通过自组织的秩序生成）等等。在这里，多样与趋同是交错在一起的；就不同思潮的共性而言，那就是个体中心的观念被相对化了，个人与个人、个人与社会或国家、个人与自然之间的互动和沟通得到进一步的强调。
实际上，法社会学所理解的主体是一种"社会人（homo sociologicus）"，而不是现代市场主义所设想的"经济人（homo
economicus）"或者现代法律学所设想的作为权利主体的"人格（persona）"，当然也不等同于文化人类学所描绘的那种与西欧理性思维方式格格不入的"游戏人（homo
ludens）"。所谓"社会人"的概念，意味着不能用原子论框架来定位个人，所有主体都始终处于一定的社会之中、由该社会赋予身份和地位以及角色、并受到社会期待和社会规范的制约。当然，人们也可以反过来通过积极的行为、互动、交涉、参与、关系调整、结构改组等方式争取不同的自由空间并重新定义现有的期待和规范。由此可见�"社会人"必然是关系性存在物；从不同的角度研究"社会人"的行为方式实际上不外乎研究人际关系的各种类型、关系网络的各种变化和相应的效果以及法律秩序与关系秩序之间的各种组合。
有必要指出的是，对于法社会学的研究对象的理解和处理，在法律学家和社会学家之间存在着显著的区别。一般而言，法律学者更倾向于以职业化的观点来观察法律现象，希望法社会学的研究成果能够有利于提高立法和司法的客观性、效率，侧重于根据实践需要收集事实素材以及对规则、决定、参与者的动机进行合理化解释，并往往站在角色体系以及功能主义的立场上来分析法与社会之间的相互关系和相互作用。但是，社会学者的切入口则很不一样。他们喜欢在非常广阔的背景和非常多样化的脉络中把握法律现象的实质和表象，注重作为观察者对事实以及具体状况进行精确的记述、分析以及科学理论假说的建构和实证。我认为，从纯粹的社会学的角度来考察法律秩序的典型例证，可以举出布莱克（Donald
Black）的《法的行为》（１９７６年）和霍贝尔（E. Adamson Hoebel）的《法人类学的基础理论》（１９５４年）。
根据１９７０年代初期的统计，美国的法社会学研究者中法律科班出身的人数占总数的３９％，而社会学专业的出身者的比率是６０％；但是其他国家的构成则颠倒过来，法律学者占５２％、社会学者占２９％。这样不同的构成直到今天也没有改变。因此，美国的法社会学与欧洲、日本的法社会学在整体风格上的确表现出明显的差异，前者的主流是"关于法律学的社会学"，美国之外的学界主流则接近"基于社会学的法律学"――例如日本川岛武宜的市民社会实用法学理论以及意大利卡培勒迪（Mauro
Cappelletti，现在美国斯坦福大学执教）关于审判和纠纷处理的比较研究。不言而喻，对这样的分类不应持僵硬的态度，例外以及两可之间的现象总是存在的。比如美国加州大学洛杉矶校区的埃贝尔（Richard
L. Abel）教授是法律科班出身，也有过作为律师开业的经验，但却并不把规范本身作为自己的研究对象，而是在极其广阔的社会背景和理论脉络中解释法律现象以及律师的职业活动，并对既存的法治范式进行了激进的批判；相反，同一大学伯克利校区的塞尔兹尼克（Philip
Selznick）教授是地道的社会学者，但却把法律和正义等规范本身作为自己治学和立说的焦点，是新制度主义学派的主要先驱者之一。
然而，无论是侧重法律学还是社会学，无论是只研究与规范有关的边缘现象还是把规范本身也纳入研究的射程之内，我们都可以看到一种基本的趋势在扩张，这就是法社会学在基本范式转变之际越来越明显地表现出这样的特征：强调互动关系和涵义甚于强调恒久制度和功能。法律的实施不再被理解为一种单行道的强制作用，而是一种双向行为的动态；在这个过程中，法律运作的主体和对象都不能完全孤立起来看待。即使强调个体的自由和能动性，那也必须以一种能够与他者沟通的、具有强烈的责任感和自律精神的个体为现实性前提。即使强调法治和审判独立，那也必须以民主化以及群众的承认和参加的程序要件为其正当性的前提条件。
三
在当代社会，对法律的信赖最终有赖于使用法律和服从法律的人们的民主性同意。因此，强调人们的互动关系和相应的反馈过程的学术潮流照理应该有利于提高社会对法律的信赖，从而有利于增大法律制度的实效。但是，正如埃利希早就指出的那样，"活法"产生于社会的相互作用；通过互动达成合意的机制越强，非正式涌现的行为规范以及其他类型的规则也就越多，这就势必导致某种形态的"立法竞争"以及正式法与非正式法、明示规范与默示规范之间的紧张或者转化，给社会对法律的信赖不断投入新的变数。
从审判的角度来看，现代法律学本来提供的只是一种单纯的制度设计。即由具有公共权威的第三者（主要是受过严格训练被授予有效资格的职业法官）作为中立的判断者，通过可靠的证据和有说服力的证明步骤来确认事实，通过适用和解释法律来发现本案的规范根据，在此基础上提示具有强制性约束力的结论用以解决社会纠纷特别是诉讼案件。在这里实际上存在着两个假定：一是事实认识客观公正从中可以确立充分的判断基础，二是法律体系完备无缺从中可以找到唯一正确的答案。当然，在解释法律、行使裁量权、自由形成心证的作业中，法官的主观性偏好以及信念有可能对判断产生不同程度的影响。对此，法律学者要么予以批评和否定，要么采取保持沉默的态度来"为尊者讳"。
自从法律现实主义对事实认识的不确实性和法律解释的主观性提出质疑后，上述单纯的制度设计开始受到修正。主要的变化集中在确认和限制法官的价值倾向性方面。为此出现了一些"基于社会学的法律学"研究成果，特别是经验性的调查和实证分析，例如探讨法官的出身阶层、生活经历、人格个性、政治态度、宗教信仰、性别、年龄与判决意见之间相关性或者因果联系的法官社会学、量刑研究、陪审研究以及检测政治因素对判决的影响的司法行动论。在这里，研究的出发点和归宿基本上都是消除恣意的余地、维持审判的客观性和中立性，原有单纯设计的基本框架依然得到维持。
但是，在正式法与非正式法之间的相互作用日益活跃或者在理论上得到强调之后，中立第三者的客观性视点就会相对化，甚至被否定，取而代之的是主观间性（intersubjectivity）的视点，是哈贝马斯（Jurgen
Habermas）构思的那种所有参与者之间的交涉、争议、沟通、论证以及合意形成。立足于演绎思维的规范体系也势必在不同程度上被改组重构，法社会学式的归纳思维则相应地得到重视和发扬。在这样的背景下，富勒（Lon
L. Fuller）们倡导的司法参加命题将日益普及，法律职业内部的相互作用也将被重新认识――法官个人的独立不再是天经地义的，审判主体必须充分意识到费斯（Owen
M. Fiss）教授所说的"解释共同体（interpretive community）"的存在，必须在反复考虑同僚或同行的期待、反应以及批判的状态下书写判决。于是乎，法院变得不再像超然于尘世之上的修道院，而更像在参众两议院之外另立的一个准议院，即专门审议和决定诉讼案件的公共论坛。
对上述演变趋势如何进行价值判断，那是另一个层次的问题。与此相关的法社会学研究的任务只是揭示其中围绕判决内容的各种复杂的互动、与此相应的社会关系的重组、某种秩序均衡点的确定和调整以及法律实际运作的政治化机制而已。显而易见，在这样的脉络之中，社会可以被理解为个人与个人之间的相互关系和相互行为的集合、持续性以及功能体系；法律秩序也包括非正式的规范和制裁与正式的社会控制系统之间的双向影响以及涵义网络在内；因此，法社会学必须把微观现象与宏观现象、偶然与必然之间的关联以及悖论作为重点课题之一来处理。我认为，这样的法社会学定义正好介于埃利希谱系与韦伯谱系之间，并对两种经典性理论提供了一种相反相成的补充和另辟蹊径的可能性。
（２００５年２月１２日初稿，载中国政法大学（昌平）学生报刊《法律评论》第１０期